,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ÇEŞİTLERİ / 29-03-2013
 KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ÇEŞİTLERİ

I. GENEL OLARAK

Kefalet sözleşmesi, en eski şahsi teminat sözleşmelerindendir. Bu sözleşme türü, hukukumuzda iktisadi ihtiyaçlar nedeniyle sıklıkla kullanılmaktadır. Temelleri Roma Hukukuna dayanır ve Borçlar Kanunumuzda yer alan hükümler, İsviçre Borçlar Kanunundan hukukumuza aktarılmıştır.

II. KEFALET SÖZLEŞMESİ KAVRAMI

Kefalet ile ilgili hükümler, BK. 483-503. maddeleri arasında yer almaktadır. BK.486-489. maddeleri arasında ise Kefalet sözleşmesinin türleri düzenlenmektedir. Kefalet sözleşmesi BK.m.483’te; ‘’Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeği alacaklıya karşı taahhüt eder. ’’ şeklinde tanımlanmıştır. Tanımdaki ‘’borçlunun akdettiği borç’’ ifadesi, sadece sözleşmede belirtilen yükümlülükler için kefil olunabileceği şeklinden  anlaşılmaktadır. Ancak kefalet, sözleşmeden doğan bir borç için verilebileceği gibi, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme, kanundan doğan borçlar için de verilebilir. Bu nedenle ‘’borçlunun akdettiği borç’’ ifadesi yersizdir.

Kefalet sözleşmesi, daima üçlü bir ilişkiyi gerektirir. Ancak kefalet sözleşmesinde asıl borçlu taraf değildir. Kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulur. Alacaklı ile kefil arasındaki ilişki doğrudan doğruya kefalet sözleşmesinin konusunu oluşturan ilişkidir.

Kefilin yaptığı ödeme sadece kefilin borcunu sona erdirir. Asıl borç sona ermiş değildir. Kefil, yaptığı ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur. Asıl borçlu, kefilin borçlusu durumuna girer.

Kefalet sözleşmesi fer’i bir borçtur. Geçerli bir asıl borca bağlı olarak hüküm ifade eder.  Asıl borcun sona ermesi ile kefalet te sona erer(BK.m.133). Ancak buna rağmen kefalet sözleşmesi,  asıl borcu doğuran sözleşmeden ayrı bir hukuki nedene dayanan ve içeriği ondan tamamen bağımsız olan bir sözleşmedir.

Kefalet sözleşmesinin diğer özellikleri ise, tali nitelikte olması, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olması, sözleşmeye konu olan borcun bir tazminat yükümlülüğü niteliğinde olmasıdır.

III. KEFALET SÖZLEŞMESİNİN ÇEŞİTLERİ

Kefalet, gerek alacaklının kefili takip edebilmesi için gereken şartlar bakımından, gerekse kefillerin birbirleri ile olan ilişkileri bakımından çeşitli türlere ayrılmaktadır. Borçlar Kanunumuzun 486 ve 489. maddeleri arasında kefaletin çeşitleri âdi kefalet, müteselsil kefalet, birlikte kefalet, kefile kefalet, rücua kefalet olarak düzenlenmiştir.

Adi Kefalet

Adi kefaletin en önemli özelliği, asıl borçlunun aczi (borcu ödeyemeyeceği) tespit edilmedikçe ya da borcu temin için alınan rehin veya ipotek paraya çevrilmedikçe kefilin takip edilememesidir.

Adi kefalet, Borçlar Kanunu sistemimize göre asıl olan kefalet çeşididir. Kefilin müteselsil olarak borç altına girdiğinin belirtilmediği veya kanunlarda açıkça müteselsil kefaletin varlığının kabul edilmediği hallerde adi kefaletin varlığı kabul edilir.

Adi kefalette alacaklı ilk önce asıl borçluya başvurur. Eğer alacaklının alacağını asıl borçludan alması mümkün değilse, asıl borçluya yapılacak takipler çok masraflı ve zor ise kefile gidilebilir(BK.m.486/I). Bu durumda   adi kefalet ilişkisinde kefilin borcunun sadece fer’i değil, aynı zamanda tali olduğunun göstergesidir.

