,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
HUMK İLE HMK ARASINDAKİ FARKLAR / 18-03-2013
 1. GİRİŞ

Hekimlerin mesleki, idari, hukuki ve cezai sorumlulukları ile ilgili özel bir düzenleme bulunmamaktadır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan taksir ile ilgili maddelerin yanı sıra “bilinçli taksir” ve “olası kast” gibi yeni kavramlar sağlık mensupları açısından belirsizlikler içermektedir. [25] Meslekleri insanların hayatını kurtarmak olan hekimler ve sağlık çalışanları bu gün meslekleri ile ilgili faaliyetleri sonucu kasıtlı adam yaralamak ve adam öldürmek suçlaması ile karşı karşıyadırlar.  Kanunların ve yasal mevzuatın incelenmesinde acil durumlar, müdahale şartları, zorunluluklar nedeniyle yapılacak müdahalelerin ve ortaya çıkabilecek komplikasyonların anlayışla karşılanabileceği suç ve kusur açısından izin verilen risk kapsamında değerlendirilmesi gerektiği şeklinde düşünceler olmakla birlikte yeni ceza yasasının uygulamadaki sonuçları henüz netleşmemiştir. [7].

Tıp bilimi belirsizliklerle doludur ve sürekli bir gelişim içindedir. Pek çok durumda çözümler ve izlenecek yöntem tartışmalıdır. Hekim çoğu kez kişisel değerlendirme yapmak ve kararlar almak zorundadır. Acil olgularda, ya da ameliyatı sürdüren cerrahın beklenmedik durumla karşı karşıya kaldığında düşünmek ve yeterli yargıya varmak için zamanı yoktur. Sorumluluğun katı ölçülere bağlanması kusur ötesinde müdahalelerinin “kast”a dayandırılarak cezai sorumlulukla karşı karşıya olduğunu bilmek hekimi çekingenliğe, sorumluluk almamaya, ihtiyatlı ve kolay çözümler aramaya sevk edecektir. [11].  Böyle bir anlayışın tıp mensuplarınca benimsenmesi halinde yeterli imkanlar olmadığı için bir üst merkeze sevk edilen hastalar, müdahale edilebileceği halde ceza yasalarının ve garanti isteyen hasta yakınlarının baskısı nedeniyle yeterli imkanların olmaması, yoğun bakım şartlarının olmaması gibi bahanelerin arkasına sığınıp hastaların sevk edilmesi sonucunu doğuracaktır. Hekimler hastanın kendi sorumlulukları altında kaybedilmesinden çekinip yolda kaybedilmesi pahasına hastayı ambulanslarla sevk edeceklerdir. Bu ciddi bir toplumsal tehlikedir. Hastanın hasta sahiplerince kabul edilemez kaybedilme ihtimali, hasta sahiplerinin hekimin hayatını tehdit edecek kadar ciddi taşkınlığı ve tehditleri nedeniyle hekim bu yola baş vurmuştur ve bu eylemin adı sosyal endikasyondur. Hasta sahiplerince hekimin sorumlu tutulabileceği ölmesi imkansız! yakını bir üst merkezde kurtulmuştur ya da zaten yapılabilecek bir şey yoktur; üniversitede bile! kurtaramamışlardır.

Gereksiz yere sevk edilen hastalar nedeniyle hekim sorumluluktan kurtulurken, müdahale yapan hekim, kendisinin müdahale etmesi halinde ortaya çıkabilecek olumsuz sonucu hasta yakınları tarafından, “mesleki hırsı nedeniyle yapılmış, bilgi ve deneyimini aşan bir müdahale” olarak değerlendirilebilecektir. Sadece hasta yakınları değil hekim meslektaşlar da sonuçlardan yargıya giderek aynı suçlamayı yapabilmektedirler.  Ailenin 16 yaşındaki tek çocuğunun kaybı daima acı vericidir. Hekime kurtulması için yeterli gayret göstermediğinden, beceri eksikliğine, ihmalden yanlış ve/veya geç müdahaleye kadar her türlü suçlama yapılır. Canın telafisi yoktur; Sorumlusu da doktor olmalıdır. Hekim olası kastla, bilinçli taksirle yargılanma tehdidi altındadır.

Servise yatırılıp takibe alınan bir hastanın gece saat 3 sularındaki kusması, ya da tansiyonunun 16 olması sonrası hasta kaybedilmiştir ve hemşire telefonla doktoru bilgilendirdiği halde doktor gelmemiştir. Her hasta ölmeden önce bulantı, tansiyon değişiklikleri gibi pek çok belirtiden birini veya birkaçını gösterebilir. Bu belirtileri her gece gösteren ve bunun için yatan yüzlerce hasta da ölmez. Pek çok belirti hekim için de ölümün habercisi manasına gelmez ve günlük tedavi planını yapar. Her hekimin her hastası bazı geceler saat 3 sularında ateşlenebilir, 4 sıralarında kusabilir ve hasta takibi de asistanların olmadığı devlet hastanelerinde her hekimin kendi sorumluluğundadır. Tüm hastaların her saat bir sorunu olabileceği için hekimin evine gitmesi bir yana, hastane içerisinde hasta başından ayrıldığı zaman bile hastasını kaybetme riski vardır. Böyle bir durumda hasta yakınlarının tepkileri “15 dakika hastane içinde doktor arandı bulunamadı; şayet hasta başında olsaydı hasta kaybedilmezdi” şeklinde en hafifinden doktora sözlü saldırı şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Telefonla hemşireye tedavi planı yapılması ise görevi ihmal suçunu oluşturur. Her hekim her dakika hastasının başında olamayacağı için hastane içinde, ya da ameliyathanedeyken bile kendisine telefonla ulaşan hemşireye bir yandan ameliyatını yaparken diğer yandan kulağına yaklaştırılan telefondan hastanın mevcut durumunu öğrenip tedavisini düzenleyebilmektedir. Her çalışan ve hasta yatıran hekim her gün bu tanıma uyan ihmali onlarca defa yapmaktadır. Her hekimin hastası ölmektedir. ABD’de 1974-1978 yılları arasında hekimler aleyhine açılan dava sayısı 71.778’dir. [11]

Tıp ve adalet; biri insan sağlığı ve hayatı, diğeri hürriyeti ve mal varlığı üzerinde tasarrufta bulunabilen toplum hayatının vazgeçilmez iki kutsal değeri ve kurumudur. Sağlık öncelikle bireyden başlayarak, sağlıklı insanlardan sağlıklı topluma ulaşma çabasındayken, adalet kamu düzenin sağlanması, toplumsal yarar nedeniyle kişi özgürlüklerine ve mal varlıklarına tahditler ve tedbirler koyma yetkisindedir. Hekimler mesleklerini icra sırasında insanların yaşamları ile ilgili en önemli kararları alabilmekte, bedenleri üzerinde tasarrufta bulunabilmektedirler.  Kamu düzeninin sağlanması ve korunmasıyla görevli kutsal bir mesleğin temsilcisi hakim, hiç bir kamu görevlisine tanınmamış yetkilerle donatılmış kişidir. O, devletin, toplumun yargı gücünü elinde bulunduran, bireyin tüm hak ve özgürlükleri üzerine son sözü söyleyen kişi olarak hemcinsini yargılamaktadır. [6]  Her iki meslek yürütücülerinin mesleki bilgi ve donanımının yanında cesur, faziletli, yansız, adil, karar alabilen ve uygulayabilen vasıflı insanlar olması beklenir. Bu meslek sahiplerinden baştan hakimlerin yargı ve müdahalelerinde yansız, adil, etki altında kalmaksızın ve hiç kimsenin emir ve direktif veremediği konumda olması gereklidir ve yasalarda bu yönde düzenlenmiştir. Hekimlerinde mutlak insan yararına, inandığı en doğru tedaviyi seçtiği kabul edilerek tedavi nedeniyle ortaya çıkabilecek neticeler nedeniyle bilinçli taksir, kasıtla adam yaralama ve öldürme suçlarının faili olacak suç isnadının mümkün olamayacağı özel bir hukuki düzenlemeye gidilmelidir. Bu bir zümreye ayrıcalık olarak kabul edilemez yaptıkları iş nedeniyle her gün TCK nın ilgili maddelerinde tarif edilen suçu her gün işlediği kabul edilen bir meslek mensubunu kanunun dilinin eksikliğinden kaynaklanan mağduriyetten alıkoyar. Bilgisizlik ve meslekte acemilik 12-13 yıllık zorlu bir eğitimden, pek çok sınavlar sonrası hak ettiği belge, diplomalardan sonra cezai sorumluluk sebeplerinin arasında sayılmaması gerektiği, aksi ispatlanmadıkça adam yaralama ve adam öldürme gibi cezai sorumluluk açısından hekimin masum kabul edildiği yasal düzenlemeye gidilmelidir. Halen Türk Ceza Kanunu (TCK) ve hukuk teorisyenleri en başından hekim müdahalelerini adam yaralama ve öldürme suçlarını düzenleyen ilgili maddelerin tarif ettiği tipe uygun müessir fiil sayıp suç sınırları içerisinde değerlendirmektedir. [8]  Örf, adet ve geleneklerin de hukukun kaynaklarından olması, geleneksel olarak kabul edilmiş tıp mesleğinin varlığı kabul edilerek ya da toplumsal ve ahlaki normlara uygunluk nedenleriyle tıbbi müdahalenin suç sayılmaması gerektiği, ya da tıp mesleğini kanunun izin verdiği bir hakkın kullanılması gibi pek çok teorik hipotezlerle açıklamaya çalışılmaktadır. [8] Mesleği genellikle iki ya da daha fazla risk ve zararlı sonuçtan en uygununu seçim üzerine kurulu cerrah, yaptığı müdahale sonrası pek çok kez pişmanlık duyup seçiminin yanlış olduğunu, başka türlü davranmanın daha uygun olacağını düşünür. Sonuçlardan hareket eden diğer hekimler ve bilirkişilerden görüş alan hakim için diğer seçeneğin tercih edilmesini anlamak zordur. Mesleğinin doğası budur. Mevcut yasaların mantığına göre yaptığı fiilin sonuçlarını önceden bildiği ve beklediği için en azından bilinçli taksir derecesinde adam yaralama, ölüme sebebiyet suçunun failidir.  

