,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA / 12-04-2013
 GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

(TCK m.257)

GENEL BİLGİLER

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA (TCK 257)

Devlet kendisine karşı duyulan güveni korumak için, “kamu idaresinin güvenilirliğine ve

işleyişine karşı suçlar” başlığı altında bir kısım suçlar ihdas etmiştir. Bunlardan birisi de görevi kötüye kullanma suçudur. 765 sayılı Ceza Kanunumuzun farklı maddelerinde düzenlenen; görevi kötüye

kullanma, görevi savsama, vazifeyi suiistimal ve basit rüşvet alma suçları 5237 sayılı Yeni Türk Ceza

Kanunun 257. maddesi altında “Görevi Kötüye Kullanama” başlığı ile birleştirilmiş ve mevcut

dağınıklığa son verilmiştir. Yeni düzenlemeyle birlikte suçlara; kişilerin mağduriyetine veya kamunun

zararına neden olma, kişilere haksız bir kazanç sağlama ve kişilerden kendisine veya bir başkasına

çıkar sağlama hususları netice olarak eklenmiştir. Bu neticelerle birlikte görevi kötüye kullanma zarar

suçu haline getirilmiştir. Eski kanundaki m.230 ve m.240’ın ayrımı noktasında özel kastın gerekip

gerekmediği konusundaki tartışmalara son verilmiştir. Eski kanunda bulunan m.228 ve m.240’ın aynı

konuyu düzenlediği yönündeki tartışmalara son verilmiştir. Yeni düzenleme ile söz konusu suçlar tek

bir madde altında toplanmasına rağmen aslında madde içerisinde; Görevin gereklerine aykırı

hareketle görevi kötüye kullanma, Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme,

Görevin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama şeklinde üç farklı suç tipi bulunmaktadır.

5237 sayılı kanunla birlikte bu suçun faili olan kamu görevlisi kavramı tanım olarak genişletilmiştir.

Artık eski düzenlemenin aksine kamu hizmeti gören kişilerde görevi kötüye kullanma suçunun faili

olabilecektir.

Bu çalışma ile eski ve yeni düzenlemeler arasındaki farklılıklar, eski düzenleme dönemindeki

tartışmalar ve getirilen çözümler, yeni düzenlemedeki eleştirilen hususlar tespit edilmeye ve çözüm

üretilmeye çalışılmıştır.

2. TARİHSEL GELİŞİM

765 sayılı kanunun 228. maddesinde düzenlenen, genel nitelikli görevi kötüye

kullanma suçunun kaynağı 1889 İtalyan Ceza Kanununun 175. maddesidir5. 765 sayılı

Türk Ceza Kanununun 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunun karşılığı ise

İtalyan Ceza Kanununda m.178/1’de bulunmaktaydı6. Türk Ceza Kanununun 230.

maddesi; 1953 yılında değiştirilerek suçun cezası artırılmış ve 1979 yılında yine cezası

artırılarak metin ifade yönünden sadeleştirilmiştir7. İtalyan Ceza Kanununda 765 sayılı

Türk Ceza Kanunundaki 240. maddenin karşılığı bulunmamaktaydı. Türk Ceza

Kanununun 240. maddesi, mevzuatımıza 1274 (1858) tarihli Osmanlı dönemi Kanunu

Cezanın 102. maddesine 23 Nisan 1330 (1914) tarihli kanunla yapılan ilave bir

hükümle girmiştir. Tamamen yerli bir hükümdür9. Bu hükümde ilk değişiklik 1953

yılında yapılmış ve suçun cezası artırılmıştır. Diğer bir değişiklik ise 1979 yılında

yapılarak hem ceza tekrar artırılmış hem de madde metni ifade olarak

sadeleştirilmiştir. Netice itibariyle 765 sayılı kanunda kaynakları farklı aynı konuyu

düzenleyen 228. ve 240. maddeler olmak üzere iki ayrı düzenleme mevcuttur. Çünkü

Türk Ceza Kanunu m.228’in insanlara karşı keyfi muameleye ilişkin bir düzenleme

olduğu düşünülmüş ve bu nedenle Türk Ceza Kanunu m.240’ın eklenmesine ihtiyaç

duyulmuştur. Yargıtay da kararlarında bu farka vurgu yapmıştır.

Yeni İtalyan Ceza Kanunu var olan 323. maddesi nedeniyle, 1889 tarihli Ceza

Kanunundaki 175. maddeye ihtiyaç duymamıştır. Söz konusu 323. madde bizdeki yeni

düzenlemeye benzer bir şekilde, genel bir hüküm olarak görevi kötüye kullanma

suçunu içermektedir. İçerik olarak “başkasına bir zarar vermek veya menfaat

sağlamak” için hareket edilmesini aramıştır. Aynı zamanda suçun bir başkasına karşı

işlenmiş olmasını şart koşmamıştır.

3. SUÇUN HUKUKİ NİTELİĞİ

Görevi Kötüye Kullanma suçu, TC Türk Ceza Kanununun “Özel Hükümler” in

düzenlendiği ikinci kitabının, “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler”

başlığını taşıyan dördüncü kısmının altında yer alan “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve

İşleyişine Karşı Suçlar” ı içeren birinci bölümde 257. maddede düzenlemiştir. Bu

düzenlemedeki hüküm şu şekildedir:

(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında,

görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin

mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere

haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar

hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında,

görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek,

kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da

kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin

gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden

kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci

fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

Yeni düzenleme ile 765 sayılı kanunun farklı maddelerinde düzenlenen birden

fazla suç tipi tek madde altında toplanmıştır. Türk Ceza Kanunu m.257, eski

kanundaki basit rüşvet alma (m.212/1), kişilere karşı keyfi ve sert muamele (m.228),

görevi ihmal (m.230), görevi kötüye kullanma (m.240), suçlarının karşılığını

oluşturmaktadır. Kısmen de yeni bir suç tipi düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu m.257/1’de 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.240 ‘daki

görevi kötüye kullanma; Türk Ceza Kanunu m.257/2’de 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

m.230 ‘daki görevi ihmal; Türk Ceza Kanunu m.257/3’te kısmen 765 sayılı Türk Ceza

Kanunu m.212/1 ‘deki basit rüşvet alma suçu düzenlenmiştir. 765 sayılı Türk Ceza

Kanunu m. 228’deki keyfi ve sert muamele suçu ise Türk Ceza Kanunu m.257/1-2’de

birlikte yer almaktadır. Çünkü eski düzenlemede görevi kötüye kullanma suçu varken

ayrıca bir de keyfi muamele suçunun kanunda yer alması zaten eleştirilmekteydi.

Sonuç olarak suç, hukuki nitelik bakımından uygulama ve doktrinde madde

gerekçesinde de belirtildiği ve önceki düzenlemede olduğu gibi “genel ve tamamlayıcı

suç” olarak kabul edilmiştir. Yetki kötüye kullanılarak işlenen suçların tek tek

düzenlenmesine ise; kişiyi hürriyetten yoksun kılma (TCK m.109), haksız arama (TCK

m.120), İhaleye fesat karıştırma (TCK m.235), zimmet (TCK m.247), irtikap (TCK

m.250), denetim görevini ihmal (TCK m.251), rüşvet (TCK m.252), zor kullanma

yetkisine ilişkin sınırın aşılması (TCK m.256), yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama

(TCK m.255), göreve ilişkin sırrın açıklanması (TCK m.258), kamu görevinin suçu

bildirmemesi (TCK m.279) suçları örnek olarak gösterilebilir.

Kanunda suçun ismi görevi kötüye kullanma olarak adlandırılmakla birlikte

madde içerisinde üç farklı suç vardır. Bu nedenle bazı yazarlar suçta bir adlandırma

sorunu olduğunu düşünmektedir. Türk Ceza Kanunu m.257/1’e baktığımızda burada

fiilin icrai hareketle işlenmesi gerekmektedir. Birinci fıkradaki suçun “görevi kötüye

kullanma suçu” olarak adlandırılması yeterlidir. Türk Ceza Kanunu m.257/2 de ise

suçun bir ihmali davranışla işlenmesi aranmaktadır. Dolayısıyla bu fıkrada, “ihmali

davranışla işlenen görevi kullanma suçu” olarak adlandırılabilir. Türk Ceza Kanunu

m.257/3’de ise failin kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması vurgulandığı için bu

fıkra “çıkar sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçu” şeklinde adlandırılabilir.

Böylece diyebiliriz ki görevi kötüye kullanma suçu üç şekilde ortaya çıkmaktadır ya da

içerisinde üç ayrı suç vardır. Bunlar:

1. Görevin gereklerine aykırı hareketle görevi kötüye kullanma,

2. Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterme,

3. Görevin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama.

Benzer bir düşünceyle Yargıtay alt komisyon çalışmalarında suçun adına

“ihmal” kelimesinin eklenmesini teklif etmiş ancak alt komisyon, ihmal halinde de görevi

kullanma olduğunu beyan ederek ortak başlık olarak “görevi kötüye kullanma” ifadesini

kullanmayı tercih etmiştir.