    Alacaklının kefile başvurmasından sonra, kefilin kendisinden önce asıl borçluya gidilmesini istemeye, yani başvuruyu geri çevirmeye hakkı vardır. Buna “tartışma def’i” ya da “pesin dava def’i” denir. BK md. 486/ I’ de bazı hallerde tartışma def’inin ileri sürülemeyeceği dolaylı olarak ifade edilmiştir. BK md. 486/ I’ e göre , borçlu kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra iflâs etmişse veya borçlu hakkında yapılan icra takibi alacaklının kusuru olmaksızın olumsuz sonuçlanmışsa ya da borçlu aleyhine Türkiye’de takip yapılması imkânsız hale gelmişse, alacaklının kefile başvurması mümkün olacaktır. Yargıtay kararları da net bir biçimde bu uygulamaya yönelik kararlar vermektedir.

Kefil bu def’i ileri sürmeyip alacaklıya ödemede bulunursa, alacaklıdan ödediğini geri isteyemez. Ancak kefilin asıl borçluya rücu hakkı vardır. Kefilin tartışma def’inden başlangıçta veya sonra feragati mümkündür. Feragat açık olabileceği gibi, kefilin iradesinin yorumu suretiyle de çıkarılabilir.

    Alacaklının kefile başvurması için asıl borçlunun iflasının açılmış olması yeterlidir. Kanunda alacaklının, kesin aciz vesikasının verilmesini beklemesi gerekeceğine dair bir hüküm yoktur. Ancak alacaklı, borçlunun iflasını öğrenir öğrenmez alacağını iflas masasına yazdırmalı ve durumdan kefili haberdar etmelidir. Bu külfetleri yerine getirmezse, bu nedenle kefilin uğradığı zarardan mesul olur. Eğer adi kefilin kendisi iflas ederse, İİK. m. 215’e göre asıl borcun vadesi gelmese bile alacaklının kefile karşı olan alacağı iflas masasına kaydedilir. Böylece kefilin, masasına doğrudan doğruya başvurma olanağı ortaya çıkarsa da , masa bu alacağa düşen payı, alacaklının asıl borçluya karşı takibi semeresiz kaldığı taktirde öder, bu durumda tartışma def’i alacağın masaya kaydına karşı değil, ancak masadan ödeme yapılması istemine karşı ileri sürülebilecektir.

    Adi kefalette kefilin sahip olduğu diğer bir def’i ise ‘’ rehnin paraya çevrilmesi def’i’’dir. Alacak rehinle teminat altına alınmışsa, kefilin, alacağın elde edilebilmesi için önce rehinli mala başvurulmasını istemeye hakkı vardır. Ancak rehin, kefaletten önce veya aynı zamanda verilmiş olmalıdır. Lakin borçlunun iflas etmiş olması durumunda bu defi ileri sürülemez.  Asıl borçlu hakkında geçerli olan önceden rehne başvurulması gereği, adi kefil hakkında da bulunmaktadır. Şayet rehnin paraya çevrilmesi sonucunda asıl borcu tam olarak karşılamamışsa, geri kalan kısım için tartışma defi ileri sürülebilir.

Müteselsil Kefalet

Uygulamada en çok karşılaşılan kefalet çeşididir. Müteselsil kelimesi ile anlatılmak istenen; “Alacaklının doğrudan doğruya asıl borçluya başvurmaksızın kefil aleyhine takibe geçebilmesidir”.

Zincirleme kefalet te denilmektedir.  BK. m. 487/I hükmüne göre, ‘’Kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhine takibat icra edebilir.’’.  Buna göre müteselsil kefalette alacaklı doğrudan doğruya, asıl borçluya gitmeden kefil aleyhine takibe geçebilir. Bu kefalet türünde kefil, tartışma ve rehnin para çevrilmesi def’ilerini ileri süremez.  Yargıtay’ın da bu yönde kararları vardır.