Hakim için ise ihmalle suçlanması halinde zarar şartının yanında suçun manevi unsuru olan kastın bulunma şartı aranmaktadır. İhmal, bilgisizlik veya yanlış bilgiden kaynaklanmışsa manevi unsur mevcut sayılmaz, dolayısıyla suç oluşmaz. Meslekte tecrübesizlik, acemilik, araçların yokluğu veya yetersizliği ve yanılgıdan kaynaklanan ihmalde kasıt yoktur. Bu suç taksirle de işlenemez. Bütün bu sayılanlar için hekimin hapis cezası sorumluluğu vardır. Usul hatası mevcutsa hakimin sorumluluğu cihetine gidilmez, yasa yoluna müracaatla hata düzeltilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu  (HUMK) ya da Türk Ceza Kanunu (TCK) m.231’de  hakimin hukuki ve cezai sorumlulukları düzenlenmiştir. [2,21] Hekimin ise meslekte acemilik ve yetersizliğinde hoşgörüye asla izin verilmemektedir. Konusu insan hayatı olan ve zararın telafisinin mümkün olmaması nedeniyle yasaların ve toplum beklentilerinin çok yüksek ve hassas olması doğaldır. Bu nedenle de tıp mesleği eğitimi diğer hiçbir meslekte olmadığı kadar uzundur. Derece memurluğu değil yasa ve yönetmeliklerin kendisine verdiği diploma ve uzmanlık belgeleriyle donanmıştır. Hekimlerin de hakimler gibi yasal korumalara ihtiyaçları vardır. Bir kere hekim hataları içerisine kast ve bilinçli taksirin sokulması meslek mensuplarının insan hayatına bakışları ve mesleki hassasiyetleri açısından yüz kızartıcı bir durumdur. Her hekim hayatı boyunca daima kaybedeceği bir savaşı vermekte, her insan ölmektedir. Her ölümün açıklamasını pozitif bilim ecel ile açıklamamakta, hasta sahipleri açısından da başkalarının ölümü doğal bir sonuç kabul edilirken 84 yaşındaki hastalarının hastaneye yürüyerek geldiğini bir saat önce eski anılarından bahsettiğini ve niçin öldüğünü hekimden sormaktadır. Gerçekten her ölümün bir nedeni vardır ve çoğu kez hekim bunu tespit edememekte, her ölüme otopsi yapılmamakta ve ölüm tutanağını doldurmak için vicdanında açıklayamadığı gerçek nedenini bulamadığı ölüme “kalp ve akciğer durmasına bağlı ölüm” yazarak mevzuatı tamamlamaktadır. Ölüm sebebi potasyum eksikliği ise potasyum verilirse hasta kurtarılabilinirdi, fazlalığı ise hemodiyaliz gerekecekti, ya da pıhtı atmasına bağlı beyin damarı tıkanıklığı ise  heparin vererek kanın pıhtılaşma fonksiyonu azaltılabilinirdi ve pıhtı atmazdı. Bütün bunlar birer meslekte bilgisizlik acemilik ve yetersizlik örnekleridir. Aynı hastaya verdiği heparin beyin damar pıhtısını başarıyla önlerken bu sefer beyin kanamasına neden olabilmekte ve hasta kaybedilebilmektedir. Hekim heparinin kanamalara yol açacağını bilmekte ama yine de bu ilacı vermektedir. Aynı tedavi verilmezse eksik tedavi, bilim ve yerleşik tıp bilimine uygun davranmama, meslekte bilgi, beceri eksikliği, acemilik nedeniyle kusurlu hekim, ceza davasıyla karşı karşıya iken, aynı tedaviyi vermesi sonucu ilacın yan etkilerini bilmesine rağmen bu tedaviyi yapması nedeniyle bilinçli taksir ile hasta ölümüne yol açmadır. Her gün Dünyada bilginin katlandığı, bilginin hekimin kendisinin arayıp bulmasının istendiği, her hastanın kendisine özgü başlı başına bir olay olduğu, her hastalığın tedavisinin çoğu zaman standart olmayıp kişiye özel tedavi yöntemi geliştirilmesi gerektiği ve yukarı da örneği verildiği gibi çoğu kez iki ya da daha çok zararlı sonuçtan hastaya uygun daha az zararlısını seçmek zorunda kalma gibi nedenler, hekimleri daima yanlış seçim ihtimalleriyle karşı karşıya bırakmaktadır. Hekimin ve tıp biliminin kabul ettiği en başarılı bir seçim bile bir yönüyle hasta yakınlarınca, özür kusur, hata olarak algılanabilmektedir.

 Olgu örneği: Hasta A, acil barsak tıkanıklığı nedeniyle alındığı ameliyattan barsağı karnından dışarı açılmış şekilde (Kolostomi) çıkmıştır. Hekim ameliyathane kapısından 85 yaşındaki hastaya zorlu bir kanser ameliyatı yapıp kurtardığını düşünerek mutlu çıkar. Ameliyatın seyrini anlatırken hasta sahipleri hiddetlenerek hastalarının sakat bırakıldığı düşüncesi ile doktora saldırırlar.

Bir gün önceki A hastasına aynı teşhis nedeniyle seçilen tedavi yöntemi B hastası için kesinlikle yanlış sonuç vereceğini hekim bilebilmektedir. Yanıldığı zaman hekimi yüz kızartıcı kasıt ya da bilinçli kusurla tıbbi hatayla suçlamak ve hapisle tehdit etmek hekimlik mesleğinin ruhunu ve önemini bilmemektir.

Tıp hizmetlerinin yürütülmesi sırasında çoğunlukla kitaba bakacak zaman olmadığı gibi farklı fikir ve uygulamaların tartışılarak karara bağlandığı konsültasyon işlemi de pratik hayatta her hasta için mümkün değildir. Kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayıcı kararlar alma yetkisindeki mahkemeler bu yetkilerini çoğu zaman uzunca bir süreç içinde, farklı hukuki değerlendirmelerin ve fikirlerin çarpıştığı oturumlar sonrası aldıkları kararlarla kullanırlar. Savcı ve avukatların doğru kararın alınması yönündeki iddia ve savunma faaliyetlerini de değerlendiren hakim kararını verir. Verilen tüm kararların mutlak doğru olamayabileceği fikri Yargıtay gibi üst mahkemelerin kurulmasını gerektirmiştir. Bütün bu müesseselere rağmen hukuki yanlışlıklar olabilmekte bu durum hakime hürriyeti tahdit ya da hak kaybı suçlaması ile hukuki veya cezai sorumluluk yüklememektedir. ( HUMK,TCK: 231 ) Tıp mesleğinin günlük ve tüm yeryüzünde değişen bilgi ve tekniklerini takip etme sorumluluğuna göre daha sınırlı ve göreceli sabit mevzuat ve bilgi yükü, karar için yeterli zamanı, doğru karar için yardımcı savcı ve avukat gibi meslektaşlara sahip hakimin verdiği her yanlış karar için ceza ve hukuk davasıyla karşı karşıya olduğunu bilmesinden daha ağır bir durumdur tıp mesleği. Zira zamanı belirleyen hastanın durumudur; mesai, gece ve gündüz, hafta sonu, bayram söz konusu değildir. Hekim çoğu zaman bir süre için hastasına müdahaleyi donduramaz, erteleyemez, kitaba bakacak vakit, yardım isteyebileceği meslektaş çoğu zaman bulamaz. Mahkemenin oluşabilmesi için olmazsa olmaz kadrosu varken hekim ameliyatlarını anestezi uzmanı, yeterli teknik ekip ve donanım olmasa da yapmak zorundadır. Yolda karşılaştığı kazada hiç donanımı, yardımcısı olmasa bile doktordur müdahale yapmak zorunda, garantörlüğü nedeniyle işini, yolunu, özel yaşantısını bırakarak o hastanın tedavisini ilgili acil müdahale ekibi gelinceye kadar, ya da hasta bir sağlık kuruluşuna teslim edilene kadar sürdürmek zorundadır. (tuğcu) Aksi takdirde hastanın kaybı halinde hekimin garantörlük görevini ihmal nedeniyle (TCK 83-3, 98-1,2) yargılanmasına neden olabilecektir. Yeni TCK da tarif edilen garantörlük görevi eski TCK da olmamakla birlikte hekimler yasal zorunluluk olmadan mesleki duyarlılık, vicdani sorumluluk nedeniyle bu görevlerini daima yapmışlardır.

“Aslında hekimlerin kusurluluğu genel olarak taksir seviyesindedir. Bu sebeple bir hekimin mesleki kusuru sebebi ile kasten işlenen bir suçtan yargılandığı pek rastlanan bir durum değildir. Eski ceza kanunumuzda kastın daha zayıf biçimi olan olası kast tanımlanmadığı için bu açıdan bir sorun da bulunmamaktaydı.

Ancak artık teorik düzeyde de olsa hekimin kusurluluğunu olası kast olarak belirlemek mümkündür. Bu durumda hekimler kasıtla işlenebilen bir suçtan dolayı yargılanabilir. Oysa olası kast tanımlanmamış olsaydı belki de kusurluluk sadece taksir veya bilinçli taksir düzeyinde kalacak ve hekimin alacağı ceza daha düşük kalacaktı.

Hukukumuza yeni giren "olası kast" kavramının nasıl uygulanacağı henüz belli değildir. Hekimlerin bazı fiillerinin bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceği uygulamayla ortaya çıkacaktır. Bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır.

Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisi´ nde henüz komisyon aşamasındayken, çalışmalara katılan çok saygın ve deneyimli hukukçuların bile zihninde tereddüt uyandıran olası kast kavramının Yargıtay tarafından nasıl yorumlanacağı merak konusudur.” [9]

Yukarıdaki metinde yeni ceza yasasının uygulamaya soktuğu olası kastla adam  yaralama ve öldürme fiillerinin hekimi ilgilendiren boyutu değerlendirilmekte, Yargıtay yorumu ile birlikte hekimlere daha fazla ceza vermenin bir yolunun bulunduğu anlaşılmaktadır.

2- Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Tarihi Gelişimi

İnsanın acılarını azaltmak ve hayatını uzatmak amacını güden tıp ve tıbbın uygulayıcısı olan doktor, herşeyden evvel insana zarar vermemekle yükümlüdür. Ancak, doktorun ilme ve insanlık özlemine uygun eylemleri yanında, “kişinin sağlığının kötüleşmesi veya tamamen yitirilmesine neden olan tıp bilimi ve mesleğin kutsallığıyla bağdaşmayan eylemleri” geçmişte olduğu gibi bugün de görülmektedir. Yeryüzü tarihi kadar eski olduğu söylenen “iyileştirme san’atının” uygulayıcısı olan doktorun, insan sağlığına faydalı olduğu zaman takdir edilmesine karşın; zarar verdiği anda, sorumlulukla karşı karşıya kaldığı tarihi belgelerden anlaşılmaktadır.[1] Mezopotamya uygarlığından günümüze yazılı belgeler olarak gelen, Hammurabi Kanun’larında: “Şayet hekim birisine bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse veya onun gözünü harabederse iki eli kesilir. (m.219); “Şayet hekim bir esire bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse onun yerine bir esir verecektir (m.219); “Şayet onun göz perdesini bronz bir neşter ile açıp harap etmiş ise, esirin bedelinin yarısını verecektir (m.211)”

Mısır’da doktorlar, tapınaklarda düzenlenen deney ve uygulamalara dayanan tıp bilgilerini içine alan kitaba önem verirlerdi. İşte, bu kitaptaki kuralları uygulayan doktor, hastanın ölmesi veya iyileşmemesi halinde sorumlu tutulmuyordu. Ancak, kurallardan ayrılma halinde meydana gelen ve istenmeyen durumdan, doktor sorumlu tutuluyordu. Kurallara uymama kusur kabul ediliyordu.[1]

Eski Yunan’da Hipocrate ve onu izleyenler tarafından, doktorun sorumluluğunun ilk temeli atılmıştır. Kabul edilen kurallara göre, doktorun Mısır’da olduğu gibi tıp kurallarına uymaması kusur olarak kabul ediliyor ve sorumluluk bu kusurdan kaynaklanıyordu. Buraya kadar görülen sorumluluk kavramı, zararın giderilmesinden çok, cezai niteliği (toplumun korunması, intikam gibi) ağır basan kurallara dayanmaktaydı.[1]

Buna karşılık sorumluluk konusunda Platon, “Kanunlar”ında “Hekim ister tedavi etsin, ister ölüme sebebiyet versin, her türlü cezadan muaf olmalıdır” ifadesiyle mutlak sorumsuzluğa işaret ediyordu. [23]

Ortaçağ Fransa’sında hekimler toplumda güven uyandıran bir mesleğe sahip oldukları için sıkı bir sorumluluk rejimine bağlıydılar. 15 Kasım 1389 tarihinde Marsilya Kraliyet Mahkemesi önünde görülen bir dava o dönemde hekimlerin sorumluluğu ile ilgili bize güzel bir örnek oluşturmaktadır.[20]

3 – Hasta Hakları ve Yeni Türk Ceza Kanunu ışığında Uygulama Hataları

3.1 - Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis)’nın Tanımı

Tıpta yanlış uygulama, mesleki acemilik, malpraktis gibi çeşitli kavramlar kullanılmaktadır. Tıpta yanlış uygulama (malpraktis), hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Hatalı tedavi ya da tıbbi ihmal diye özetlenebilir. Başka bir tanım, hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle zarar vermesidir. [15,20]

Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları 13.maddesinde “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi hekimliğin kötü uygulanması anlamına gelir” şeklinde tanımlanmaktadır. Dünya Tabipler Birliği’nin 44. Genel Kurulu sonuç bildirgesinde ise “Tıbbi kötü uygulama, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi uygulamaması ile oluşan zarardır. Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya dabeceri noksanlığı sonucu oluşan ise, istenmeyen neticedir ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur”

şeklinde tanımlanmıştır. Hekim uygulamalarını izin verilen risk (komplikasyon) çerçevesinde yapmaktadır ve ortaya çıkan komplikasyonlardan sorumlu tutulmamaktadır. Ancak özen yükümlülüğü bulunmaktadır ve belli bir tıbbi standardın sağlanması için gerekli özenin gösterilmemesi sonucu ortaya çıkan risklerden sorumlu olacaktır. Tıbbi uygulama hataları teşhis hatası, tedavi hatası, müdahalenin yapılmaması, hasta vücudunda yabancı madde unutulması, eksik ön muayene ve yetersiz hasta öyküsü alma, teşhise yönelik gerekli tetkiklerin yapılmaması, yanlış tedavi yöntemi seçme, yanlış ameliyat tekniği, kontrol ve gözetim hatası, yanlış ilaç veya yüksek dozda ilaç verme, bir komplikasyonun fark edilmemesi, hastaneye sevk etmeme veya geç sevk etme, uzman hekime danışmama veya geç danışma, konsültasyon istememe şeklinde karşımıza çıkmaktadır [12,16,18]

Tıbbi Kötü Uygulama bir tanıma göre tıpta yanlış uygulama özünde standart uygulamadan sapmadır. [15] Bir başka tanımda ise “hatalı tıbbi tedavi” kavramı kullanılmış ve bu kavramın hekimlerin muayene ve tedaviden doğan zararlı sonuçlardan sorumlu olması anlamına geldiği belirtilmiştir. [15] Buna göre bir hatalı tıbbi tedavi şu unsurlardan oluşmaktadır:

-         Meslek ve sanatta acemilik (normal altı sağlık hizmeti)

-         Hastaya kasıtlı olarak zarar vermek

-         Hasta – hekim sözleşmesine aykırı hareket etmek

-         Yanlış tehlikeli muayene sonucu hastanın zarar görmesi

-         Tıbbi aletlerin tehlikeli kullanılmasından dolayı hastaya zarar vermek[12]

Bir başka tanımda ise tıbbi yanlış uygulamanın, yalnızca bir girişimin, bir tedavinin ya da uygulamanın yanlış, eksik yapılması demek olmadığı, aynı zamanda yapılması gerektiği halde yapılmayan bir işlem anlamına da geldiği belirtilmektedir [12,25] .

3.2 – Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Ülkemizde, hekimin sorumluluğunu düzenleyen özel yasa hükümleri bulunmamaktadır. Genel nitelikte, hekimin sorumluluğuna esas olabilecek hükümler, 1982 Anayasası’nın kişinin dokunulmazlığını ve yaşama hakkını düzenleyen 17’nci maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi, Tababet ve Şuabatı Sanatla­rının Tarzı İcrasına Dair Kanun, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, Adli Tıp Mü­essesi Kanunu, Hususi Hastaneler Kanunu, Tababeti Adliye Kanunu, Türk Tabip­ler Birliği Kanunu ve Sağlık Bakanlığı Hasta Hakları Yönetmeliği’dir.[8,12,17,23,28]

3.2.1.– Genel Olarak Sorumluluk

Sorumluluğun bir anlamı, borçlunun malvarlığının borcunun teminatını teşkil etmesi ve borcunu ifa etmemesi halinde borçlunun malvarlığına başvurularak alacağın zorla (cebri icra yolu ile) yerine getirilmesi imkanıdır. Bu anlamdaki sorumluluğa “...ile sorumluluk” da denilmektedir. [19]

Bu açıdan borçlu, kural olarak bütün malvarlığı ile sorumludur. Böyle hallerde sınırsız şahsi sorumluluktan bahsedilir.[19]

Sorumluluğun ikinci anlamı, genel davranış kurallarına veya yüklendiği bir borca aykırı davranan şahsın, bu davranışı ile verdiği zararı tazmin etme yükümlülüğünü ifade eder. Genel davranış kurallarına aykırılık halinde haksız fiilden sorumluluk (veya haksız fiil sorumluluğu); borca aykırılık halinde, borca aykırı davranıştan sorumluluk veya sözleşmeye aykırılık halinde, akdi sorumluluktan bahsedilir. Bu sorumluluğa da “....den sorumluluk” denilebilir. [19]

Bu anlamı ile sorumluluk, tazminat borcunun kaynağıdır. Tazminat borcu hukuka aykırı davranışla doğar, borcun muhtevası, tarafların anlaşması ile ya da hakimin kararı ile belli hale gelir [20] Bir diğer görüşe göre, özel hukukta (Borçlar Yasası), zararın sonucu olan sorumluluk ya bir sözleşmenin taraflarınca hiç uygulanmaması veya noksan uygulanmasıyla sözleşmeden veya kusura dayanan haksız fiilden veya yasadan doğar.[1 S:14]

Sorumluluğu gayesi açısından ele alan bir görüşe göre ise, hukuk ve tazminat sorumluluğunun gayesi, fail üzerinde psikolojik tesir icrasından ziyade, hasıl olmuş zararı tamir ve telafidir.[20]

3.2.2. Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Esasları

3.2.2.1. Genel Olarak

Hekimin hukuki sorumluluğunun esasının sözleşmeye veya haksız fiile dayandığı doktrinde ve yargı kararlarında belirtilmektedir.[12]

3.2.2.2 Hekimin Kusuru

Kusura dayanan sorumluluğun önemli bir şartı fiilin işlenmesinde failin kusurlu olmasıdır. Kusur, Borçlar Kanunu’nda tarif edilmiş değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık tarifi verilmiş olmayan bir kavramdır. Kusur için çeşitli tanımlar verilebilir; kusur, “hukuk düzenince kınanabilen davranıştır.” [15 s.164], “başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp sorumluluğun söz konusu olduğu olaydaki gibi davranmış olmaktır” [15,s.164],, “olması gereken davranışta gösterilen irade eksikliğidir” [15, s.164],, “eylemi işleyen hakkında yürütülen bir değer yargısıdır”“hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal)”[19, 20]

Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırı sonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder. [19, s.505] ise, failin hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkati ve özeni göstermemektir. [19,20]

Hekimler açısından kusuru ele alacak olursak hekimlerin mesleklerini icra etmelerinin çeşitli yönlerden özellikler taşıdığı görülecektir. Bir yandan her tıbbi müdahale bir risk taşıdığından, hekimin her türlü kusurundan sorumlu tutulması, onları mesleklerini icrada büyük bir çekimserliğe itebileceği gibi, diğer mesleklere göre hekim açısından haksızlıklara da neden olabilecektir. Diğer yandan burada zarar mala değil, doğrudan doğruya kişilerin hayatlarına, sıhhatlerine verildiğinden, hekimlerin diğer kişilerden çok daha titiz davranmaları zorunlu olmaktadır. Bu gerekçelerle hekimlerin kusurlarının değerlendirilmesi konusunda çok farklı ve zıd görüşlerin savunulduğu görülmektedir. [20]

Bir görüşe göre hekimler ancak ağır, vahim hiçbir şekilde mazur görülemeyecek kusurlarından sorumlu olmalıdırlar. Fransız Tıp Akdemisi daha da ileri gitmiş ve geçen yüzyılda verdiği bir kararda, hekimlerin ihmal ile değil ancak kasten verdikleri zararlardan sorumlu tutulabileceklerini savunmuştur. Akademiye göre hekimlerin bir kusuru olup olmadığını saptamak mahkemelerin yetki alanını aşar. Hekimlerin kusuru ancak hekimler arasında tartışılabilir. Ancak Fransız mahkemeleri bu görüşe itibar etmemişlerdir.

Fransız Yargıtay’ı 1936’da içtihadını değiştirerek, hekimin sorumluluğunun sözleşmeye dayandığını kabul ettikten sonra sözleşme ile üzerine aldığı işin neden ibaret olabileceğini tayin zarureti hasıl olmuştur ki bu iş bir sözleşme olmadan müdahale eden hekimin işinden farksızdır. Yalnız sözleşme sorumluluğunun kabulü kendini mahir ve usta hissetiren hekimin, hissettirdiği ehliyette bir hekimin muvaffak olabileceği halde aczinden sorumlu olmasını gerektirir. [20]

Hekimin vazifeleri bir İsviçre Federal Mahkemesi kararında (14 Haziran 1938 JDT. 1938 567) şöyle açıklanmıştır: [20]

                                 i.            Hastayı bilimin kesin olarak kabul ettiği verim ve usullere uygun olarak dikkatle muayene,

                               ii.            Böyle bir muayenenin neticesine göre vicdanen kani olduğu teşhisi koymak,

                              iii.            Bilimin verilerine göre en çok başarı sağladığına kani olduğu vasıtalarla özenli tedavi

                             iv.            Hastaya halinin ağırlaşmaması için hareket tarzı hakkında gerekli tavsiyeler,

                               v.            Emanetine bırakılan hasta kendini bilmez halde bulundukça (mesela narkozun tesirindeyken), kendine zarar vermemesi için gerekli tedbirleri almak.

Federal mahkemeye göre hekim, hasta tarafından tedaviyi idareye memur bir vekil olması itibariyle vazifesini ifa sırasında her kusurundan sorumlu olması kuraldır. Ancak doktorun her kusurundan sorumluluğu kabul olunursa doktorluk mesleği çekilmez hale gelebilir. Hakim bir hareketin kusur olup olmadığını takdir ederken bilimin kesin sınırları olmadığını, doktorun her şeye rağmen aldanabileceğini unutmamalıdır.[20,23]

Yukarıda belirtilen hekimlerin ancak ağır kusurlarından sorumlu olacaklarına ilişkin görüşün tam tersi olan görüş ise hekimlerin kusursuz sorumluluğunun kabul edilmesidir. Bu görüş hekimlerin esasen kusurlarının ispatının çok zor olduğuna değinmekte, hekimlerin kusurlarının aranmaksızın sorumlu olmaları gerektiği sonucuna varmaktadır.[20]

Türk hukukunda ve uygulamada, hekimlerin kusurluluğunun özel bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, hekimlerin de tıpkı diğer kişiler gibi her türlü kusurları ile verdikleri zararlardan sorumlu oldukları görülmektedir. Hekimler hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastanın devamlı olarak gözetilmesi konularında her türlü kusurlarından sorumludurlar. Hekim en ağır kusur niteliğini taşıyan kastı yanında, ihmal, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, tıp alanında bilgisizlik hallerinde de kusurlu sayılmaktadır. [20]

Yargıtay 13. HD’nin 14.10.1974 tarih ve 2637/2492 sayılı kararına göre:[ 15, s.164,20]

“ Bir meslek veya sanat erbabı, meslek veya sanatını icra ederken muhakkak surette bilmesi gereken br konuyu bilmemesi veya zararın önüne geçmek için bilimin lüzum gösterdiği tedbirleri ihmal etmesi yüzünden zarara sebebiyet verirse sorumlu olur. Ancak muhakkak olmayan tartışılan ve genellikle kabul olunmayan bilim kurallarına riayetsizlik sorumluluğu gerektiren bir kusur sayılmaz. Doktorlar tarafından yapılan ameliyatlar beklenen iyi sonucu vermemiş olsa dahi tıp biliminin bütün kurallarına uygun bir müdahale yapılmış ise, artık doktora kusur izafe edilemediğinden sonuçtan sorumlu tutulamaz.”[20]

3.2.2.3. Hekimin Müdahalesinin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar

Yeni TCK’nunda hukuka uygunluk nedenleri esas olarak dört grupta toplanmıştır.