Suçun adlandırılması konusunda 765 sayılı Kanun döneminden itibaren var

olan diğer bir eleştiri ise; kamu görevlisinin kötüye kullandığı şeyin görev değil kamusal

güç ve yetki olduğu, dolayısıyla suçun isminin, “Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma”

olması gerektiği yönündedir.

4. MUKAYESELİ HUKUK

Türk Ceza Kanunu 257. maddede yer alan “Görevi Kötüye Kullanma” yabancı

ceza kanunlarında da suç olarak düzenlenmiştir. Mukayeseli hukuk incelendiğinde

bazı kanunların bizde olduğu gibi genel nitelikli görevi kötüye kullanma suçunu ayrıca

düzenlediğini, bazı kanunların ise genel nitelikli görevi kötüye kullanma suçuna yer

vermezken, görevin kötüye kullanılabileceği halleri teker teker belirleyip her birini ayrı

bir suç olarak düzenlediği görülmektedir.

Tamamlayıcı veya genel nitelikte görevi kötüye kullanma suçunu içeren, bu

yönde düzenleme yapan kanunlara; 5237 sayılı Türk (m.257), 1.1.1993 tarihli

Danimarka (m.155), 19.10.1930 tarihli İtalyan (m.323), 17.8.1950 tarihli Yunan (m.259),

Ceza Kanunları örnek olarak gösterilebilir. Bu ülkeler özel nitelikte görevi kötüye

kullanma suç tiplerinin yanında genel nitelikte olmak üzere görevin kötüye

kullanılmasını suç tipi olarak benimsemiş bulunmaktadırlar.

Görevin kötüye kullanılacağı halleri teker teker tespit edip düzenleyen ve

bunların dışındaki fiilleri cezalandırmayan kanunlara ise, 1810 ve 1994 tarihli Fransız,

7.12.1940 tarihli Brezilya ve 1935 tarihli Çin Ceza Kanunları örnek olarak

gösterilebilir. Fransız Ceza Kanunu, görevi kötüye kullanma suçlarını kamuya ve

şahıslara karşı işlenmesine göre ikiye ayırmaktadır. Kamuya karşı görevin özel

nitelikte kötüye kullanılması suçu m.188’de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “kanun

hükmü veya vergi toplanmasının veya adliye veya yetkili merciin bir emri veya kararın

engellenmesi hususunda kamu gücüne emir veren veya talepte bulunan memurun….”

cezalandırılması öngörülmüştür. Şahıslara karşı görevi kötüye kullanma suçlarını ise;

konut dokunulmazlığını ihlal (m.184), ihkak-ı haktan imtina (m.185), kanun ve nizamın

tayin ettiği ahvalden başka surette şahıslara karşı şiddet kullanma (m.186), posta

idaresine tevdi edilen mektupların ortadan kaldırılması veya açılması (m.187) başlıkları

altında düzenlemiştir. Brezilya Ceza kanunu ise m.312 ile m.326 arasında kamu

görevlisinin görevi kötüye kullanma niteliğindeki fiillerini tek tek düzenleme yoluna

gitmiştir.

Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali hareketle işlenebilmesi söz

konusudur. Türk Ceza Kanunu icrai ve ihmali hareketle suçun işlenmesini tek bir

maddede düzenlerken bazı kanunlar görevi kötüye kullanma suçunun ihmali hareketle

işlenmesini ayrı olarak düzenlemiştir. Buna; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile

19.10.1930 tarihli İtalyan CK. (m.328), 7.12.1940 tarihli Brezilya CK. (m319), 1930

tarihli Danimarka CK. (m156) ve 29.10.1921 tarihli Arjantin CK. (m249), örnek olarak

gösterilebilir.

Fransız ceza hukukunda da bizim yeni düzenlememiz de olduğu gibi, görevi

kötüye kullanma ve ihmal suçları “yetkiyi kötüye kullanma (abus d’autorite) “ başlığı

altında tek bir suç olarak işlenmiştir. Ancak Fransız Ceza Kanunu görevi kötüye

kullanma suçunda; kamu idaresine karşı veya kişilere karşı işlenmesi şeklinde ikili

ayrımı tercih etmiştir.

Görülmektedir ki yeni düzenlemede görevi kötüye kullanma ve ihmal

suçlarının tek bir maddede birleştirilmesinde karşılaştırmalı hukuktan esinlenilmiştir.

5. TASARILARDA GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU

Görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen 5237 sayılı kanunun 257.

maddesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunda 258. madde olarak

görüşülmüştür. Adalet komisyonundaki ilk Tasarıda görevi kötüye kullanma suçu ilk

iki fıkradan oluşmaktaydı. Yargıtay’ın önerisi ile üçüncü fıkra eklenmiş ve düzenleme

bugünkü halini almıştır. Ayrıca madde metninde suçun hem icrai hareketle hem de

ihmali hareketle işleniş şekli düzenlendiği için suçun adına “ihmal” kelimesinin

eklenmesi teklif edilmiş ancak kabul görmemiştir.

Daha önceki yıllarda hazırlanan Tasarılar incelendiğinde 1997 ve 2001

Tasarılarında görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçu açısından 765 sayılı

Kanundaki ayrımların benimsendiği, 2004 Tasarısında ise düzenlemenin 5237 sayılı

Kanundaki gibi olduğu görülmektedir. 1997, 2001 ve 2004 yıllarında hazırlanan Türk

Ceza Kanunu Tasarılarında görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen maddeler şu

Şekildedir.

5.1. 1997 TCK Tasarısında Görevi Kötüye Kullanma Suçu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257/1’in karşılığı, 1997 Tasarısında madde

483, Türk Ceza Kanunu m.257/2’nin karşılığı ise 1997 tasarısının 486. maddesidir.

Madde 483 (Genel Olarak Görevi Kötüye Kullanma): Kanunda ayrıca yazılı

haller dışında kendisine veya başkasına yarar sağlamak veya başkasına zarar vermek

maksadıyla görevini kötüye kullanan memura bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası

verilir. “

Madde 486 (Görevi İhmal): Geçerli bir sebep olmaksızın memuriyet görevini

yapmakta ihmal ve gecikme gösteren veya amirin kanuna göre verdiği emirleri yerine

getirmeyen veya gecikme gösteren memura üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

Bu ihmal ve gecikmeden veya amirin kanuni emirlerini yapmamış ve bu hususta

gecikme göstermiş olmaktan bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan

üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda yazılı hallerde,

memurun görevini ihmalinden veya geciktirmesinden veya verilen emri

yapmamasından meydana gelen zararın ödettirilmesine karar verilir.”

5.2. 2001 TCK Tasarısında Görevi Kötüye Kullanma Suçu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257/1’in karşılığı 2001 Tasarısının 488.

maddesi, Türk Ceza Kanunu m.257/2’nin karşılığı ise Tasarının 491. maddesidir.

Ayrıca 765 sayılı kanunun 228. maddesinin karşılığı, 2001 Tasarısının 480.

maddesidir.

Madde 488 (Genel Olarak Görevi Kötüye Kullanma): Kanunda ayrıca yazılı

haller dışında kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak veya başkasına zarar

vermek maksadıyla görevini kötüye kullanan memura bir yıldan üç yıla kadar hapis

cezası verilir.”

Madde 491 (Görevi İhmal): Geçerli bir neden olmaksızın memuriyet görevini

yapmakta ihmal ve gecikme veya amirin kanuna göre verdiği emirleri yerine getirmede

ihmal veya gecikme gösteren memura üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Bu

ihmal ve gecikmeden veya amirin kanuni emirlerini yapmamak ve bu hususta gecikme

göstermiş olmaktan bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan üç yıla

kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda yazılı hallerde, memurun

görevini ihmalinden veya geciktirmesinden veya verilen emri yapmamasından

meydana gelen zararın ödettirilmesine karar verilir.”

Madde 480 (Keyfi ve sert muamele): Kanunun özel bir hükmüyle suç saydığı

haller dışında görevini kötüye kullanarak bir kişi hakkında keyfi muamele yapan veya

yapılmasını emreden veya ettiren memura altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Bu muamelede, özel bir maksat veya siyasal veya ideolojik saik varsa cezası üçte bir

oranında artırılır. Memuriyetin yerine getirilmesinde gereksiz yere sert muamelelerde

bulunan memura birinci fıkrada yazılı ceza verilir. Sert muamele, mağdurun kanun

hükmüne veya emirlere uymamasına neden olmuş ise ceza altıda biri oranında

artırılır.”

5.2. 2004 TCK Tasarısında Görevi Kötüye Kullanma Suçu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257’nin karşılığı, 2004 Tasarısının 259.

maddesidir. Bu Tasarı da 5237 sayılı Kanun gibi görevi kötüye kullanma suçunun icrai

ve ihmali hareketle işlenmesini tek bir maddede toplamıştır. Ancak Türk Ceza Kanunu

257. maddenin üçüncü fıkrasını içermemektedir.