Adi borçlarda asıl olan adi kefalettir. Yani kefaletin müteselsil olduğu açıkça beyan edilmemişse, adi kefaletin varlığı kabul edilir. Ama ticari borçlarda aksi kararlaştırılmadıkça, hem asıl borçlu hem kefil hem de kefiller arasındaki ilişkilerde teselsül karinesi hükmü işleyecektir. Yani ticari işlerde asıl olan müteselsil kefalettir. Aynı şekilde icra dairesinde yapılan kefalet işlemleri de müteselsil kefalet hükmündedir(İİK.m.38m.c.2).

Müteselsil kefalette, alacaklının dilemesi halinde, önce borçluya gitmeden kefilden talepte bulunabilmesi hususu, müteselsil kefaleti müteselsil borçluluğa yaklaştırmakta ise de her iki müessese birbirinden farklıdır.

aa) Müteselsil Kefaletin Müteselsil Borçluluktan Ayırt Edilmesi

Müteselsil kefaletten bahsedebilmek için, kefilin bu hususta açık ve net bir biçimde iradesini açıklaması gerekir. Bu konuda, BK md. 487, “müteselsil kefil” ifadesinin yanı sıra, “müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile” ifadesini yeterli görmüştür. Ancak uygulamada bir terim karmaşası mevcuttur. Özellikle belirtilmelidir ki; “müteselsil kefalet” ile “müşterek müteselsil borçluluk” birbirinden farklı kavramlardır. Müteselsil kefalet fer’i, müteselsil borçluluk ise asli niteliktedir. Bir kimsenin aynı borç için hem müteselsil kefil hem de müteselsil borçlu olması mümkün değildir. BK md. 487’de müteselsil kefil ile asıl borçlu arasında, BK md. 141 anlamında bir teselsül ilişkisi bulunmamaktadır. Müteselsil kefalette alacaklının, borçluya gitmeden önce kefilden talepte bulunabilmesi, müteselsil kefaleti müteselsil borçluluğa yaklaştırıyor ise de, her iki müessese arasında pek çok farklılık vardır. Bunlara kısaca değinirsek;

1) BK md. 492 hükmü gereğince, kefalette asıl borç ne surette sona ererse ersin, bir şekilde sona ererse, kefilin sorumluluğu da bu andan itibaren son bulacaktır. Buradan, kefaletin fer’i bir borç olduğu ortaya çıkmaktadır. Ancak BK md 145/ II’ de  belirtilen müteselsil borçlulukta, borcun borçlulardan biri için son bulması durumunda , diğer borçluların da borcunun sona ermesi ve borçtan kurtulması söz konusu olmaz.

2) Kefil ifada bulunduğu oranda alacaklının haklarına halef olduğu halde, müteselsil borçlulukta borçlulardan biri ancak kendi hissesinden fazla bir ödemede bulunduğu takdirde ve sadece bu fazlalık oranında alacaklının haklarına halef olabilir.

3) Müteselsil kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri, alacaklıya karsı ileri sürmek hakkına sahiptir (BK md. 497/ I). Ancak, müteselsil borçlulardan biri, diğer borçlulara ait şahsi def’ileri ileri süremez. Sadece kendi şahsi def’ilerini ve müteselsil borcun sebep ve konusundan doğmuş olan ortak def’ileri sürebilir (BK md. 143).

4) Müteselsil kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı sekil ve kefilin sorumlu olacağı en yüksek miktarın gösterilmesi şartları vardır. Ancak müteselsil borç iliksisinin doğumu herhangi bir sekil şartına bağlı değildir.

5) Kefil, asıl borçlunun kusur ve temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu halde (BK md. 490), müteselsil borçlu, diğer müteselsil borçlunun temerrüdünden sorumlu tutulamaz (BK md. 144). Yani, müteselsil borçlulukta, borçlulardan her birinin kusur ve temerrüdünden doğan sonuçlar şahsidir, diğer borçluları etkilemez.