Bunlar, 1- hakkın kullanılması (m. 26, f. 1), 2- “kanunun hükmünü yerine getirme” (doğrusu, görevin yerine getirilmesi) (m. 24, f. 1), 3- meşru savunma (m. 25, f. 1),

4- ilgilinin rızası (m. 26, f. 2), hukuka uygunluk nedenleridir.[46.kast]

 Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğundan söz edebilmek için, bunları gerçekleştiren kimsenin kanunen yetkili bulunması, yani hekimin bu konuda bir hakka sahip olması gerekmektedir. [8]

Tıbbi müdahalelerde hakkın icrası, tıp meslek ve sanatının kullanılışından ileri gelmektedir. Dolayısıyla tıp meslek ve sanatını icraya yetkili olmak, kanunun bu konuda öngördüğü hususları yerine getirmek ve yetkinin kullanılışını devam ettirmek, kanuni bir sınırlamaya uğramamak, tıp meslek ve sanatının icrasının genel unsurlarını meydana getirmektedir. [20]

3.2.2.3.1. Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak

1219 Sayılı Tababet ve Şuabat ı Sanatların Tarz ı İcrasına Dair Kanun’ unda tıbbi müdahaleyi yapmaya yetkili olan kimseler sınırlayıcı bir biçimde ( numerus clauses ) sayılmıştır. Bu madde kapsamında tıbbi müdahaleye kanunen yetkili kimseler; Hekimler, diş hekimleri, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler, hast abakıcı hemşireler ve diş protez teknisyenleri dir.Bu açıklamalardan hareketle, bir girişimin tıbbi müdahale olarak adlandırılabilmesi için üç şartın varlığı gerekmektedir. Birincisi; müdahalenin resmi ehliyetli bir kimse tarafından yapılmış olması, ikinci olarak; doğrudan doğruya veya dolaylı olarak hastayı tedavi amacına yönelik olması; üçüncü ve son olarak da; müdahalenin müdahaleyi yapan kimsenin mesleki bilgisi dâhilinde olması gerekmektedir.[4] T.C.K m. 98’ de yer alan yardım yükümlülüğü sağlık meslek mensubu için, müdahale etme yükümlülüğü halini almaktadır. Kendi uzmanlık alanı ile ilgili olan bir konuda; yardıma ihtiyacı olan veya hayati tehlikesi olan bir kimseye yardım etmeyen sağlık personeli garantör olması nedeniyle suç işlemiş olacaktır. Bu halde doktor tarafından yapılmasa, doktor denetim ve gözetiminde bulunmasa dahi, hastanın yaşamına yönelik bir tehlikenin bertaraf edilmesi amacıyla, kendi uzmanlık alanının sınırları içinde kalmak kaydıyla yardımcı sağlık personeli ( ebe, hemşire, ilk ve acil yardım teknisyeni, sağlık memuru ) nin ilk ve acil yardım girişimleri de tıbbi müdahaledir. [278.TCK]/1-2]

3.2.2.3.2. Hastanın Rızası

Tedavi hastaya ait bir haktır. Kendisi tıbbi yardımı isteme ya da hastalığın kaçınılmaz gidişatını kabul etme konusunda seçimlik hakka sahiptir. Bu hakkın kaynağı Anayasanın 17. maddesindeki “herkesin yaşama ve manevi varlığını geliştirme hakkına sahip olduğuna” ilişkin kuraldır. [1, 20]

]Hekim tarafından yapılan müdahaleyi, hukuka uygun hale getiren birinci şart, hastanın tedaviye rıza göstermesidir.  Hasta temyiz kudretine sahip değilse, rıza kanuni temsilci tarafından açıklanır.[8,20]

Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını hekimin eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır, tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.[1]  Rıza alınmış olmasına rağmen tıbbi müdahalenin tıbbi gereklere aykırı olması halinde, rıza müdahalenin hukuka aykırılığını kaldırmaz. [19,20]

Kural, tıbbi müdahale için hasta ya da kanuni temsilcisinin rızasının aranması olmakla beraber, geciktirilmesinde tehlike bulunan hallerde, rıza aranmadan dahi müdahale mümkündür. Bu müdahalenin mümkün görülmesi ise mefruz irade teorisi ile açıklanmaktadır. Böyle bir halde hastanın mefruz iradesinden hareketle vekaletsiz iş görme kurallarına göre müdahale yapılabilmektedir. [20]

Hastanın açıkladığı iradenin geçerliği için yapılan müdahale kişilik haklarıyla kabili telif olmalı, rıza serbestçe verilmiş olmalı ve hekim açıklama yükümünü yerine getirmiş olmalıdır. [20]

Hekimin açıklama yükümünün hukuki temeli, özel hekimlerde, tedavi vekalet sözleşmesine dayandırıldığı için BK. m.386’ya dayanır. Hekim, bu madde uyarınca yaptığı teşhis ve uygulayacağı tedavi yöntemlerine ilişkin açıklama yapmak zorundadır. [20]

Özel risk varsa bu konuda hasta aydınlatılmalı, bilgi verilmeli ve kendisinden açıkça rıza alınmalıdır. [15] Eğer hasta müdahalenin risk ve sonuçları hakkında yeterince aydınlatılmamışsa, verilen rızanın gene de hukuka aykırılığı kaldırmayacağı kabul edilmektedir.[19]  Büyük cerrahi girişimlerde rıza yazılı olmalıdır (1219 sayılı kanun 70.m) [15]

Hastanın aydınlatılmasının derecesiyle ilgili iki görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisi her durumda hastanın aydınlatılması, durumu çok ağır olsa bile tıbbi müdahalenin risklerinin ve sonuçlarının kendisine açıkça anlatılmasıdır. Diğer görüş ise ağır durumlarda hastanın aydınlatılmaması gerektiğini, çünkü böyle bir aydınlatmanın hastanın maneviyatını çökerteceğini savunmaktadır. [1,15,20]

 Yargıtay’ın her iki yönde de kararları mevcuttur. (Yargıtay 4. HD.’nin E. 976/6297, K. 2541 ve E. 964/6458, K. 4925 sayılı kararları) [20]

Hasta hakları yönetmeliğinin “Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller” başlıklı 19. maddesi ile yukarıdaki mesele pozitif hukuk düzenlemesi içine alınmıştır. Maddeye göre:

“Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.” [15,20]

Hekimin aydınlatma yükümlülüğü; tanı, tedavi konusunda öncelik kazanır. Çünkü hastanın tıbbi el atma ve yardıma rıza gösterebilmesi için kendisine yapılacak, uygulanacak yöntem ve sürecin bilinmesi gerekir. Tedavi ve tanının çeşitli biçimleri ve metotları varsa, bunların seçimi kural olarak hekime aittir. Hekim yeni bir tıbbi yöntemi uygularken, bu yönteme karşı bilimsel alanda kuşkular varsa bunları da açıklamalıdır[15,20].

Mağdurun rızasının ona karşı işlenen fiilin hukuka aykırılığını önleyebilmesi, razı olma işleminin muteber olmasına bağlıdır. (BK. m.19,20)  [19,20]

Hastanın rızasını beyan ettiği sırada temyiz kudretine ve yaş erginliğine sahip olması gerekir. Küçükler üzerinde yapılacak tıbbi müdahalelerde velinin rızası gerekir. Hasta vesayet altında ise doktorun müdahalesi için vasinin rızası alınmalıdır.[[8]

Vücut bütünlüğüne müdahaleye rıza, kişinin yaşamını kaybetmesine ve sakat kalmasına yol açacak bir davranış söz konusuysa, geçersizdir. [19,20]

Hekim tarafından yapılacak müdahalenin hukuka aykırı olmaması için, tedavi amacıyla ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. Bu bakımdan tedavi ya da koruma amacı gütmeyen, tıbbın gelişmesine hizmet eden denemeler, hasta üzerinde uygulanamaz.

3.2.2.4. Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu

3.2.2.4.1.Genel olarak

Hekimin hukuki sorumluluğunun sözleşmeye dayandığı bugün hem doktrinde hem de yargı uygulamasında kabul edilmektedir. Doktorla hastası arasında rızaya dayanan bir ilişki olduğuna göre, sorumluluğun esasının sözleşmeye dayandırılması kesin olarak kabul edilmiş olmasına karşın, niteliğinin ne olduğu konusunda değişik görüşler ileri sürülmektedir. Bu yoldaki tartışmalar hizmet, istisna ve vekalet sözleşmeleri üzerinde toplanmıştır. [1,20]

Sözleşmeye dayanan sorumlulukta hukuka aykırılık, sözleşmeye aykırılık şeklinde belirlenmekte, bunun dışında yukarıda incelenen zarar, illiyet bağı ve kusur kavramları burada da söz konusu olmaktadır. Bu nedenle aşağıda sadece hekim ile hasta arasındaki akdi ilişkinin niteliği üzerinde durulacaktır.

3.2.2.4.2. İstisna sözleşmesi

BK m. 355’e göre “istisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahüd eylediği semen mukabilinde birşey imalini iltizam eder.”

BK. m. 355’deki kanuni tanımdan hareket ederek, istisna sözleşmesinin unsurları; bir eser meydana getirme, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi ve istisna sözleşmesinin tarafları arasında anlaşma olarak tespit edilebilir.[20]

Eser kavramının kapsamına nelerin gireceği hususu, doktrinde ve uygulamada oldukça tartışmalı olan konulardan birini oluşturmaktadır. Eser kavramını maddi varlığı olan şeylere hasredenler bulunduğu gibi; maddi olmayan varlıkların da eser olarak kabul edilmesi lazım geldiği yönünde görüşler de mevcuttur.

Estetik ameliyat, sınırda kalan bir hal olmakla birlikte, onda da cerrahi müdahalenin yüksek kişisel karakteri ve taraflar arasındaki belirgin güven ilişkisinden dolayı vekalet hükümleri uygulanmalıdır.  [20]

Estetik ameliyatlarla ilgili olarak Yargıtay karşı görüştedir. Yani estetik ameliyat sözleşmesinin bir istisna akdi olduğu görüşündedir. (Yargıtay 13.HD.’nin 05.04.1993 tarih ve karar no: 131/2741 )[20]

3.2.2.4.3.Hizmet sözleşmesi

BK. m. 313/f.1’de hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.”[20]

Hizmet sözleşmesini vekalet sözleşmesinden ayıran en önemli unsurun süre olduğu uygulamada ve öğretide kabul edilmektedir. [1,20]

Doktorun, hastası ile olan ilişkisinde, tedavinin süreye bağlı olması hizmetin niteliği itibariyle mümkün değildir. Çünkü doktorun çalışmaları belli bir sonuca yönelmiştir. Bu sonuçta, süre unsuru değil tedavi önemlidir. [1,20] Süre yanında ayrıca, bağımlılık bakımından her iki sözleşmeyi birbirinden ayırmak da mümkündür. Doktorun hastasına bağımlılığı en az ölçüde iken, hizmet sözleşmesinde bağımlılık unsuru çok ağır basar. [1,20] Hizmet sözleşmesinde ücret daim ön plandadır. Bir hizmet sözleşmesi bir ücretin varlığını gerektirir. Vekalet sözleşmesinde ücret zorunlu değildir. [1,20]

3.2.2.4.4. Vekalet sözleşmesi

Hekim ile hasta arasındaki akdi ilişki genellikle vekalet akdi olarak nitelendirilmektedir. BK. m.386. [1,20]

Vekalet sözleşmesinin zorunlu unsurları olarak; vekilin müvekkile karşı iş görme borcu altına girmesi, iş görmenin kanunla düzenlenmiş başka bir iş görme sözleşmesi çeşidinin konusunu oluşturmaması, iş görmenin başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak yapılması ve iş görmede zaman kaydına bağlı olunmaması, vekilin iş görmeden başarılı bir sonuç elde edilememesi tehlikesini taşımaması ve tarafların anlaşması olarak sayılabilir. Zorunlu olmayan unsurlar olarak ise; ücret, vekilin müvekkile karşı bağımsız olması ve vekalet ilişkisini her zaman sona erdirme hakkının varlığı sayılabilir.[20]