Madde 259 (Görevi kötüye kullanma): “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan

haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin

mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan yada kişilere haksız bir kazanç

sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.Kanunda ayrıca

suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya

gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan yada

kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılır.”

6. ESKİ VE YENİ KANUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

Görevi Kötüye Kullanma suçu 765 sayılı kanundaki birden fazla suç tipinin

karşılığını oluşturmaktadır. Yeni düzenlemenin 765 sayılı kanundaki karşılığı

şunlardır:

1) Görevi Kötüye Kullanma (m.240): “Yasada yazılı

hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan

memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı

hafifletici nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis

ve her iki halde on iki bin liradan atmış bin liraya kadar ağır para

cezası ile cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli

olarak yoksun kılınır.”

2) Görevi İhmal (m.230): “Yasada yazılı hallerden başka

hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur

derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. Cezayı hafifletici

nedenlerin bulunması halinde altı aydan bir yıla kadar hapis ve her iki

halde ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasiyle

cezalandırılır. Ayrıca memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun

kılınır.

3) Kişilere Karşı Keyfi ve Sert Muamele (m.228/1): “Devlet

memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine

ait vazifeyi suiistimal ile kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka

suretle keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya

ettirirse altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu

muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise

cezası üçte birden yarıya kadar artırılır.

4) Basit Rüşvet alma (m.212/1): “Kanun ve nizam

hükümlerine göre yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak veya

yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için rüşvet alan veya bir

vaat veya taahhüt kabul eden kimseye dört yıldan on yıla kadar ağır

hapis cezası verilir.

Yukarıda bahsedilen suç tiplerinin karşılığı olarak 5237 sayılı Kanunda yapılan

düzenleme ile yukarıdaki suçlar tek bir maddede birleştirilmiştir. Bunun nedeninin de

söz konusu suçların ayrımı konusunda ortaya çıkan karışıklığı, dağınıklığı ve

tereddütleri gidermek olduğu belirtilmektedir. Ayrıca yeni tanımlarda suçun

kapsamının açık bir şekilde belirtildiği ve 765 sayılı kanun dönemindeki belirsizliğin

ortadan kaldırıldığı düşünülmektedir. Bu nedenle 765 sayılı Kanundaki suç ayrımı terk

edilmiş ve yukarıda belirttiğimiz tüm fiiller görevi kötüye kullanma suçu olarak kabul

edilmiştir.

Görevi kötüye kullanma suçunun eski düzenlemedeki karşılığı olan suçların

ana şekli muhafaza edilmekle birlikte suça, kişilerin mağduriyeti veya kamu zararına

neden olma ya da haksız kazanç sağlama şartları eklenerek suçlar tehlike suçu

olmaktan çıkarılarak “zarar suçu” haline getirilmiştir. Bu neticelerin eklenmesi

olumlu bir değişikliktir. Önceki düzenlemede sonuç aranmadığı için suç tehlike

suçuydu. Bu durumu Yargıtay’da bir kararında51 “ …fiil ile kişilerin mağduriyeti veya

kamunun zararına yol açılması yahut kişilere haksız kazanç sağlanması biçiminde

birer seçimlik netice eklenmesi suretiyle suçun bir zarar suçu şeklinde düzenlenmiş

olmasıdır.” ifadesi ile belirtmiştir. Aşağıda Türk Ceza Kanunu 257. maddenin her üç

fıkrası ayrı ayrı ele alınarak 765 sayılı Kanun hükümleriyle karşılaştırılmaktadır.

6.1. 5237 Sayılı Kanun m. 257/1 Açısından

765 sayılı Kanunda kaynakları farklı ancak aynı konuyu düzenleyen m.228 ve

m.240’ın birbirinden ayrılması noktasında; m.228/1’in “İnsanlara karşı keyfi

muameleyi”, m.240’ın ise “İnsanlara karşı olmayan her türlü keyfi muameleyi”

düzenlediği ileri sürülmekteydi52. Bununla birlikte m.228’e getirilen diğer bir eleştiri de,

kamu görevlilerinin, kişilerin zararına yol açan davranışlarını suç olarak görmesi ancak

kişilere menfaat teminini görevin kötüye kullanması olarak değerlendirmemesidir.

5237 sayılı Kanunda bu sorun m.257/1’deki düzenleme ile giderilmeye çalışılmıştır.

Yeni düzenleme ile, Kanunda özel olarak düzenlenmiş suçlar dışında icrai hareketle

görevin gereklerine aykırı hareket ederek kişilerin mağduriyetine veya kamunun

zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisinin görevi

kötüye kullanma suçu işlemiş olacağı hükme bağlanmıştır. Bu şekilde 765 sayılı

kanundaki m.240 ve m.228/1’ de düzenlenen suçlar, yeni kanunda m.257/1’de bir

araya getirilerek düzenlenmiştir.

Ancak bazı yazarlar ise 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki m.228’in 5237

sayılı Kanunda hem m.257/1’ye hem de m.257/2’ye alındığ___________ını söylemektedirler.

Onlara göre tartışmalı olmakla beraber keyfi muamele suçu hem icrai hem de ihmali

hareketle işlenebilmekteydi. Örneğin; binayı yıkma, işten çıkarma icrai, inşaat ruhsatı

vermeme ve eski görevine iade etmeme ise ihmali hareketlerdir. Yeni düzenlemede ise

icrai hareket Türk Ceza Kanunu m.257/1’de ihmali hareket ise Türk Ceza Kanunu

m.257/2’de düzenlenmiştir. Bu nedenle 765 sayılı Kanundaki keyfi muamele suçu yeni

düzenlemede ilk iki fıkrada kendini göstermiştir.

765 sayılı Kanun dönemindeki m. 228, m.240’ a göre daha özel bir

düzenlemeydi ve m.228’in unsurlarının oluşması durumunda öncelikle bu madde

uygulanmakta, bunun dışındaki durumlarda ise m.240’a müracaat edilmekte idi. Bunun

nedeni olarak da yukarıda belirttiğimiz gibi m.228’deki suçun bir “kişiye” karşı

işlenebilmesi gösterilmiştir. Yani görevin yerine getirilmemesi bireysel bir hakkı ihlâl

ediyorsa 228. madde, bunun dışındaki hallerde ise 240. madde uygulanmaktaydı.

Bu fıkraya, “kişilerin mağduriyetine neden olma” hususu eklenerek 765 sayılı

Kanundaki m.228’in karşılığı oluşturulmuştur. Çünkü 765 sayılı Kanun döneminde

kişilerin zararına yol açmayan suçlar Türk Ceza Kanunu m.240 kapsamında, kişilerin

zararına yol açan suçlar ise Türk Ceza Kanunu m.228’in kapsamındaydı. Ayrıca Türk

Ceza Kanunu m.228’deki keyfi muamele sonucunda kişilerin haklarının ihlal edilmiş

olması veya mallarının zarar görmesi aranmamaktaydı. Yeni düzenleme ile birlikte bu

suçlar birleştirilmiş ve kişilerin mağduriyeti unsur olarak suça eklenmiştir. Dolayısıyla

yeni düzenlemeyle, kişilerin mağduriyeti söz konusu değilse suç oluşmayacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza kanununda görevi kötüye kullanma suçu 765 sayılı Türk

Ceza Kanununun 240. maddesiyle kıyaslandığında 240. maddeye göre dar bir

düzenlemedir. Çünkü önceki düzenlemede “…hangi nedenlerle olursa olsun görevin

kötüye kullanılması…” cezalandırmakta iken yeni düzenleme ile kamu görevlisinin

görevinin gereklerine aykırı hareketi tek başına suç oluşturmamakta. Failin

cezalandırılabilmesi için fiili sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarara

uğraması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olması gerekmektedir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.240’daki “görevini kötüye kullanan memur”

yerine yeni düzenlemede kullanılan “görevin gereklerine aykırı hareket etme” ifadesi

daha doğru olmuştur. Çünkü, kamu görevlisi temelde sahip olduğu yetkiyi kötüye

kullanmaktadır, başka bir anlatımla kötüye kullandığı şey, görevi gereği sahip olduğu

yetkidir.

6.2. 5237 Sayılı Kanun m. 257/2 Açısından

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen

ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu ise 765 sayılı Türk Ceza Kanundaki 230.

maddeye tekabül etmektedir. Yeni düzenlemede 765 sayılı Kanundaki görevi ihmal

ve görevi kötüye kullanma ayrımı benimsenmemiştir. Yeni düzenleme ile her iki fiil

kastın yoğunluğu bakımından farklı değerlendirilmiş ve ihmali davranışla işlenen

görevi kötüye kullanma suçuna icrai davranışa göre daha az ceza verilmesi

öngörülmüştür. Ancak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.230’daki görevi ihmal suçunun

yeni düzenleme ile “Görevi Kötüye Kullanma” başlığı altında düzenlenmesinin hukuk

terminolojisi açısından karışıklığa neden olacağı ileri sürülmektedir. Bununla birlikte

yukarıda değinildiği gibi bu suçların tek bir maddede birleştirilmesinde mukayeseli

hukuktan esinlenildiği kabul edilebilir. Kanun koyucu madde gerekçesinde her iki suç

tipini birleştirme düşüncesini şu şekilde ifade etmiştir:

“Bu düzenlemeyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer

verilen keyfi muamele, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları

ayırımından vazgeçilmiştir. Görevin gereklerine aykırı davranış

sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda;

kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icraî davranışta

bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla,

görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu

durumda aynı zamanda ihmalî davranışla öldürme veya yaralama

suçu oluşmaktadır”.