6) Zamanaşımı kefile karsı kesilince asıl borçluya karsı kesilmiş olmaz (BKmd.134/III). Ancak müteselsil borçlulardan birine karsı kesilmiş olan zamanaşımı diğer borçlulara karsı da kesilmiş sayılır.

7) Kefalet borcu, kural olarak asıl borç ile birlikte muaccel olur, oysa borç, müteselsil borçlulardan her biri için ayrı ayrı zamanlarda muaccel olabilir. Zira, müteselsil borçlulukta borçlulardan her birinin borcu diğerinden az çok bağımsızdır. Kefilin borcu ise asıl borca bağlı olduğundan, kefalet borcu asıl borçtan önce muaccel hale gelmez.

bb) Müteselsil Kefaletin Birlikte Borç Üstlenmeden Ayırt Edilmesi   

Birlikte borç üstlenme (borca katılma), var olan bir borcun yanına, yeni bir borçlunun da eklenmesi, bir başkasının da  kendi borcu olarak üzerine alması, ilk borçlu ile birlikte sorumluluğu kabul etmesidir. Birlikte borç üstlenmede mevcut borçlu ile borca katılan yeni borçlu arasında bir teselsül ilişkisi bulunmaktadır. Birlikte borç üstlenme doğuş itibariyle geçerli bir asıl borcun varlığına bağlı ise de, devamı bakımından asıl borcun varlığına bağlı değildir ve bu yönüyle fer’i bir borç olan kefaletten ayrılır. Kefalet sözleşmesinin aksine, borca katılma sözleşmesi, geçerlilik bakımından özel bir sekle bağlı değildir. Ayrıca, borca katılan, ilk borçlunun sonradan ortaya çıkan defilerini alacaklıya karsı ileri süremez; kefaletin fer’i olma niteliği buna olanak tanımaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefilin amacı sadece, teminat sağlamak suretiyle asıl borçlunun kredisini sağlamlaştırmak iken, birlikte borç üstlenmede, yükümlülük altına girenin sözleşmenin ifasında şahsi bir menfaati bulunmaktadır.

C) Birlikte Kefalet

Birlikte kefalet uygulamada sık rastlanılan bir kefalet türüdür. BK md. 488 hükmü uyarınca, birden fazla kişiler bölünebilen bir borca birlikte kefil olurlarsa, bunlardan her biri, kendi payları tutarında âdi kefil gibi, diğerlerinin payları için de kefile kefil sıfatıyla sorumlu olurlar. Yargıtay bir kararında ; ‘’ Birlikte kefalet, birden çok kimsenin aynı borca kefil olmasıdır. Kefillerin aynı anda yükümlülük altına girmeleri zorunlu değildir. Ancak enaz, birbirlerinin kefilliğinden bilgileri olması ve bu yönü gözönüne alarak kefil olmaları gerekir.’’ demiştir.

aa) Gerçek Olmayan Birlikte Kefalet

Aynı borca birden fazla kimsenin  kefil olması durumunda, şayet kefiller birbirlerinden tamamen bağımsız olarak taahhüt altına girmişlerse, bu kefillerden her biri alacaklıya karsı, borcun tamamından sorumlu olurlar. Bu tür kefalete “gerçek olmayan birlikte kefalet” ya da “bağımsız kefalet” denir. Gerçek olmayan birlikte kefalette, borcu ödeyen kefilin diğer kefillere karsı rücu hakkını düzenleyen bir hüküm yoktur. Bu durum ise doktrinde hakkaniyete aykırı kabul edilmektedir.  Bu kefalet türünde kefillerden hiç biri borcun kısmen diğer kefil tarafından tediyesi def’ini ileri sürülemez. Ama her biri kural olarak tartışma def’ini ileri sürebilir. Ödemeden bulunan kefilin, borçtan kurtardığı diğer kefillere karşı bir sebepsiz zenginleşme talebinde bulunabilmesi, hakkaniyet gereği kabul edilmelidir.