Doktorun gördüğü iş, hastası olan kişinin çıkarına ve onun isteğine uygun olarak yapılmaktadır. Bu yapılan işin doğal sonucudur. Doktorun yaptığı iş, bazı duraksama yaratan özel durumlar (örneğin protezin yapılması) ayrık olmak üzere, süreye bağlı olamaz. Yapılan işin gereği olan zaman ile işin belirli süre içinde yapılmasının zorunluluğunu ortaya koyan süre kavramını birbirinden ayırmak gerekir. [1,20]

Doktor iyileştirmede sonucun rizikosunu ancak kusur halinde yüklenmiştir. Başka bir deyişle tıbbi yardım ve eylemlerde özel durumlar dışında sonucun doktor tarafından garanti edilmesi söz konusu olamaz. İşin doğasından kaynaklanan sonuç vekalet sözleşmesinin esaslı unsurudur. Bu durum doktor hasta arasındaki ilişkide vekalet sözleşmesinin esaslı bir unsurunun da gerçekleştiğini göstermektedir. [1,20]

Borçlar Kanunu’nun 386/III. Maddesine göre ücret, vekalet sözleşmesinin zorunlu koşulu değildir. Sözleşmede ücret kararlaştırılmamış olsa bile doktor ücrete hak kazanır. Doktorların ücret istemeleri, almaları gelenekten olup, aksi de kararlaştırılabilir. Kanıtlama yükü hastaya aittir. [1]

Borçlar Kanunu’nun 396. maddesine göre, vekaletten azil ve ayrılma her zaman mümkündür. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 19. maddesi sözleşmeden caymayı, tedaviyi bırakmayı hizmetin önemi ile orantılı olarak birtakım koşullara bağlamıştır. Doktor ve diş doktoru mesleki ve kişisel nedenlerle tedaviyi bitirmeden hastayı bırakabilir. Ancak, tedaviye olanak verecek süreyi önceden hesaplayarak hastayı zamanında haberdar etmesi zorunludur. Hastanın bırakılması durumunda hayatının tehlikeye düşmesi veya sağlığının zarar görmesi olasılığı varsa, başka bir meslektaş sağlanmadıkça hastayı terk edemez. [1,20]

BK. m.390/f.2’ye göre “vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir” denilmektedir. Bu hükümde geçen “iyi surette ifa” sözcük grubu, mehaza göre, “sadakat ve özen ile ifa” anlamında kullanılmıştır. Böylece mehaz metinde “özen ile ifa” terimi kullanılmış olmaktadır. O halde BK. m.390/f.2 vekilin özen borcunun kanuni dayanağını oluşturmaktadır. [1,20]

BK. m.390 anlamında vekilin göstermesi gereken özen, “vekilin üstlendiği borcun ifası için zorunlu olan ve kendisinden beklenen dikkat, basiret, itina, fikri ve bedeni beceriler toplamı” olarak tanımlanabilir.  [20]

Bu tanıma göre vekil, üstlendiği işin ifası için, gerekli olan fikri ve bedeni kabiliyete sahip değilse, sorumluluğu söz konusu olur. [20]

Özen borcunun konusu; vekilin, sözleşme ile üstlendiği sonuca ulaşılması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasıdır. Bu sebeple özenin konusu, son derece çeşitlilik arz edebilir. Vekilin davranışının sübjektif unsurları, üstlendiği edimin ifası için gerekli olan irade, azim, itina ve dikkat gibi özelliklerdir. Vekilde, bunların yanında, ayrıca bedeni, zihni ve fikri vasıfların da sübjektif unsurlarla birleşmesi gerekir. Başka bir deyişle, vekilin özen borcunda, asıl edimin ifası için zorunlu olan dikkat, itina, fikri ve bedeni kabiliyet gibi borçludan beklenen özelliklerin tamamının gösterilmesi gerekir. [20]

Hekimin göstermesi gereken özenin ne olduğu sorusuna Yargıtay, “mesleki şartları yerine getirmek, tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak”, “fen kuralları”, “tıp biliminin teknik kuralları”, “mesleki özen ve ihtimam”, “mutat dikkat ve özen” ve “titiz bir ihtimam ve dikkat” şeklinde cevaplar vermektedir.

Buna karşı bir görüş ise hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı kaza, kriz gibi durumlarda yapılan tıbbi yardımın hastanın rızasının var sayıldığı kabul edildiği gerekçesinden hareket edildiği takdirde, bunun, vekaletsiz iş görme değil vekalet sözleşmesi olduğunun kabulünün daha anlamlı olduğunu ve ücret uyuşmazlıklarında daha pratik bir yöntem olacağını ileri sürmektedir. [1,20]

4. Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu

Borçlar Kanunu’nun 41. maddesine göre, hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimse bu borcu tazmine mecburdur. Böylece haksız fiilden sorumluluk tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.  [20]

Haksız fiil bir kimsenin hukuk mevzuatı ile yapmağa mecbur olduğu bir şeyi yapmaması, veya yapmaması gereken bir şeyi yapmasıdır. Haksız fiiller kusura dayanan ve kusura dayanmayan sorumluluk olarak iki büyük bölüme ayrılırlar. Yasaların özel olarak düzenledikleri kusura dayanmayan sorumluluk halleri dışında, kural olarak her haksız fiil sorumluluğu kusura dayanan sorumluluk olarak karşımıza çıkar. [20]

Haksız fiilin unsurları hukuka aykırılık, kusur, zarar ve fiil ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.  Hukuka aykırılık ve kusur konuları yukarıda incelendiği için burada zarar ve illiyet bağı incelenecektir.

4.1. Zarar

Zarar maddi ve manevi zararlar olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14/02/1968 tarih ve 1/403 E., 76 karar sayılı kararında zarar için şöyle bir tanım yapılmıştır: “Zarar, belli bir olay dolayısıyla bir kimsenin malvarlığında bir azalmanın meydana gelmesi yahut o kimsenin malvarlığında meydana gelecek çoğalmanın önlenmiş olmasıdır.”[20]

Hekimin tedavisi sonucu hasta maddi ve manevi zarara uğrayabilir. Cismani zarar, başarılı bir tedavi veya ameliyat yapılsaydı hastanın bulunacağı durum ile bugünkü durum arasındaki para ile ölçülebilen zararlarını ifade eder. Hekimlerin tedavileri ve müdahaleleri sonucunda önemli ölçüde manevi zarar iddiaları da ortaya atılmaktadır. Manevi zarar, kişilerin şahsiyet haklarına bir tecavüz halinde ortaya çıkan, onların malvarlığını etkilememekle beraber kişilerde ruhi bunalımlara, büyük acılara, üzüntülere yol açan bir durumu ifade etmektedir. [20]

Kişinin sağlığının zarar görmesi nedeniyle manevi tazminat isteme hakkı kişiye ait olmakla beraber, Yargıtay ağır ve kalıcı nitelikte yaralanmış kişilerin yakınlarının (ana, baba, eş, evlat gibi) Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine dayanarak tazminat isteyebileceğini kabul etmeğe başlamıştır (Yargıtay 4.HD. 18/02/1992 tarih 12641/1813 sayılı karar). [8, say146) [20]Bu görüşün hareket noktası “aile ve sevgi bağlarının oluşturduğu ruhsal bütünlüğün bozulması” olmaktadır. Ölüm nedeniyle manevi tazminat isteyebilecekler ölen ile eylemli olarak aile ve sevgi bağları bulunan ana, baba, eş, evlatlar ve kardeş gibi ölenin yakınlarıdır. Ancak, sevgi bağları kanıtlandığı takdirde nişanlı, metres hatta arkadaş gibi kişiler de manevi tazminat isteyebilirler. [8, say146) [20]

Manevi zarar yalnız kişinin maddi değerlerini oluşturan yaşam ve sağlıkla sınırlı değildir. Kişinin onur, saygınlık, sır ve özgürlükler gibi manevi değerlerine saldırı hallerinde de manevi zarar söz konusu olabilir. Sır oluşturan bilgi ve olayların açıklanması, ölüden izin verilmeyen organ alınması, yasaklanmış kürtaj, yeni doğan çocukların karıştırılması, gerçek dışı tanılara dayanılarak düzenlenen raporla bireyin özgürlüğünün kısıtlanması gibi olaylar bireyin ruhsal bütünlüğüne ve onu koruyan kişlik hakkına saldırı kabul edilir.[8, say146) [20]

4.2.İlliyet bağı

Haksız fiil sorumluluğu fiil ile zarar arasında illiyet bağının varlığını gerektirir. Ancak bu bağın kesinlikle ispatı her zaman kolay değildir. Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. [19] Özellikle bir hekimin tedavisi sonucunda hastanın bir zarara uğraması halinde, çok defa ölümün mutlaka hekimin fiili sonucu ortaya çıktığını söylemek olanağı yoktur.  Ölüm her zaman, önlenmesi olanaksız ameliyat risklerinin bir sonucu da olabilir. [20] Hekim, hastadaki zararın kendi fiilinden ileri gelmediğini iddia ediyorsa o takdirde ispat külfeti kendisine ait olacaktır.  [20]

5. hayata karşı suçlar

5.1.Genel Olarak

Türk hukuk sistemi içinde korunan hayat hakkı, insan haklarının da ilk sıralarında yer alır. (İHEB madde 3; AİHS madde 2). Anayasamızın 17. maddesi herkesin yaşama, maddi manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu hükme bağlamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nda adam öldürme fiili çeşitli cezalara tabidir. Medeni Kanun madde 23, 24, 24/a ve Borçlar Kanunu madde 45, 47 hayat ve sağlığa yapılan tecavüzler karşısında kişilik hakkını korumaya yönelik düzenlemelerdir.

Hayata karşı suçlara ilişkin olarak eski ve yeni kanun karşılaştırıldığında dikkat çeken en temel farklar şunlardır: İlkin suçun ismi adam öldürme değil, öldürme suçudur. Ayrıca eski kanunda bir kimsenin öldürülmesinden bahsedilirken, yeni kanunumuz “bir insanın öldürülmesi” ifadesini kullanmaktadır. Failin kastına göre kasten öldürme (md. 81) veya taksirle öldürme (md. 85) suçlarından bahsetmek gerekecektir [13]

5.2. Türk Ceza Kanununda Adam Öldürme

5.2.1.Yeni Bir Hüküm: Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi

İhmali bir davranışla bir neticenin meydana gelmesine sebebiyet veren herkesin, bu neticeden dolayı sorumlu tutulması düşünülemez. Bunun için bir ek şarta gereksinim vardır. Bu ek şart, kişinin neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü olmasıdır. Neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü kişiye “garantör” adını vermekteyiz. Hekimler ve sağlık çalışanları sözleşmeden kaynaklanan garantör olarak değerlendirilebilir.

Sözleşmeden Kaynaklanan Garantörlük

Bugün öğretide sözleşmeden kaynaklanan garantörlük için açık bir sözleşmeden ziyade “gönüllü bir üstlenme”nin bulunması yeterli görülmektedir. Burada fail üstlenme hareketi dolayısıyla sorumluluğu kendi üzerine almaktadır. Örneğin, bir görme engelli bir kimseyi caddede karşıdan karşıya geçiren kimse garantör olmaktadır, zira burada bir gönüllü üstlenme vardır ve bu üstlenmeye rağmen, görme engelli kimsenin cadde ortasında bırakılması halinde, meydana gelen zararlardan sorumluluk söz konusu olacaktır Hekimler bakımından kanunen hastalara bakmakla yükümlü oldukları hal dışında (Hususi Hastaneler Kanunu’nun 32. maddesi ve Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 18. maddesi) hekimlerin bir hastanın bakımını üstlenmesi dolayısıyla garantörlüğün kaynağı, gönüllü üstlenmedir.