765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki düzenlemede ihmali davranış memurun

cezalandırılabilmesi için yeterliyken yeni düzenlemede kamu görevlisinin

cezalandırılması, “kişilerin mağduriyeti” veya “kamu zararı” yada “kişilere haksız

kazanç sağlama” koşullarına bağlanmıştır. Bu değişikliğin olumlu ve yerinde bir

değişiklik olduğunu değerlendirmekteyiz. Burada unutulmamalıdır ki görevini ihmal

suretiyle kötüye kullanan kamu görevlisinin görevi, denetim ise başkalarına menfaat

sağlaması yada devleti zarara uğratması durumunda m.251’e göre cezalandırılır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230. maddesinde “üstünün yasaya göre

verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmamak” kanunun aradığı

hareketlerden biri olarak gösterilirken yeni düzenlemede amirin emrini yerine getirme

görevin gerekleri olarak değerlendirilmeli68 ve emre ihmali davranışla uymayan memur

Türk Ceza Kanunu m.257/2’ye göre cezalandırılmalıdır.

6.3. 5237 Sayılı Kanun m. 257/3 Açısından

Suç madde metninde, ”İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin

gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir

başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”

ifadesiyle düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin son fıkrasında düzenlenen, kamu

görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kendisine

veya bir başkasına çıkar sağlaması ancak irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde

cezalandırılabilecektir. Dolayısıyla yeni düzenleme 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

m.212/1’de düzenlenen basit rüşvet alma suçunun karşılığıdır.

Yeni düzenleme ile basit rüşvet alma suçunun görevi kötüye kullanma suçuna

dahil edilmesi bazı sorunları da beraberinde getirecektir. 765 sayılı Türk Ceza

Kanunu döneminde rüşvet suçu çok failli bir suçtu. Rüşvet alma ve verme iki ayrı suç

olarak düzenlendiği için hem rüşveti alan hem de veren cezalandırılabilmekteydi. Yeni

düzenlemede teklifin kamu görevlisinden geldiği varsayımıyla hareket edildiği için tek

fail kamu görevlisidir ve rüşvet veren cezalandırılmamaktadır. Dolayısıyla haklı işinin

yapılması için yarar sağlamak olan rüşvet verme suçu yeni düzenleme ile suç olmaktan

çıkartılmış oldu. Rüşvet veren ise iştirak hükümlerince azmettiren olarak

cezalandırılabilecektir. Yeni düzenleme yolsuzlukla mücadele politikası açısından iyi bir

düzenleme olarak görülmemektedir.

Tezcan/Erdem/Önok, 765 sayılı Kanundaki basit rüşvet alma suçunda failin

görevine giren belirli bir işi yapması için çıkar sağlaması gerekirken, yeni düzenleme ile

söz konusu çıkarın görev alanına giren belli bir işin yapılması için sağlanmasının

gerekmediğini düşünmektedirler.

7. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUYLA KORUNAN HUKUKİ

DEĞER

Korunan hukuki değer bir fiilin suç olarak düzenlenmesi ile korunmaya

çalışılan değerdir. Bu nedenle korunan hukuki değeri tespit ederken öncelikle suçun

kanun sistematiği içerisinde nereye konulduğuna ve sonra da suçun neticesine

bakılmalıdır.

Suçun kanun sistematiğindeki yeri açısından bakıldığında görevi kötüye

kullanma suçu “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” başlıklı dördüncü kısmın, “Kamu

İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde yer

almaktadır. Bu nedenle diyebiliriz ki korunan hukuki değer kamu idaresinin işleyişi ve

dolayısıyla devletin güvenilirliğidir. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde yeni

düzenlemenin karşılığı olan suçlar da “Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler”

başlıklı üçüncü bap’ın altında bulunmaktaydı. Dolayısıyla 765 sayılı Kanun döneminde

de görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarıyla korunan hukuki değer “Devlet

idaresi” idi. Yani devlet idaresinin işleyişi ve güvenliğiydi. Bu suçun düzenlenmesiyle

devlet idaresinin düzenli bir şekilde işlemesi garanti altına alınmak istenmiştir.

Devlet idaresi, dar anlamıyla devletin yürütmeye ait fonksiyonlarını yerine

getiren örgütlenme ile bu örgütlenme içerisinde yer alan memurları ve hizmetlileri ifade

etmektedir. Ancak Türk Ceza Kanunu devlet idaresini geniş anlamda kullanmıştır.

Dolayısı ile Türk Ceza Kanunu anlamında devlet idaresi yalnız yürütme değil, devletin

yasama ve yargı faaliyetlerini yürüten organları ve bu organların içinde bulunan kamu

görevlilerini ifade etmektedir. Geniş anlamda devlet idaresi içerisinde yer alan bütün

görevlilerin devlete ait fonksiyonların görülmesi ile ilgili fiilleri, diğer şartları da taşıması

şartıyla devlete karşı işlenmiş suç olarak kabul edilir. Ancak bazı yazarlar buradaki

devlet idaresini tanımlarken söz konusu suç bakımından yasama gücüne ait olan

görevleri kapsam dışında bırakmıştır.

Görevi kötüye kullanma suçu ile kamu görevinde disiplin sağlama amacı da

güdülmüştür. Bu bağlamda korunan hukuki değer, kamu görevinde disiplinin cari

olmasını sağlamak suretiyle kamu idaresine zarar gelmesini ve toplumda devlete karşı

var olan güven ve inancın sarsılmasını önlemektir diyebiliriz. Madde gerekçesinde de,

“Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine

uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması

gerekir.” ifadesiyle korunmak istenen hukuki değere vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte Yargıtay 4. CD de 31.1.1994, E. 1993/301, K. 1994/474 sayılı

kararında korunan hukuki değeri şu şekilde vurgulamıştır: “Ancak; görevi savsama

eylemi, Devlet yönetimine karşı bir suçtur. Korunan değer, devlet işleyişinin

zamanında yapıldığı hakkındaki inançtır. Suçun mağduru da Devlettir. O nedenle,

yasalara uygun olarak verilmiş bir haciz kararını kendisiyle ilgili olsa bile, yerine

getirmeyen görevli, korunan değeri çiğnemiş ve bu suçu işlemiş olur. Bu yüzden

kurulan hükümlülük kararı yasaya uygundur”.

Korunan hukuki yarar doktrinde genel olarak “kamu görevlilerinin, görevlerinin

gereklerine uygun olarak hareket ettikleri, bu görevleri dolayısıyla kendilerine tanınan

yetkileri hukuken belirlenmiş sınırlar içinde kullandıkları konusunda toplumda hakim

olan güven duygusu” şeklinde, yada “kamusal görevlerin düzenli, etkili ve dürüst bir

biçimde yerine getirilmesine ilişkin devlete ait menfaat” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu görevlisi görevini icra ederken hukuka aykırı işlem yaparak, kanunlara

aykırı menfaat temin etmekte ve böylece kamu idaresinin; itibarına, güvenilirliğine,

hukuka bağlılığına, işleyişine zarar vermektedir. Çünkü kamu görevlisi yaptığı işi kamu

idaresi adına ve devleti temsilen yapmaktadır. Yani devlet adına görev yapılmaktadır.

Bu nedenle korunan hukuki yarar, kamu idaresinin itibarı, güvenilirliği, hukuka bağlılığı

ve işleyişinin dürüstlük içinde sürdürülmesidir. Aynı zamanda devletin ve kişilerin

zarara uğramaması sağlamak ve haksız menfaat teminini önlemektir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme

açısından bakıldığında, korunan hukuki değerin; kamu görevlisine çıkar sağlayarak

idarenin bir anlamda “satılabilirliğinden” dolayı devlete zarar verilmesini önlemektir.

Kamu görevlisinin satılması ile, idarenin saygınlığı, güvenilirliği ve prestijine zarar

gelmekte ve idarenin işlevini yapmasına şüphe ile bakılmasına neden olunmaktadır.

Bu hükümle özellikle kamu görevlilerinin dürüstlüğü istenmekte ve devletin buna ilişkin

menfaati korunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 257. maddesinde belirtilen neticeler açısından

bakıldığında ise korunan hukuki değeri, kişilerin mağduriyetinin veya kamunun

zararının ve kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının önlenmesi olarak

değerlendirilebiliriz. Çünkü bu suç düzenlenirken önceki düzenlemeden vazgeçilerek

kişilerin mağdur olması, kamunun zarara uğraması ve kişilere haksız bir kazanç

sağlanması önlenmek istenmiştir.