bb) Gerçek Birlikte Kefalet

Gerçek birlikte kefalette, birden fazla kimse vardır  ve bu kimseler , aynı borca, diğeri ya da diğerlerinin de kefil olduğunu veya olacağını bilerek kefil olmaktadır. BK md. 488’de yer alan kefalet çeşidi, gerçek birlikte kefalettir. Bu halde, kefillerin birlikte kefil olma hususunda anlaşmalarına gerek yoktur. Ama, birbirlerinin kefilliğini bilmeleri faydalı olacaktır. Gerçek birlikte kefalet âdi birlikte kefalet ya da müteselsil birlikte kefalet seklinde karsımıza çıkabilir.

1) Âdi Birlikte Kefalet

Birden fazla kimse birlikte, bölünebilir bir borca kefil olurlarsa, bunlardan her biri kendi hisseleri miktarınca âdi kefil gibi ve diğerlerinin hisseleri hakkında kefile kefil gibi sorumlu  olurlar.

Her kefil alacaklının kendisinden ancak payı oranında talepte bulunmasını isteyebilir. Her kefilin payına düşecek sorumluluk önceden açıkça belirtilmemişse, kefillerden her biri eşit paylarla sorumlu olurlar. Hissesinden fazlası için âdi kefilin  sorumluluğu bir kefile kefil sorumluluğu olduğundan alacaklının önce diğer kefil ya da kefillere başvurması gerekir. Kefile kefil tıpkı asıl borçlunun borcunu garanti eden kefil durumunda olduğundan, birinci kefile ait def’i ve itirazları ileri sürmek hakkına haizdir. Bunlar tartışma def’i, rehnin paraya çevrilmesi def’i ya da bölme (taksim) def’i gibi def’ilerdir. Kefillerden biri payını ödemekten aciz ise, diğer kefiller onun payını kefile kefil sıfatı ile ve payları ile orantılı olarak ödemek zorundadırlar. Kendi payından çok ödemede bulunan âdi birlikte kefil, öteki kefillere payları oranında dönebilir.

2) Müteselsil Birlikte Kefalet

Müteselsil birlikte kefalet, her kefilin alacaklıya karsı bütün borç için sorumlu olduğu kefalet türüdür. Burada bölünebilen bir borç yoktur. Müteselsil birlikte kefalet iki şekilde olur, müteselsil birlikte kefiller ya sadece kendi aralarında müteselsilen sorumluluk yüklenirler ya da hem kendi aralarında hem de borçlu ile birlikte müteselsilen sorumluluk altına girerler. BK md. 488 hükmünün ikinci cümlesinde de açıkça belirtildiği gibi, payına düşenden çok ödemede bulunan birlikte müteselsil kefilin diğerlerine rücu hakkı vardır. Bu rücu hakkı asıl borçludan önce diğer kefillere karsı kullanılabilir. Eğer başka türlü anlaşma yoksa, har bir kefilin iç ilişkideki sorumluluk payının dahi eşit olacağı kabul edilmektedir. Birlikte kefil olmanın durumunu hafifletmek amacıyla BK.m.488 c.son da ‘’kefaletin aynı borca diğer kimselerinde kefalet vermesi şartı ile vaki olduğuna alacaklının vukufu bulunduğunu kabule mahal olan hallerde, bu şart tahakkuk etmezse, kefil mesuliyetten kurtulur’’ hükmü yer almaktadır.

D) Kefile Kefalet

BK md. 489’da kefile kefalet ve rücua kefalet ayrı birer kefalet türü olarak gösterilmiştir. Lakin kefile kefalet ve rücua kefalet, âdi veya müteselsil kefaletin bir türüdür..