Önemle ifade etmek gerekir ki, kanunda yazılı bu unsurların dışında, garantörsel ihmali suçlara ilişkin yazılı olmayan unsurlar da vardır. Bunlar hareket olanağı ve beklenebilirliktir. Hareket olanağından kasıt, bir kimsenin ihmalinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için hareket etmesinin mümkün olmasıdır. Beklenebilirlik ise somut olayda kişinin hareketinin ne ölçüde ondan beklenebilir olduğunun araştırılması gerektiğini anlatır. Kişinin kendini tehlikeye atması ondan beklenemez. [13] Her hekimden hastasını kurtarması beklenir. Hekimin hastanın kaybından dolayı sorumlu tutulmaması yazılı olmayan kuralların işletilmesini gerektirmeksizin ya da hakim takdirine bırakılmaksızın düzenlenmesi gereklidir. Bu konuda son olarak belirtilmesi gereken husus, yeni kanunumuzun, ihmali suçlarda failin cezasında indirimi öngören bir çok kanun gibi, 83/3. maddede failin cezasında indirim yapılabilmesinin mümkün olduğunu açıklamış olmasıdır.

5.2.2.Taksirle Öldürme

Taksirle öldürme bakımından en önemli farklılık, eski kanunumuzda tedbirsizlikle ölüme sebebiyet başlığı altında, taksirin şekilleri sayılarak belirlenen taksirle öldürme suçunun, doğrudan taksir kelimesi kullanılmak suretiyle ortaya konmasıdır (md. 85).

Taksirin tanımı ise 22. maddede yapılmıştır. Buna göre, taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Eski kanundan ikinci farklılık, ceza noktasında olmuştur. Eski kanunumuzda 2 yıldan 5 yıla olarak belirlenmiş bulunan ceza, yeni kanunumuzda birer yıl artırılarak 3 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Yeni kanunumuzun erteleme için sınırı 2 yıl olarak belirlemesinden dolayı, taksirle öldürme suçlarında erteleme olanağı kaldırılmış bulunmaktadır. Ancak 50/4 madde gereğince taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa, diğer şartların da gerçekleşmesi kaydıyla, bu cezanın adli para cezasına çevrilmesi mümkündür.

Bir diğer farklılık, uygulamada sıkça uygulanan eski 455/son fıkradaki kusurun derecesine göre cezanın indirilmesine olanak tanıyan hükme yeni kanunda yer verilmemesidir. Bu hükme karşılık olan hüküm, yeni kanunumuzun 22/4. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu suretle, sadece öldürme ve yaralama fiilleri bakımından değil, bütün taksirli suçlar bakımından cezanın kusura göre belirlenmesine olanak tanınmış; öte yandan, taksirin 8 esası üzerinden matematiksel hesabının mümkün olamayacağı kabul edilerek, matematiksel bir orana yer verilmemiştir. Bu husustaki 22. madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar vardır:

Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle ancak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusurluluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif değerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış olup olmadığının belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu muhakkaktır. Ancak, bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, kusurun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir”.

Kanunumuz kusur atfetmenin hekimin veya bilirkişinin görevi olmadığını belirtmiştir ki, bu çok doğrudur. Kusuru belirlemek bilirkişinin işi değildir. Bilirkişi sadece kural ihlallerini belirtecek, kusuru belirleyecek kişi ise hakim olacaktır. .[13]

Ayrıca 61/1-f maddesinde ceza tayini sırasında hakimin failin taksire dayalı kusurunun ağırlığını göz önünde bulunduracağı hüküm altına alınmıştır. Eski kanunumuzdaki, taksirle adam öldürmenin ağırlatıcı sebebi (455/2), yeni kanunda da muhafaza edilmiştir. Ancak, eski kanundan farklı olarak cezanın aşağı ve yukarı hadlerinde değişiklik yapılmıştır. Buna göre, eskiden 4 seneden 10 yıla kadar olan hapis cezası, yeni kanunda 3 yıldan 15 yıla kadar olmak üzere, alt sınır azaltılarak ve üst sınır ise artırılarak, makas daha genişletilmek suretiyle belirlenmiştir (md. 85/2). Esasen kanunun tümünde makasların geniş tutulduğunu görüyoruz. Bu suretle hakimin takdir yetkisi artırılmış olmakta ve zaman zaman uygulamada şahit olunan, cezanın miktarının yüksekliği dolayısıyla hakimin başka kurumlara müracaat etmek suretiyle, madde uygulamasını engellemesinin önüne de geçilmesi amaçlanmış olmaktadır.[13]

5.3.Türk Ceza Kanununda Adam Yaralama

5.3.1.Genel Olarak

Eski kanunumuza göre müessir fiil olarak adlandırdığımız suçun, yeni kanunumuzdaki ismi “yaralama”dır. Yaralamadan anlaşılması gerekenin ne olduğu, suçun basit şeklinin düzenlendiği 86/1. maddede ifade edilmektedir: “Kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan” her davranış yaralamadır.

Eski kanunda 6 aydan 1 seneye kadar olan hapis cezası, yeni kanunda 1 yıldan 3 yıla kadar olmak üzere artırılmıştır. Yeni ceza kanununda hakimin, fiilin kişi üzerindeki etkisine göre, cezayı tayin konusunda takdir yetkisi genişletilmiş ve tabiplerin yerine göre sübjektif raporlarına bağlılığı bir ölçüde azaltılmış bulunmaktadır.[13]’ye göre hekimlerin yaralamalarda verdikleri rapor subjektif rapor kabul edilirken yaralanmalar konusunda hakim takdirini olumlu bulmaktadır.

Eski kanunumuzda 456/4. fıkrada yer alan suçun hafifletici nedeni ise yeni kanunun 88/1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, fiilin kişi üzerindeki etkisi, örneğin basit bir pansuman ile ya da kafasına taş atılan kimsenin basit bir dikişle tedavisinin yapılmasında olduğu gibi basit bir tıbbi müdahaleyi gerektirecek ölçüde hafif olursa, faile daha az bir ceza verilecek ve suçun soruşturma ve kovuşturması mağdurun şikâyeti üzerine yapılacaktır. Hemen belirtelim ki, “basit tıbbi müdahale” kavramının uygulamada karışıklıklara yol açacağı ifade edilmekte, bu kavramın tıbbi bir kavram olmadığı açıklanmaktadır. Keza müdahalenin basit olup olmadığının, müdahaleyi yapan hekimin uzmanlığına göre de değişebileceği, örneğin bir cerrah için basit müdahale sayılabilecek bir hususun, bir pratisyen için basit olamayabileceği söylenmektedir. [10,13]

Ancak bu halde de, öngörülen cezanın eski kanunumuzdan daha ağır olduğuna işaret etmek isterim. Bu durumda hakim hapis cezası yerine 5 günden az olmamak üzere (YTCK md.52/1) adli para cezasına da hükmedebilecektir.

5.3.2.Kasten Yaralama Suçu

87. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen hal, eski kanunumuzda bulunmamaktadır. Buna göre, kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması durumunda, kırığın etkisine göre hakim 1 yıl ile 6 yıl arasında bir ceza tayin edecektir.

Bu husus, adli tıp uzmanlarının talebi üzerine kanuna eklenmekle beraber, uygulamada bazı sorunların da ortaya çıkabileceği açıktır. Örneğin, kemik kırığı değil de çatlağı olması durumunda bu ağırlaştırıcı sebep uygulanamayacaktır. Esasen, adli tıp uzmanları da yeni uygulamada çatlak kavramına yer verilmemesi gerektiğini, çatlak olarak kaydedilen lezyonun aslında ayrıksız kırık olduğunu ifade etmektedirler.

5.3.3.Taksirle Yaralama

Taksirle yaralama suçunun cezasının eski kanuna nazaran artırıldığı görülmektedir. Bunun dışında kasten yaralamada sayılan ağırlaştırıcı nedenler buraya da alınmıştır. Ancak kasten yaralamada olduğu gibi, burada doğrudan bir ceza tayini yoluna gidilmemiş, suçun basit haline göre belirlenecek cezanın bir kat artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Burada uygulamada adaletsiz cezalara yol açabilecek bir hüküm olarak 89/2-b bendi hükmü gözükmektedir. Buna göre taksirle yaralama fiili mağdurun vücudunda kemik kırılmasına yol açtığı takdirde ceza yarı oranında artırılacaktır. Ancak dikkat edilirse, taksirle yaralama fiili mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu takdirde de ceza aynı oranda artırılacaktır. Bu durumda, basit bir parmak kırığı durumunda cezanın, hayati tehlikeye neden olan eylem ile aynı derecede artırılmasının öngörülmüş olması isabetli olmamıştır.

89/sonda kural olarak taksirle yaralama suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete bağlı olduğu açıklandıktan sonra, eski kanundan farklı olarak, bilinçli taksir hali bundan hariç tutulmuştur. [13]

6. Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Hastane yönetiminin hukuki sorumluluğu

6.1. Genel Bilgiler

Kamu hastanelerinde çalışan kamu personeli hakkında 4483 sayılı kanun gereğince savcılık doğrudan soruşturma başlatamamaktadır. Ceza davası için idarenin iznine gerek vardır. Tazminat hukuku açısından da kamu hastanesinden hizmet alan hasta ile hastane ve/veya sağlık personeli arasında bir sözleşme ilişkisinin olmamasıdır. Bu nedenle hasta ile hastane arasında kamu hukuku ilişkisi ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla tıbbi müdahaleden doğan zararlarla ilgili olarak idare hukuku kuralları uygulanacaktır[12] Nitekim Anayasa’nın 129/5. Maddesine göre,

memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”.

Keza Anayasa’nın 40/3. maddesine göre,

kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır”.

Bu itibarla, tazminat davası idareye karşı açılacak, ancak idare sorumlu olan hekime veya diğer sağlık personeline rücu edebilecektir. Ceza hukuku açısından ise, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereğince, suç oluşturan eylemi gerçekleştiren sağlık personeli bizzat sorumlu tutulacaktır. Ancak bu açıdan da, idarenin kusuru bulunduğu takdirde, hastane yöneticilerinin de sorumluluğu söz konusu olabilecektir.

Bu anlatılanlar tazminat sorumluluğu açısından Hasta Hakları Yönetmeliği’nde de düzenlenmiştir. Yönetmeliğin “Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu” başlıklı 43. maddesine göre, “hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir”. Uygulamada da aynı yönde kararlar verilmektedir.

Kamu hastaneleri, sağlamak zorunda bulundukları standart ve özen yükümlülüğü noktasında özel hastanelerden farklı değildir. Bu noktadaki kusur “hizmet kusuru” olarak nitelendirilmektedir. Bunun dışında bizzat kamu personelinin kusuru da söz konusu olabilir ki, buna “görev kusuru” adı verilmektedir.[14]

Özel hastaneler açısından ise, öncelikle açıklamak gerekir ki, burada çalışan sağlık personeli kamu görevlisi olmadığından, kusurlu tıbbi müdahalelerden dolayı ceza sorumluluğu bakımından, savcılık doğrudan soruşturma başlatabilecek, dava açabilecektir.

Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır [9,14] Hususi Hastaneler Kanunu’nun 33. maddesine göre,devletin özel hastaneleri denetim görevini yerine getirmemesinden kaynaklanan bir sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı sorumludur.

6.2.Organizasyon Kusuru

Sağlık işletmelerinde kurumsal sorumluluğun söz konusu olduğu asıl alan, organizasyon kusurunun bulunduğu alandır. Bu bakımdan kamu hastaneleriyle özel hastaneler arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Her ikisi açısından da söz konusu olabilecek organizasyon kusuru hem tazminat hem de cezai sorumluluğa neden olabilir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, öğretide benim de katıldığım, özel hastanelerin “devlet denetiminde teşkilatlanmış, hasta üzerinde özel güven oluşturmuş ve hizmetin karşılığını genelde kendi belirlediği tek taraflı tarifeye göre alan” kurumlar olarak, daha yüksek özen göstermelerinin bekleneceği görüşü savunulmaktadır [14]

Nitekim Yargıtay da “özel hastane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır” şeklinde bu hususa işaret etmiştir.