Suçla korunan hukuki değer tespit edilirken hem suçun kanun sistematiğindeki

yeri hem de aranan neticeler birlikte değerlendirilmelidir. 5327 sayılı kanunun dördüncü

kısım birinci bölüm başlığının “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar”

ve suçun yeni düzenlemesi ile eklenen neticelerin “kişilerin mağduriyeti, kamu zararı ve

haksız kazanç sağlama” olduğu birlikte ele alındığında korunan hukuki değeri şu

şekilde ifade edebiliriz: “Korunan hukuki değer, kamu idaresinin kanuna uygun işleyiş

düzeni ve kamusal görevlerin düzenli, etkili ve dürüst bir biçimde yerine getirilmesine

ilişkin devlete ait menfaat ile kamu görevlisinin görevini yaparken idareye ve kişilere

zarar vermemesi, mağduriyete yol açmamasıdır” .

8. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN FAİLİ

İradi olarak hareket edebilme yeteneği yalnızca insana ait bir yetenek olduğu

için ceza hukukuna göre suçun faili ancak insan olabilir. Suçun faili olabilmek için insan

olmanın dışında ikinci şart olarak hayatta olmak gerekir. Dönmezer/Erman suçun

failini şu şekilde tanımlamıştır: "Ceza hukukundaki suç faili veya suçlu, Devletin

koyduğu normlara isyan eden, bu istek ve iradeyi açığa vurabilen, isnat yeteneği ile

kusurluluğu haiz bulunan bir varlıktır ve bu tür yetenekler ancak gerçek kişilerde

bulunur”. Kanun koyucu suçun failini göstermek için genellikle, “her kim”, “bir kimse”

veya “kişi” terimlerini kullanır. Bu terimlerin kullanıldığı suçlar herkes tarafından

işlenebilir. Ancak bazı suçlar belli niteliklere sahip kişiler tarafından işlenebilir ki, bu tip

suçlara “mahsus suçlar”, veya “özgü suçlar” ya da “tekel suçlar” adı verilir. Özgü

suçlarda failin insan olmak dışında başka vasıflarının da olması aranır. Bu nedenle bir

özgü suç olan “Görevi Kötüye Kullanma” suçunda faili göstermek için “Kamu Görevlisi”

terimi kullanılmıştır. Yani failde kamu görevlisi olma şartı aranmıştır. Görevi kötüye

kullanma suçu yalnızca kamu görevlisi tarafından işlenebilir. Diğer bir ifadeyle bu suçun

faili yalnızca kamu görevlisi olabilir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde “kamu görevlisi” ve “kamu Hizmetlisi”

ayrımı mevcuttu. Kanunun 279. maddesindeki ayrıma göre, kamu görevlisi olanlar

memur olarak kabul edilmekte ancak kamu hizmetlisi olanlar ise memur olarak kabul

edilmemekteydi.

Yeni düzenlemede bu suçun faili olan kamu görevlisi, memur ve kamu

hizmetlisini de içine alan geniş bir kavram olduğu için eski düzenlemenin aksine kamu

hizmeti gören kişilerin de görevi kötüye kullanma suçunun faili olmaları mümkündür.

Kamu görevlisinin suçu işlerken görevde olması yeterlidir. Sonradan kamu görevlisi

sıfatını kaybetmesi veya suçu işlerken istirahat, izin veya geçici olarak görevden el

çektirme gibi nedenlerle görevinin başında olmaması suçun oluşması açısından önemli

değildir. Ayrıca unutulmamalıdır ki fail kamu görevini usulüne uygun bir şekilde

üstlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde kamu görevini kötüye kullanma değil Türk Ceza

Kanunu m.262’de düzenlenmiş olan “Kamu Görevinin Usulsüz Olarak Üstlenilmesi”

suçu oluşacaktır .

Suçun faili olarak tanımlanan kamuda görev yapanları öncelikle Anayasadaki

tanımlamalar ve idare hukuku açısından inceleyeceğiz. Daha sonra ceza hukuku

açısından ele alacak ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunundaki düzenlemeleri değerlendireceğiz.

8.1. Kamuda Görev Yapanlar

Devlet, kamu hizmetlerini ve idari faaliyetlerini gerçek kişiler eliyle yürütür.

İdare adına istihdam edilen kişiler idarenin insan unsurunu oluşturur. Bu kişiler, kamu

görevlileri, diğer bir ifadeyle kamu personelidir. İdare adına hareket eden ve kamu

hizmeti gören gerçek kişiler idareye aynı nitelikteki bir hukuki bağ ile bağlanmadıkları

için idare tüzel kişiliği içindeki görev ve yetkileri, statüleri ile idareye karşı hukuki

durumları farklılık arz eder.

Bu durumu Sıdık Sami Onar, şu cümlelerle ifade etmiştir: “Bu hakiki

şahıslardan bir kısmı idare teşkilatının, amme hizmetlerinin içinde kaybolmuş, o

teşkilatla kaynaşarak tek varlık haline gelmiş, medeni hukuktaki mütemmim cüzlerin

asıl şeylerle imtizaç ederek birleşmesi gibi hizmetle birleşmiş ve hizmetin bir cüzü

haline gelmiş kimselerdir. Bir kısmı ise teşkilat içinde yer alarak amme hizmetini

görürlerse de hizmet ve teşkilatla bu suretle, bir imtizaç şeklinde birleşmeyerek hizmet

dışında da müstakil bir varlık, müteşebbis durumunda bulunan kimselerdir. Bunlar

içerisinde amme hizmetinin unsuru haline gelmiş, onun mütemmim cüzü mahiyetini

almış olan ve bu sebeple ayrı bir statüye tabi olan hakiki şahıslar memurlardır”.

İdare hukukunda önceleri, kamu hizmetinin sadece memurlar vasıtasıyla

görülmesi kabul edilmişken, günümüzde kamu hizmetini yürüten farklı statülerde ve

farklı kavramlarla adlandırılan kamu görevlileri vardır.

8.1.1. 1924 ve 1961 Anayasası’na Göre Kamu Görevlisi

Kamu görevlilerinin tasnif ve tanımlamaları Türk Anayasalarında da birbirinden

farklıdır. 1924 Anayasasında kamu görevlilerine ilişkin ayrıntılı bir hüküm

bulunmamaktadır. Bu Anayasada kamu görevlileri ile ilgili düzenleme, “Memurlar”

başlığı altında 92, 93 ve 94. maddelerde gösterilmiştir. Ancak Anayasanın 93.

maddesinde, “Bütün memurların nitelikleri, hakları, aylık ve ödenekleri göreve

alınmaları ve görevden çıkarılmaları, yükselme ve ilerlemeleri özel kanunla gösterilir.”

ifadesi ile Anayasanın tek tip bir kamu görevlisi kategorisi oluşturduğu ve memur

kavramı ile kamu görevlisi kavramını özdeşleştirdiği görülmektedir.

1961 Anayasası ise 117, 118 ve 119. maddelerinde memurlarla ilgili geniş

düzenlemeler içermektedir. Anayasa 117. maddede genel kural olarak memurlarla ilgili

şu tanımlama vardır; “Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına

göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli

görevler memurlar eli ile görülür”. 1961 Anayasasında da 1924 Anayasasında olduğu

gibi tüm kamu görevlileri memurluk statüsü içine alınmıştır. Memurluk statüsü dışında

kamu görevlileri için ayrı bir statü belirlenmemiştir.

8.1.2. 1982 Anayasasına Göre Kamu Görevlisi

1982 Anayasasında kamu görevlileriyle ilgili düzenleme “Kamu Hizmeti

Görevlileriyle İlgili Hükümler” başlığı altında 128 ve 129. maddelerde yapılmıştır. Ayrıca

kamu görevlilerine ilişkin yasak ve sınırlamalarla ilgili düzenlemelerde mevcuttur.

Anayasanın 128. maddesi kamu görevlileri ile ilgili genel ilkeleri, 129. maddesi ise

kamu görevlilerinin görev ve sorumlulukları ile disiplin kovuşturmasında güvence

konularını düzenlemektedir.

Genel ilkeler, 128. madde de şu şekilde ifade edilmiştir: Devletin, kamu iktisadi

teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle

yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve

diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri,

atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer

özlük işleri kanunla düzenlenir.