Kanunumuzda yer alan tanımıyla (BK md. 489) kefile kefil, alacaklıya karsı kefilin taahhüdünü temin eden kimsedir ve kefil ile birlikte sorumluluğu, borçlunun taahhüdünü temin eden âdi kefilin borçlu ile beraber olan sorumluluğu derecesindedir. Kefile kefalet sözleşmesinin tarafları, alacaklı ile kefile kefildir. İlk kefil ise asıl borçlu durumundadır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ilk kefaletteki asıl borçlu ile, kefile kefaletteki asıl borçlunun farklı kimseler olduğudur. Ancak her iki durumda da alacaklı aynı kişidir. Kefile kefil ilk kefilin yanında asıl borçlu yanındaki âdi kefil durumundadır. Alacaklı, önce asıl borçlu ya da asıl kefile başvurmadan, onların aczi ya da Türkiye’de aleyhlerine takip imkânı bulunmadığı sabit olmadan (BK md. 486) kefile kefilden talepte bulunursa, kefile kefil tartışma def’ini ileri sürebilecektir. Bununla beraber, kefile kefil müteselsil olarak taahhüt altına giriyorsa, bu durumun açıkça kefalet senedinde belirtilmesi gerekir. Bu durumda alacaklının, borç muaccel olur olmaz derhal kefile bavurması mümkündür.

E) Rücua Kefalet

Rücua kefil, BK md. 489/ II’ de belirtildiği gibi, borçludan alacağını alamayan kefile kefil olan kimsedir. Kefile kefaletten farklı olarak bu sözleşmenin tarafları, ilk kefil ile rücua kefildir, ilk kefil ise alacaklı durumunda kalır. Yani rücua kefil, ilk kefil asıl alacaklıya ödeme yaptıktan sonra, asıl borçluya ileri süreceği rücu alacağını tekeffül eder. Rücua kefalet aksi kararlaştırılmadıkça âdi kefalettir. Ödemede bulunan ilk kefil, önce asıl borçluya gider. BK md 486’da sayılan hallerin varlığı halinde (iflâs, semeresiz takip, Türkiye’de takip imkânsızlığı) rücua kefile başvurabilir. Rücua kefil müteselsil olarak borç altına girmişse, kefil ödemede bulunur bulunmaz rücua kefile  gidebilir.  İlk kefil önce asıl borçluya müracaat etmeden, rücua kefil olana karşı tartışma def’iisinde bulunabilecektir. İlk kefilin rücu alacağının herhangi bir sebepten dolayı düşmüş olması, rücua kefilin sorumluluğunu da kaldırır.

İlk kefil ile birlikte kefil olan başka şahıslar da varsa ilk kefile ödemede bulunan rücua kefil, bu kişilere payları oranında rücu edebilir. Çünkü ilk kefile ödemede bulunan rücua kefil bu ödemeyle birlikte onun haklarına da halef olacaktır.

F) Zarara (Açığa)Kefalet

Zarara kefalet Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiştir. İsviçre Borçlar Kanununda 1942’de yapılan değişiklikten sonra açıkça düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiş olsa da sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca bizde de bu çeşit kefaletin yapılmasına engel bulunmamaktadır.

Zarara kefalette kefil, asıl borcun tamamına değil, sadece açığın, yani alacaklının asıl borçludan elde edemediği kısım için kefil olunur. Zarara kefalet ile adi kefalet arasındaki farklılıklar özellikle Konkordato halinde kendini gösterir. Konkordato halinde, borçlunun konkordatosu dışında kalan alacağı için alacaklı zarara kefili, konkordatonun sonucunu beklemeksizin hemen takip edebilir. Halbuki asıl borçlunun iflası durumunda zarara kefil, iflas takibinin kesinleşmesi ve tasfiyenin gerçekleşmesinden sonra alacaklının alacağını elde edilemeyen bölümü için takip edilebilecektir.

    SONUÇ

Sonuç olarak ödevimize konu olan kefalet sözleşmesinin çeşitleri, olabildiğince yalın bir dille ve fazla ayrıntıya girilmeden fakat, önemine haiz şekilde Yargıtay kararlarına da değinilerek işlenmeye çalışılmıştır.



 
Bugün Tekil: 1174 Bugün Çoğul: 2146 Dün Tekil: 1341 Toplam Tekil: 1582190 Toplam Çoğul: 3927595
        Dataişlem