Bu noktada tekrar vurgulamak gerekir ki, ceza sorumluluğu kural olarak bireylerin sorumluluğudur. Kanunumuz istisnaen tüzel kişilerin ceza hukuku sorumluluğunu kabul etmiştir (Türk Ceza Kanunu md. 20/2 ve md. 60). Ancak organizasyon kusuru nedeniyle bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına neden olunması halleri için hastanenin tüzel kişi olarak sorumluluğu ceza kanununda öngörülmemiştir.

Hastane işleticisi hastanede gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerin birinci derecede sorumlusudur. Hekimlik sözleşmesi olmaksızın hastanede tedaviye alınan hasta ile hastane işletmecisi arasında sözleşme ilişkisinin kurulduğu kabul edilmektedir. Burada hasta ile tıbbi müdahaleyi gerçekleştiren hekim arasında bir sözleşme ilişkisi yoktur. Hekim sadece Borçlar Kanunu md. 100 anlamında “ifa yardımcısı”dır. Böylece, hasta sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini sadece hastane işleticisinden isteyebilir. Hastane işleticisi bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini kendi personeli durumundaki hekimden talep eder. Hekimin veya diğer yardımcı personelin eylemi dolayısıyla meydana gelen zararların tazmini hastane işleticisinden talep edilir. Hekimin davranışı aynı zamanda haksız fiil niteliğinde ise hasta ayrıca Borçlar Kanunu md. 55’e dayanarak da tazminat davası açabilir. Keza Borçlar Kanunu 41 vd. maddeleri uyarınca da hekimin sorumlu tutulması mümkündür.

Hastane işleticisinin sözleşmeden kaynaklanan bir takım yükümlülükleri vardır. İlk yükümlülüğü, başka ifadeyle, asıl borcu, hastanın tedavisidir. Bunun dışında, hastane bakımını sağlama, hastayı aydınlatma, sadakat ve özen gösterme, kayda geçirme, sır saklama gibi yan yükümlülükleri de vardır. [14]

Hastane işleticisinin özen gösterme borcunun bir sonucu olarak, hastanede bulunması gereken asgari unsurları bulundurması; tıp bilimi ve uygulamasında ortaya çıkan yeni gelişmeleri takip ederek hastaneyi buna uydurması gerekmektedir. Hastane işleticisinin istihdam ettiği personel ile ilgili olarak da sorumlulukları bulunmaktadır. Hastane işleticisi gerek tıbbi, gerekse tıbbi olmayan personeli seçerken özenli hareket etmek ve bunları yeni gelişmelere uygun hale getirmek zorundadır. Bu amaçla hizmet içi kurslar düzenlenmeli, kongrelere katılım sağlanmalıdır. Bunları temin etmek için gerekli denetimler yapılmalıdır.

Hastane işleticisi tıbbi teknik cihazlardaki yeni gelişmeleri de takip etmeli, eskimiş cihazlar yenileriyle değiştirilmelidir. Keza yemek ve barınma hizmetlerinin de amaca uygun olması temin edilmelidir. Sonuç itibarıyla, hastane işleticisi özen borcu çerçevesinde kendini geliştirmekle yükümlüdür. Yönetim, sır teşkil eden bilgilerin iyi saklanması, düzenlenen raporlarda kişinin onur ve saygınlığının zarar görmesi, özgürlüğünün kısıtlanması, yeni doğan çocukların karıştırılmasından da sorumludur

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimlerini yerine getirmemesi, örneğin, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; hasta bakıcının iğne yaparken dikkat etmeyip siyatik sinirini zedelemesi; kan grubunun tespitinde hata yapılması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi yüzünden intiharı; yabancı kişinin hastanedeki kontrol eksikliğinden faydalanarak yeni doğan çocuğu çalması; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmamış olması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmaması dolayısıyla hastalığın ağırlaşması veya yeni bir hastalığa neden olunması gibi olaylarda hastane işleticisi meydana gelen zararı tazminle yükümlüdür (Borçlar Kanunu md. 96)

Hastane yönetimi gerekli dokümantasyon için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.  Hastane yönetimi, hastaya ilişkin belgeleri muhafaza etmek zorundadır. Bu yükümlülüğün ihlali durumunda, hastanın bu sebeple iddialarını ispat zorluğuna düşmesi halinde, hastaya ispat kolaylığı sağlanabilir.

Bu belgelerin, örneğin aydınlatma formunun dosyada bulunmaması, kaybolması vb. durumlarda hastane sorumlu olacaktır. Bu takdirde, hekimin değil, hastanenin tazminat sorumluluğu vardır.

Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonu görevleri gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi, alkol, uyuşturucu vb. nedenlerle görevi gereği gibi yerine getiremeyecek bir kimseye müdahale edilmemesi gibi hallerde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur 25 ve ayrıca bu nedenlerle bir hastanın vücut bütünlüğü veya hayatına bir zarar gelmişse, ceza hukuku sorumluluğu gündeme gelir.

Bir sağlık personelinin bir hastayı hukuka aykırı olarak yaralaması durumunda, hastane işleticisinin (yöneticisinin) veya hastane yönetiminin kusurluluğu konusunda bir karine vardır. Bu durumda, işletici veya yöneticinin personelin seçimi ve denetiminde özenli davranmadığı kabul edilir. Ancak işletici veya yönetici özenli davrandığını ortaya koyabildiği veya özenli davransaydı dahi aynı sonucun meydana geleceğini ispat edebildiği takdirde sorumluluktan kurtulur.

Hastane yönetiminin hastaların aydınlatılması ve rızasına ilişkin olarak gerekli kurallara uyulması konusunda hekimleri bilgilendirmesi gerekmektedir.

Hastanenin sıhhî kalması da organizasyon görevlerindendir. Klinik yönetimi, dezenfeksiyon maddelerinin kullanıma hazır tutmak durumundadır. Uygulamada temizlik görevinin bir firmaya devredilmesiyle hastane yönetiminin sorumluluktan kurtulmayacağı, yönetimin açık talimatlar ve kontrollerle hastanenin personelin veya vatandaşların tehlikeye sokulmaksızın temiz tutulması konusunda çaba göstermesi gerektiğine karar verilmiştir.

Belirtilen organizasyon yükümlülüklerinin yerine getirilmesi hastanelerde kimin sorumluluğu altındadır? Bu konuda Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde bazı hükümler sevk edilmiştir. Bu hükümlere göre, bu konudaki en üst sorumluluk başhekime aittir:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 110. Maddesi başhekimin görevlerini sıralamıştır.

7. Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Sağlık Personelinin Sorumluluğu

Sağlık personelinin sorumluluğu sadece hekimler düzeyinde ele alınmaktadır. Ancak, hekimlerin tüm sağlık personelinin faaliyetlerinden dolayı sorumlu oldukları yolunda hukuki bir düzenleme bulunmadığı gibi böyle bir objektif sorumluluk adil olamayacağı için hakkaniyete de aykırıdır. Bu nedenle her kademedeki sağlık personeli, görev alanındaki eylem ve işlemleriyle verdiği zararlardan sorumludurlar.

Kamu görevlisi olan sağlık personeli, Anayasa ve yasalarla koruma altına alındıklarından doğrudan sorumlu tutulamamaktadırlar. Zarar görenler, devlete dava açmak zorundadırlar. Bu korumanın haklı sebepleri olmakla birlikte, sağlık görevlilerinin gereken dikkat ve özeni göstermemeleri sonucunu da doğurduğu için sakıncaları da bulunmaktadır. Özel sağlık kuruluşlarında çalışan sağlık personeli bakımından da çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin Borçlar Kanunu hükümlerinden kaynaklanan bir korumanın varlığı söylenebilir. Ancak her iki durumda da devletin ve özel kuruluşun asıl sorumluya dönerek, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre zararın tazminini isteme imkanı bulunmaktadır.

Sağlık personelinin yaptığı faaliyetten dolayı kusurlu olup olmadığı Yüksek Sağlık Şurası ve Adli Tıp Kurumu tarafından belirlenmektedir. Ayrıca Mahkemeler, çağdaş ve bilimsel tıbbi gereklerin yerine getirilip getirilmediğinin saptanmasında, üniversitelerin ilgili birimlerinin öğretim üyelerinden bilirkişi olarak yararlanmaktadırlar.[29]

Sağlık hizmetinin önemli bir yönü, aksaklık ve kusurların, diğer kamu hizmeti türlerine göre, daha çabuk ve etkili hissedilmesidir. Basit bir örnekle belirtmek gerekirse; Nüfus idaresinde nakil işlemi için bir ay oyalanmaya tahammül edebilen toplum üyeleri, acil, hayati olmayan durumlarda bile, gece yarısı nöbetçi sağlık personelinin 10 dakikalık gecikmesine katlanamamaktadırlar. Aynı şekilde, sağlık kuruluşlarında her gün binlerce insan sağlığına kavuştuğu halde bir insana uygulanan yanlış tedavi, tüm topluma duyurulmakta, tepki toplamaktadır. Tepkiler, bazen hukuk dışı boyutlara ulaşmakta, sağlık çalışanları, hukuka aykırı bir şekilde sorumlu ilan edilebilmektedirler. Sağlık hizmetlerinde görevli personelin sorumluluğu konusunun incelenmesi bu bakımdan önemlidir. Çeşitli araştırmalarda hekimlerin sorumluluğu konusunun ele alındığını görmekteyiz. Ancak unutulmamalıdır ki sağlık hizmeti, yardımcı görevlilerden başlayarak, hekimlere kadar uzanan çeşitli kademede ve farklı uzmanlıklara sahip görevliler tarafından yürütülmektedir. Sadece hekimlerin sorumluluğundan söz edilmesi, yardımcı görevlinin, hemşirenin veya diyet uzmanının kusurunun hekimlere yüklenmesi sonucunu doğurur. Ayrıca hekimler dışındaki görevlilerin, kendilerinin sorumluluğu olmadığı düşüncesiyle daha ilgisiz davranmalarına yol açar. Bilinmesi gereken önemli nokta, hekimlerin sadece kendi yetkilerini kullanırken sebebiyet verdikleri zararlardan sorumlu tutulmalarının mümkün olduğudur. Diğer sağlık personeli de görevleri sırasındaki eylem ve işlemlerinden dolayı sorumludurlar. .[29]

Anayasa’nın 129.maddesine göre, memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.

Anayasa ve Devlet Memurları Kanunu, görüldüğü gibi, memurlara (ve diğer kamu görevlilerine) görevlerinden dolayı sebebiyet verdikleri zararlara karşı önemli bir korunma sağlamaktadır. Bu koruma sisteminin temel gerekçesi, memurların görevlerini ifa ederlerken, zarar verebilecekleri ve bu zararı kendilerinin karşılamak zorunda oldukları endişesiyle, kamu hizmetini gereği gibi getiremeyecek olmalarıdır. Özellikle sağlık hizmetleri, zarar riski içeren görevlerdir. Bu gibi görevlerde çalışan personelin mali sorumluluk endişesiyle, yeterli hizmet veremeyecekleri söylenebilir. Hata yapmaktan, kusurdan kaçınma, hizmetin görülmemesine dahi yol açabilir. [29]

Gerek memurun mali endişelerden uzak daha rahat görev yapabilmesi, gerekse idarenin ekonomik gücü ve zararın bu yolla daha kolay tazmin edilmesi, idarenin sorumluluğunun haklı gerekçeleridir[29].

Yetkilerini kullanırken, meydana gelen zararlardan sorumlu olmayacağı düşüncesi, kamu görevlilerinin, hukuka aykırı işlem ve eylem yapma eğilimlerini arttırmakta, görevlerini yaparlarken gereken özen ve dikkati göstermeyebilmektedirler[29].