1982 Anayasasında, 1924 ve 1961 Anayasasından farklı olarak kamu

hizmetlerinin “memurlar” ve “diğer kamu görevlilerince” yürütüleceği hükmüne yer

verilmiştir. Terim olarak yalnızca “diğer kamu görevlileri” ve “kamu iktisadi teşebbüsleri”

ifadeleri eklenmiştir. Diğer bir ifadeyle kamu kesiminde İdare Hukuku kurallarına tabi

olarak istihdam edilen personel, memurlar ve diğer kamu görevlileridir. Bu

düzenleme ile söz konusu faaliyetlerin sadece memurlar vasıtasıyla görüleceği

uygulamasından vazgeçilerek, diğer kamu görevlileri de asli ve sürekli görevler görecek

kişiler arasında sayılmıştır. Esasen Anayasanın 128. maddesinde doğrudan doğruya

kamu görevlisi tanımlanmamış, kamu görevlileri tarafından yapılması gereken görevler

tanımlanmıştır. Bu tanıma göre bir kişinin kamu görevlisi olabilmesi için; 1) Devletin,

kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinde, 2) Genel idare esaslarına

göre yürütülen kamu hizmetlerinde, 3) Asli ve sürekli görevlerde, çalışması gerekir.

Anayasanın 128. maddesinde bahsedilen Genel İdare esaslarından

anlaşılması gereken kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim biçimidir. Söz

konusu kamu hukuku rejimi ve kamusal yönetim usulleri ise, kamu gücünü kullanarak

tek taraflı idari işlemler tesis etmek ve idari kararlar almaktır. Yani belli bir idari faaliyet

ve kamu hizmeti için üstün kamu gücü kullanılarak tek taraflı işlemler yapılıyor ve idari

kararlar alınıyor ise, burada idari faaliyet ya da kamu hizmetine genel idare esaslarının

uygulandığı söylenebilir. Genel idare esasları yalnızca genel idarenin bağlı olduğu

kuralları ve usulleri anlatmamakta, özel kesimde uygulanan kural ve usuller karşısında

kamunun yönetim biçimini de anlatmaktadır. Önemi ve değeri nedeniyle Devletin

başlıca görevleri genel idare esaslarına göre yürütülmektedir.

Anayasa Mahkemesi bir kararında genel idare esaslarını şu şekilde

tanımlamıştır: “Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli

görevler Anayasanın 128. maddesi kapsamındadır….Statü ayrımının yapılmasında

öncelikle genel idare esasına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütlerin

getirilmesi gerekmektedir. Merkezi idare ve statüter bir ilişki, devletin kamu gücünün,

emretme yetkisinin kullanılması, genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin

belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlardan bazıları olarak

görülmektedir”.

Burada Anayasa Mahkemesi genel idare esaslarını belirleyici ölçüt olarak,

“merkezi idare ile statüter ilişki” ve “devletin kamu gücünün ve emretme yetkisinin

kullanılması” kriterlerini kullanmıştır.

399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesine

Dair KHK’nın üçüncü maddesinde ise genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken

görevler; karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi

verilmiş asli ve sürekli görevler olarak tanımlanmıştır.

Asli ve Sürekli Görev, “bir kamu kuruluşunun, ana amacını gerçekleştirmesi

bakımından, mutlaka kuruluş içinde yer alması gereken görevlerden; bir yıldan az süreli

olmamak şartıyla, kuruluşun var olduğu sürece yürütülebilecek nitelikte olanlardan; her

türlü eylemi kamu kuruluşuna ve genel idare prensiplerine uyması gereken nitelikte

eleman istihdamını gerektiren görevlerdir.” Çağlayan, bir görevin asli ve sürekli

olması için görevin kadroya bağlanmasını unsur olarak aramış ve kadroya bağlı olarak

atama işlemi ile statü içinde görev yapılıyorsa bu göreve asli ve sürekli görev

demiştir.

Kamu hizmeti ise “toplumun genel ortak ve sürekli ihtiyaçlarını karşılamak,

tatmin etmek ve kamu çıkarını sağlamak amacıyla Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri

tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında özel bir girişim tarafından

yürütülen düzenli ve sürekli etkinliklerdir.”

8.1.3. Kapsam Olarak Kamu Görevlisi

Kamu görevlisi kavramı kapsam olarak doktrinde geniş ve dar anlamda olmak

üzere iki kategoride incelenmektedir. İster geniş anlamda isterse dar anlamda bir

kişiden kamu görevlisi olarak bahsedebilmemiz için o kişinin öncelikle ve mutlaka kamu

kesimindeki bir örgüte, kamu kurum ya da kuruluşlarına bağlı olarak çalışıyor olması

aranmaktadır. Dolayısıyla en geniş anlamda kamu görevlisi kamuya ait bir kuruma

bağlı olarak kamuya yararlı bir hizmet gören herkestir.

Kamu görevlisi kavramını doktrin genel olarak Fransız Danıştay ve

Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından kullanılan şu tanımla izah etmektedir: “Kamu

görevlisi; bir kamu tüzel kişisi tarafından bir kamu hukuku bağı ile istihdam edilen

görevlilerdir”. Bu tanıma göre kamu görevlisi olabilmenin üç şartı vardır. 1) Bir kamu

tüzel kişisine bağlı olma, 2) İstihdam edilme, 3) Kamu tüzel kişisine bir kamu hukuku

bağı ile bağlı olma. Biz şimdi kamu görevlisi kavramını hem geniş hem de dar

anlamıyla ele alacağız.

8.1.3.1. Geniş Anlamda Kamu Görevlisi

Geniş anlamda kamu görevlisi, kamu kurumlarında çalışan ve hukuki

durumları birbirinden farklı olan tüm görevlileri içine almaktadır. Diğer bir ifadeyle

hukuki durumlarına ve yaptıkları görevin niteliğine bakılmaksızın, kamu kesiminde ve

Devletin bütün organlarında çalışan herkesi ifade etmektedir121. Bu kapsama,

Cumhurbaşkanı’ndan kamuda çalışan işçiye kadar tüm kamu çalışanları girmektedir.

Anayasamızın değişik maddelerinde geçen; “kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlar”,

resmi görevliler”, “kamu hizmetine girenler”, “kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve

suretle çalışmakta olan kimse” ifadelerinin geniş anlamda kamu görevlilerini ifade ettiği

söylenebilir.

Geniş anlamda kamu görevlileri; işe alınmaları yönünden, kendi istekleri ve

zorla hizmete alınanlar olarak; ücret yönünden, ücret karşılığı ve ücretsiz çalışanlar

olarak; hizmet süreleri yönünden, devamlı ve geçici olarak; asli ve yardımcı hizmette

çalışmalarına göre, asli hizmette ve yardımcı hizmette çalışanlar olarak; uygulanan

hukuk dalları yönünden, kamu hukuku kurallarına tabi olanlar ve özel hukuk

kurallarına tabi olanlar şeklinde tasnif edilebilir.

8.1.3.2. Dar Anlamda Kamu Görevlisi

Dar anlamda kamu görevlisi kavramının kapsamı konusunda doktrinde görüş

birliği olduğu söylenemez. Bu konuda iki farklı görüş vardır.

Gözüböyük, Akıllıoğlu ve Günday’ın savunduğu görüşe göre; dar anlamda

kamu görevlisinin kapsamı Anayasa’nın 128. maddesine göre belirlenmelidir.

Anayasa’ya göre dar anlamda kamu görevlisi memurlar ve öteki kamu görevlilerinden

oluşur. Bu görüşe göre dar anlamda kamu görevlisi kavramı, devletin siyasal yapısını

oluşturan görevlilerle özel hukuka tabi olarak kamu kesiminde çalışan görevliler dışında

kalan tüm kamu görevlilerini ifade eder. Memurların dışında kalan ve dar anlamda

kamu görevlisi kapsamına giren ve Anayasada belirtilen diğer kamu görevlileri; hakim

ve savcılar, askerler, üniversite öğretim üyeleri gibi ayrı personel rejimine tabi olan ve

kamu hukuku rejimine göre çalıştırılan kişilerdir.

Duran, Ozansoy ve Güran’ın dahil olduğu diğer görüş ise memurlar ve öteki

kamu görevlileri arasında ayrıma gerek olmadığını savunmaktadır. Onlara göre genel

idare esasları ve özel yönetim usullerine göre yürütülen kamu hizmetlerinde çalışanlar

arasında bir fark kalmamıştır.

Sonuç olarak; geniş anlamda kamu görevlisi, hukuki durumları ya da yaptıkları

işin niteliğine bakılmaksızın Cumhurbaşkanından işçilere ve ödevlilere kadar kamu

kesiminde çalışan herkesi, dar anlamda kamu görevlisi ise Anayasa’da belirtilmiş olan

memur ve diğer kamu görevlileri içermektedir. Başka bir ifadeyle dar anlamda kamu

görevlisi, devletin siyasal yapısını oluşturan yasama ve yürütme organlarındaki

görevliler ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak çalışan işçiler ve ödevliler dışındaki

kamu görevlilerini kapsamaktadır. İdare hukukunu ilgilendiren dar anlamda kamu

görevlileridir.

8.2. Memur

Memurun bugüne kadar tam ve kesin bir tanımı yapılabilmiş değildir. Bizde de

Anayasa, Devlet Memurları Kanunu ve Türk Ceza Kanunu memur kavramını kendi

açılarından ve farklı biçimde tanımlamışlardır. Aşağıda memur kavramı idare hukukuna

ve ceza hukukuna göre ayrı ayrı ele alınmaktadır.

8.2.1. İdare Hukukuna Göre Memur

İdare hukukuna göre memuru önce Anayasa açısından, daha sonra 657 sayılı

Devlet Memurları Kanunu açısından ele alıp inceleyeceğiz.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, 1982 Anayasasında açık olarak memurun

tanımı bulunmamakla beraber 128. maddedeki ifadeler memur kavramının kabul

görmüş tanımıdır. Söz konusu maddede memur; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve

diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları

kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerini yerine getiren kişilerdir.

Türk hukukunda memurun ilk tanımı ise, 1926 tarihli ve 788 sayılı Memurlar

Yasasında yapılmıştır132. Memur kavramı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.

maddesinde şu şekilde tanımlanmaktadır: “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın,

Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve

sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu kanunun uygulanmasında memur

sayılır. Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma,

planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da

memur sayılır.”

Öyleyse Devlet Memurları Kanununa göre bir kişinin memur sayılabilmesi için;

a. Devlette ve diğer kamu tüzel kişilerinde yada bunların denetim ve gözetimi

altında kurulan ve çalışan bir birimde,

b. Genel İdare esaslarına göre,

c. Asli ve sürekli kamu hizmetlerini sürdürmek için,

görevlendirilmiş olması gerekir.

Devlet Memurları Kanunu bu tanımıyla asli ve yardımcı hizmet ayrımını

benimsemesine rağmen bu iki hizmetin de memurlar eliyle görüleceğini hükme

bağlamıştır. Böylece memur kavramını yardımcı hizmetlerde istihdam edilenleri de

içine alacak şekilde genişletmiştir. Aynı madde de kamu görevlilerinin türleri;

memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler olarak belirlenmiştir.

Memurun sınıflandırılmasının esas sebebi ise görevidir.

Giritli/Bilgen/Akgüner ise memuru şu şekilde tanımlamıştır: “Memur, kamu

hizmetlerine özgülenmiş kadrolar içinde sürekli olarak çalışan, kamu hizmeti dışında

özel bir iş görmeyen, Devlet örgütü içinde yer alan, hiyerarşinin (altlık-üstlük ilişkisi ya

da sıradüzenin) kuralları ile sıkı sıkıya bağlı olan kişidir”. Memur, idarenin sürekli,

sabit ve normal kadrosuna girmiş ve kadro içinde kaynaşmış kimsedir.

Selçuk ise memuru, devlet ya da kamu tüzel kişiliğinde, asli ve sürekli biçimde

kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kimse olarak tanımlamıştır.

Devlet Memurları Kanunundaki düzenlemelerin ışığında, devlet memurunun

taşıması gereken nitelikler şu şekilde sıralanabilir:

a. Devlet memuru, Devlet, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve kamu tüzel kişiliğine

sahip diğer kamu kuruluşlarında çalışır.

b. Memurlar, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken kamu

hizmetlerini yerine getirir.

c. Memurların gördüğü görevler, asli ve sürekli görevlerdir.

Netice olarak idare hukukuna göre memur, Devlet ya da kamu tüzel kişiliğinde,

asli ve sürekli biçimde kadrolu olarak kamu hizmetini yürüten kimse olarak

tanımlanabilir.

8.2.2. Ceza Hukukuna Göre Memur

1889 Tarihli İtalyan Ceza Kanununun 207. maddesinde Kanunun memur

saydığı kimseler gösterilmiştir. 1930 Tarihli İtalyan Ceza Kanunu ikili ayrıma gitmiş ve

357. maddesinde memur sayılan kişileri, 358. maddesinde ise kamu hizmetlilerini

belirtmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda, ceza kanununun uygulaması açısından

kimlerin memur sayılacağını 279. maddede açıklamıştır. Türk Ceza Kanununun 279.

maddesi, 1936 yılında 3038 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, 1930 tarihli İtalyan Ceza

Kanunundaki 357 ve 358. maddelerinin hemen hemen aynı ifadelerle Türkçe’ye

çevrilmiş halidir.

8.2.2.1. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Memur

279. maddeye göre: Ceza Kanununun tatbikatında: 1- Devamlı veya muvakkat

surette teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören Devlet veya diğer her türlü amme

müesseseleri memur, müstahdemleri; 2- Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli,

ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler

memur sayılır.

Ceza Kanununun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar:

1- Devamlı veya muvakkat surette bir amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme

müessesesinin memur ve müstahdemleri; 2- Devamlı veya muvakkat, ücretli veya

ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.

Burada kamu için çalışan iki kategoride personel tanımlanmıştır. Bunlar kamu

vazifesi gören memurlar ve kamu hizmetlileridir. Hem kamu görevinin hem de kamu

hizmetinin icrasının devamlı veya geçici, paralı veya bedava, ihtiyari veya mecburi

olmasının önemi yoktur.

Aslında Türk Ceza Kanununun 279. maddesi memuru değil en geniş anlamda

kamu görevlisini tanımlamaktadır146. Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevi gören

kişiler memurdur. Yani hukuki bir işlem yaparak, bir gücü ya da yetkiyi kullanan veya bu

güce ve yetkiye kamu hukuku yöntemlerine göre katılan kişiler Türk Ceza Kanunu

anlamında memurdurlar.

Türk Ceza Kanunun 279. maddesinin birinci fıkrasında memur sayılmak için

devlet içinde bir kuruma bağlı olarak çalışmak temel alınmış ve görevin Yasama, İdare

ve Yargı ile ilişkisi de bir koşul olarak belirlenmiştir. Bir kişinin gördüğü faaliyet “kamu

görevi” olarak kabul ediliyorsa o kişi Türk Ceza Kanunu m.279/1’e göre memurdur.

İkinci fıkrada Ceza Kanunu tatbikatında kamu hizmetinin yerine getirilmesi kendisine

görev olarak verilenler “kamu hizmetlileri” olarak belirtilmiştir. Eğer kişinin faaliyeti

“kamu hizmeti” olarak görülüyorsa o kişi Türk Ceza Kanunu m.279/2’ye göre kamu

hizmetlisidir. Memur ve kamu hizmetlisi ayrımında Kanun yapılan işlemin niteliğine

bakmaktadır. Bu iki personel arasındaki ayrım kamu görevi ve kamu hizmeti arasındaki

farka bağlıdır.

Ancak Dönmezer ve Soyaslan’a göre kamu hizmeti ile kamu görevi arasında

fark yoktur. İkisi de kamu görevidir. Önemli olan kamu kudret ve otoritesinin

kullanılmasıdır. Yargıtay Ceza Kurulu da bir kararında, memur için “TCK 279’ncu

maddesine göre memur; devlete ait bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuki işlem veya

eylem uygulanmasını gerçekleştirenlerle, bu hukuki işlem veya eylemin uygulanmasına

kamu hukuku usulüne uygun bir şekilde katılan ve yardım edenlerdir.” tanımlamasını

yapmıştır. Şimdi kamu görevlisi ve kamu hizmetlisi kavramlarını ayrıntılı olarak ele

alalım.

8.2.2.1.1. Kamu Görevlisi

Kamu görevi, “yasama ve yargı etkinliklerinin yanı sıra, Devletin olmazsa olmaz

birincil amaçlarının gerçekleşmesi için, öznel açıdan devlete özgü, Devletçe yapılması

zorunlu, egemen/üstün gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına (genel idare

esaslarına) göre oluşturulan iradenin kullanılıp örgütlenmesini yansıtan etkinlikler

bütünüdür.” Kamu görevinde esas olan, gerçekleştirilen faaliyette Devlete ait iktidar

ve yetkinin kullanılmasıdır. Kamu hizmetinde ise devlete ait iktidar ve yetkinin

kullanılmadığı faaliyetler söz konusudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, 1947 tarihli kararına benzer bir

şekilde; Devlete ait hukuki bir erk ve yetkinin kullanılmasına ilişkin hukuki işlem ve

eylem ve bunların gerçekleştirilmesine kamu hukuku yönetimine uygun bir biçimde

katılma, yardım ve etkinliklerini kamu görevi olarak benimsemiş ve Türk Ceza

Kanununun 279. maddesine göre memuru şu şekilde tanımlamıştır: “Memur, Devlete

ait hukuki bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuki tasarruf veya fiilin icrasını

gerçekleştirenlerle, bu hukuki tasarruf ve fiilin icrasına kamu hukuku usulüne uygun bir

şekilde katılan ve yardım edenlerdir”.

Erman, “devletin bazı faaliyetleri, devlete ait iktidar ve salahiyetlerin

kullanılması suretiyle gerçekleşir” diyerek bu faaliyetlerin amme vazifesi olduğunu

belirtmiş, “bazı faaliyetler bu iktidar ve salahiyetlerin kullanılmasını gerektirmez veya bu

iktidar ve salahiyetin kullanılması ikinci planda kalır” ifadesi ile de amme hizmetini

tanımlamıştır. Bu tanımlamaya göre, örneğin; Devlet dairesinde yönetim ve idari

kadrolarda görev yapanlar memur; yardımcı kadrolarda görev yapan aşçı, şoför gibi

kişiler kamu hizmetlisidir.