Buraya kadar yapılan açıklamalara baktığımızda, kamu görevlilerinin kusurlarından dolayı idareye karşı dava açılabileceğini görüyoruz. Memurların kişisel sorumlulukları iki ana başlıkta ele alınabilir. Birincisi, memurların görevlerinden ayrılabilir kusurları ve ikincisi ise yasaların kişisel sorumluluğu öngörmesidir. [29]

Tıbbi müdahalelerde de ilke olarak, hekimin müdahalesinin kişilik hakkına hukuka aykırı müdahale teşkil etmemesi için, kişinin sağlığına kavuşması bakımından tedaviye rıza göstermesi gereklidir. Müdahalenin hukuka aykırı olmaması için rıza yanında ayrıca müdahalenin tedavi amacı gütmesi, iyileştirici nitelikte olması, operasyonun meslekte yetkili kişi tarafından ele alınması ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gereklidir  

Bu nedenle tedavi ya da koruma amacı taşımayan tıbbın gelişmesine hizmet eden denemeler hasta üzerinde uygulanamaz [1]

Geciktirilmesinde tehlike bulunan durumlarda, örneğin cerrahlar hastanın vücut bütünlüğüne rızası olmadan acil bir müdahalede bulunsalar, hatta kesme veya parça alma işlemi yapsalar dahi hayat kurtarma ve tedavi amacıyla yaptıkları için, bu eylemler hukuka aykırı nitelik taşımazlar ve kişilik hakkına bir tecavüz teşkil etmezler. Kişilik hakkına tecavüzün oluşmaması için, ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırı olmayan bir rızanın varlığı şarttır  [29]

Tıbbi müdahalelerde de ilke olarak, hekimin müdahalesinin kişilik hakkına hukuka aykırı müdahale teşkil etmemesi için, kişinin sağlığına kavuşması bakımından tedaviye rıza göstermesi gereklidir. Müdahalenin hukuka aykırı olmaması için rıza yanında ayrıca müdahalenin tedavi amacı gütmesi, iyileştirici nitelikte olması, operasyonun meslekte yetkili kişi tarafından ele alınması ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gereklidir.

Bu nedenle tedavi ya da koruma amacı taşımayan tıbbın gelişmesine hizmet eden denemeler hasta üzerinde uygulanamaz [1]

Özel sağlık kuruluşlarında çalışan sağlık personeli, kamu personeline tanınan bu korumadan yararlanamamaktadır. Ancak, Borçlar Kanunu’nun “adam çalıştıranın sorumluluğu”nu düzenleyen hükümlerine göre (md.55), zarar görenler, personeli değil, kurumu dava edebilirler.

Her iki durumda da gerek devlet gerekse özel sağlık kurumu, açacağı bir davayla asıl sorumlu olan personele rücu edebilir. Dolayısıyla, sağlık görevlilerinin hukuki sorumluluğu, sonuçta Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundaki genel hükümlere göre ileri sürülebilmektedir.

Medeni Kanun hükümlerine göre sorumluluk, vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahalelerin kişilik hakkına saldırı niteliği taşımasından kaynaklanmaktadır. Kişilik hakkına hukuk dışı müdahale niteliğindeki faaliyetler, hukuki sorumluluğu gerektirir.

8- Yeni Türk Ceza Kanunu’nun Uygulanmasında Sağlık Alanında Toplumu Bekleyen Tehlike : Çekinik Hekimlik

Hekimlerin müdahale edebileceği hastalara yasal sorumluluk endişesiyle kendini yeterli hissetmeme, eksik donanım, eksik personel, uygun branş uzmanı olmama gibi sebepler ileri sürerek müdahalesini sakınması can kayıplarına yol açar. Halbuki hekimlerin, bulundukları her yerde çevresindeki insanların gönüllü doktoru olduğunu, her yerde ve her şartta kendi canlarını ve bedenlerini tereddütsüzce emanet edeceği kutsal bir mesleğin temsilcileri olduğuna inanıldığını bilmeleri çok önemlidir. Yaptıkları müdahalelerin kutsal bir amaca hizmet ettiklerini bilmek hekimler için ödüllerin en büyüğüdür. Ancak hekim müdahale öncesi ve sırasında muhtemel yasal riskleri aklına getirdiği andan itibaren davranış modelini en uygun tıbbi müdahale yerine; hukuka uygun, en az yasal riski gözeten davranış modelini seçecektir. Bu durumda hekim, en doğru tıbbi müdahale yerine hukukun çerçevesi içinde, iyi doldurulmuş örnek bir dosya, takdir edilecek bir ciddiyet ve ilgiyle imkanların yetersizliği gibi yasal meşrulaştırılmış gerekçelerle müdahaleleri yapmamayı, hastaları sevk etmeyi tercih edecektir. Kanun yapıcılar hiçbir yasal kuralın vicdanlara emir veremeyeceği gerçeğini göz ardı etmemelidir. Hekimlik ve sağlık hizmetlerinin sınırları asla kanun, yönetmelik ve tüzüklerle çizilemeyen adanmışlık, vicdan, şefkat, merhamet mesleğidir. 

Olgu 1. Bir Genel Cerrahi Uzmanı acil poliklinikte kimsesi yanında olmayan 17 yaşındaki gencin kalbinden bıçaklandığını görür. Yakınlarında izin alacağı kimse yoktur. Hastayı acil ameliyata alır ve ilk kez denediği bir yöntemle meslekte acemi ve bilgisiz olduğu bir dalda kalp cerrahisinde hastaya müdahale ederek hastanın hayata tutunmasına yardım eder.

Hasta kaybedilseydi bilinçli taksir ile yargılanacaktı zira hastanın kaybedilme ihtimalini bilmektedir. Olayın acil olması sonucu değiştirmeyecekti zira hekim ilgisiz branşta müdahale yapmış, hastanın ölümüne yol açmıştır. Hasta yakınları, sevk edilseydi hastanın kurtulabileceği iddiasında bulunulabileceklerdi. Her ne kadar suçlayan iddiasını ispat etmek zorundaysa da yasal süreçte hekim de suçsuzluğunu ispatla mükelleftir.  Aynı hekim hastayı sevk etseydi ve hasta yolda ölseydi her hangi bir sorumluluğu olmayacaktı. Kendi branşı olmadığı bir hususta kimse müdahale emri veremez. Yasal mevzuatın ne getireceğinden endişeli hekim bu hastaya müdahale etmeyebilirdi.

Yeni TCK ile getirilen düzenlemede “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık" gibi çok daha soyut bir ölçüt getirilmiştir. Hekim, istenmeyen bir olay başına geldiğinde, nasıl ve ne şekilde bu yükümlüğüne aykırı hareket etmediğini ispatlayacaktır? Bu durum, hekimlerin daha kolay ve haksız bir şekilde suçlanmaları ve yargılanıp ceza almalarının yolunu açacaktır. Yeni çıkarılan TCK’nunda yasa koyucu tarafından kanun metnine bilinçli taksir kavramı konulmuştur. Bilinçli taksir belki de diğer alanlardaki olumsuz davranışları engellemek için verilecek cezayı ağırlaştırıcı unsur olarak düşünülmüş olabilir. Bu tanımlama ile şüphesiz hekimler hedeflenmemiştir. Ancak bu haliyle sağlık çalışanlarını etkileyeceği muhakkaktır. Bu kavramın tıp mesleğinin uygulamaları esnasında ortaya çıkan komplikasyonlara uygulanması  büyük bir yanlışlık olacaktır. Bir başka değişle, yeni TCK komplikasyonu tanımamaktadır. Bununla ilgili istisnalara yer verilmemiştir. Bu çok ciddi bir eksikliktir. Yasa bu haliyle kaldığı taktirde, her bir komplikasyon, taksir, hatta bilinçli taksir olarak kabul edilip yorumlanacaktır. Bu gibi durumlarda hekimlerin olumsuz etkilenmesi söz konusudur. Karın içerisinde gazlı bez unutulması hastanın ve ameliyathanedeki cerrahın çalışma stresini, zamanla yarışını, hastada anestezi altındayken ortaya çıkan tehlikeli durumları bilmeyenler için kolayca “dikkatli bir aramayla önlenebilecek hata” olarak ceza takdirine hükmedilmektedir. Ameliyatlar daima zamana karşı yarışılan o anda ortaya çıkan her türlü duruma o anda karar verilen ve uygulanan, beklemeye, düşünmeye, ihtiyaç, yemek, uyku için ara verilemeyen, daima acil ve olağanüstü şartların devam ettiği müdahalelerdir. En basit ameliyatta, biyopside bile hekim bir dakika sonra başına neler gelebileceğinin hesabını yapmaktadır. Kendisinin dışında gelişebilecek her durumda yapacağı daha az zararlı tercihin sonucundaki zararın kendisine dikkat ve özen yükümlülüğü suçlaması olarak döneceğini bilmek hekimleri çalışır gibi görünen, hastalarını ihmal etmeden derhal sevk ederek sorumluluğu üzerinden atan yasaların yapmadıklarından dolayı sorumlu tutmayacakları kadar çalışan meslek mensupları haline getirecektir.


9. SONUÇ

Yeni TCK’nin 85. ve 89. maddelerine göre yapılacak uygulamalar ve getirilecek yorumlar, hekimler açısından çok sıkıntı doğuracak niteliktedir. Çünkü tıp mesleğinin uygulamaları esnasında doğal olarak sakatlık ve ölüm olayları meydana gelebilmektedir. Örneğin, bir beyin ameliyatından sonra ölüm veya geçici yada kalıcı sakatlıklarla karşılaşılabilinmektedir. Tıp dilinde morbidite ve mortalite olarak bilinen bu özel durumlar, yeni TCK’ca tanınmamaktadır. Bu kavramlarla ifade edilen tüm dünya tıbbının kabul ettiği durumlar, yapılacak yorumlarla çok rahatlıkla taksirli adam öldürme veya yaralama  sayılabilecektir. Böyle bir ihtimalin varlığı bile hekimleri huzursuz etmeye yetecek, hekimlerin ölüm ve sakatlık riski bulunan girişimleri uygulamaktan kaçınmalarına yol açacaktır. Bunun sonucunda binlerce hasta, hak ettikleri tedavileri alamama durumu ile karşı karşıya kalacak ve mağdur olacaktır

Sonuç olarak, yukarıdaki hususlar düşünülmeden, kamuoyunda tartışılmadan, alelacele TBMM’den geçirilip yasalaştırılan yeni TCK, cerrahlar başta olmak üzere bir çok sağlık meslek mensubu için son derece ağır ve haksız düzenlemeler içermektedir. Önceki TCK’de bulunan, hekimlerin uygulamalarından şikayetçi oldukları hükümler, getirilen yeni yasayla hekimlerin durumlarını daha da kötüleştirmektedir. Tıbbi uygulamaların tabiatından kaynaklanan, dünya tıbbınca kabul edilen komplikasyon, morbitide ve mortalite gibi hekimlik pratiğinde bilinen oranlarda karşılaşılan gerçeklikleri içeren özel düzenlemelerin yapılması zorunluluğu vardır. Bu düzenlemeler yapılırken hizmet kusuru ve şahsi kusur ayrımının yapılması, malpraktis davalarının asli unsurlarının da tanımlanması gerekmektedir En önemlisi hekimler için hakimler gibi ceza tavanı konmalı, aksi ispat edilmedikçe hekimler ve sağlık personeli müdahaleleri nedeniyle bilinçli taksir, olası kast açısından kusursuz kabul edilebilecek yasal düzenlemeye gidilmelidir. Özetle hekimin tıbbi müdahalelerinin suç olmadığının kanunla açık ifadesi ve suçun oluşma şartlarının ayrı bir yasayla ya da TCK içinde ayrı maddelerle tariflenip sınırların kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konması gereklidir.

 
Bugün Tekil: 1177 Bugün Çoğul: 2215 Dün Tekil: 1341 Toplam Tekil: 1582193 Toplam Çoğul: 3927664
        Dataişlem