Şu halde diyebiliriz ki, Devlete ait iktidar ve yetkilerin kullanılması suretiyle

gerçekleştirilen vazifeler kamu görevi ve bu vazifeleri ifa edenler de memurlardır. Böyle

bir iktidar ve yetkinin kullanılmasını gerektirmeyen faaliyetler ise kamu hizmeti ve bu

vazifeleri ifa edenler de kamu hizmetlisidir. Yani memur kavramının ana kriteri

görevin önemi, yaptığı faaliyetin niteliğidir. Dolayısıyla, Devletin varlığının gereği olarak

yapmak zorunda olduğu işlerin yürütüldüğü bir devlet kuruluşunun kadrolarında yer

alarak, hukuki tasarrufta bulunanlar ve bu tasarruflara kamu usulüne göre iştirak

edenlerle, kamu hukukunu ilgilendiren geçici bir ilişki ile devlete ait adli ve idari işleri

yapan kimseler ceza hukukuna göre memur sayılır.

Kamu görevi kamu hizmeti ayrımından başka, kamu görevi yapan bir kişinin

ceza kanunu anlamında memur sayılması için gördüğü kamu görevinin idari, adli

veya teşrii olması gerekir.

Birinci fıkranın ikinci bendinde, devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli,

ihtiyari veya mecburi olarak teşrii, idari veya adli bir amme vazifesi gören diğer kimseler

memur sayılmıştır. Burada diğer kimseler de teşrii, idari veya adli kamu görevi yapanlar

olarak üç gruba ayrılmıştır. Bunlardan yasama görevi yapanlar, milletvekili seçimlerinde

155 YCGK., 25.11.1985, E. 1985/1-410, K. 1985//595, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası,

görev yapan il ve ilçe seçim kurullarına seçilmiş olan siyasi parti temsilcileriyle sandık

kurulu başkan ve üyeleridir. İdari görev yapanlar, noterler, tasfiye memurları sermaye

piyasası başkan ve üyeleridir. Adli görev yapanlar ise, avukatlar, tanıklar,

bilirkişiler, tercümanlar, yedieminlerdir.

8.2.2.1.2. Kamu Hizmetlisi

Kamu hizmeti, “Devletin ikincil nitelikteki amaçlarını gerçekleştirmek için

başkalarına da bırakabileceği etkinliklerdir.” Uyuşmazlık mahkemesi bir kararında

kamu hizmetini, ”kamu tüzel kişileri tarafından kamu yararını sağlamak amacıyla

yürütülen, kısmen kamu hukuku usulleri kısmen de özel hukuk usulleri uygulanan

faaliyetlerdir” şeklinde tanımlamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 28.06.1995 tarih, 94/71 esas ve 95/23 karar sayılı

kararında kamu hizmeti kavramıyla ilgili yorumu şu şekildedir: “Kamu hizmeti

kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte, kamu hizmeti

çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti,

devlet yada diğer kamu tüzel kişileri tarafından yada bunların gözetim ve denetimleri

altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı yada çıkarını sağlamak

için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan, sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hizmetler, nitelikleri

gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli

öğelerinden birini oluşturur. Çünkü, bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bir

kamu hizmeti ülke düzeyinde tüm halkın gereksinmesine yanıt verebileceği gibi belli bir

yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla hizmetin

ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti

olması niteliğini etkilemez. “Kamu hizmeti” kavramının gerek öğretide gerekse

uygulamalarda, devlet ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre

yönetilen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bununda

gittikçe genişlediği bir gerçektir.(…)

Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğine bakmak gerekir.

Nitelik yönünden kamusal olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesi onun niteliğini

etkilemez. Nitekim anayasanın 47. maddesinde, “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel

teşebbüsler … devletleştirilebilir.” Denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu

hizmetinin varlığı kabul edilmiştir.”

Bir hizmete kamu hizmeti diyebilmek için iki kritere bakmalıyız; birincisi

hizmetin kamuya yönelik ve kamuya yararlı olması gerekir, yani onun kamu ihtiyacına

cevap vermesi gerekir. İkincisi ise hizmetin ya doğrudan kamu kurumu tarafından veya

kamu kurumlarının denetim ve gözetimi altındaki özel kişiler tarafından yürütülmesi

gerekir.

Mevcut tanımlamalara göre kamu hizmeti şu özellikleri taşımaktadır.

1. Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve

denetimi altında kurulan ve işleyen bir teşebbüs olmalı,

2. Genel, ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak için

kurulmalı,

3. Topluma sunulmalı,

4. Devamlı ve düzenli bir şekilde işlemelidir.

Bütün bu anlatılar çerçevesinde kamu görevlisi ve kamu hizmetlisini ayırt

edebilmek için kullanılan kriterleri ise şu şekilde sıralayabiliriz:

a. İdari işlemlere entelektüel, fikri katkısı ile kurumun iradesinin oluşmasına

katkıda bulunan şahıslar, kurumun iradesini oluşturan şahıslar memur, oluşturmayanlar

kamu hizmetlisidir.

b. Kamu kurumu adına direktif verme görevi icra edenler memur, böyle bir

görevi olmayanlar kamu hizmetlisi sayılacaktır.

c.Kurumu dışa karşı herhangi bir şekilde temsil eden şahıslar memur,

etmeyen şahıslar kamu hizmetlisi sayılacaktır.

d. Otorite yetkileriyle donatılanlar memur, donatılmayanlar kamu hizmetlisi

sayılacaktır.

e. Belge ve delil niteliğinde sertifika düzenleme ve düzenletme yetkisi ile

donatılmış olan, hukuk düzenine göre delil kuvvetinde doküman düzenleme yetkisine

sahip olanlar memur sayılmalıdır.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 279. maddesine göre memurun

belirlenmesinde, yer aldığı kamusal faaliyete bağlı olarak çalışması değil, yaptığı

görevin niteliği (kamu görevi-kamu hizmeti) esas alınmaktadır.

Görüldüğü gibi kanunlarda yer alan memur kavramları arasında birçok

farklılıklar mevcuttur. Bu farklılıklar suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince sorunlara

neden olmaktadır. Çünkü suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca kişinin neyin suç

olduğunu bilmesi gerektiği gibi, suçun vasıflarını da bilmesi gerekir.

8.2.2.2. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre Memur

5237 sayılı Kanunun tanımlar başlıklı 6. maddesinin (c) fıkrasında kamu

görevlisi; “ Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da

herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” şeklinde

tanımlanmıştır. Bu tanımlama ile Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Devlet Memurları

Kanunu arasındaki memur ve diğer kamu görevlileri arasındaki fark ortadan kaldırılmış

ve memur kavramını da kapsayan tek bir kamu görevlisi tanımı yapılmıştır. Bu

durum Kanun gerekçesinde, “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının

doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden

çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir.”

ifadesiyle anlatılmıştır.

Yine kanun gerekçesinde, yapılan yeni tanıma göre kişinin kamu görevlisi

sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olması

gerektiği vurgulanmıştır. Kamusal faaliyet ise; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş

olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına

yürütülmesidir.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanıma göre idarenin yürüttüğü kamusal

faaliyetlerin görülmesine, kamu hukuku esaslarına göre katılan; memur, sözleşmeli

veya geçici personel ve işçiler kamu görevlisidir.

5237 sayılı kanun kapsamında kamu faaliyetlerinin yürütülmesine katılan

kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli

veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, mesleklerinin

icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt

bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası

kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidir. Bu

bakımdan bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren

jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidir.

Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel

hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı

açıktır.

Mevcut tanımlama ve gerekçeye baktığımızda yeni düzenlemedeki kamu

görevlisi kavramı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.279’daki ceza uygulamasındaki

memur kavramından daha geniş bir kavramdır. Ayrıca 765 sayılı Kanunun aksine

personelin söz konusun faaliyet içerisindeki fonksiyonu esas alınmıştır. Söz konusu

fonksiyon tespit edilirken personelin fiilen yaptığı görev değil, kurumsal olarak yürütülen

faaliyetin niteliği esas alınır. Neticede yürütülen faaliyet kamu faaliyeti ise bu faaliyetin

yürütülmesine katılan kişi kamu görevlisidir.

Kanunda belirtilen kamusal faaliyetin unsurlarını şu şekilde belirtebiliriz;

1) Kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, 2)Hizmetin kuruluşunun yasaya ve

siyasi iradeye dayanması, 3) Hizmetin yürütülmesinde kamu erkinin/otoritesinin

kullanılmasıdır.

Bu unsurları barındıran ve kamusal faaliyet niteliği taşıyan faaliyetler ise

şunlardır; kamu idareleri ile kamu kurumlarının yürüttükleri hizmetler, merkezi idare ile

mahalli idareyi oluşturan kamu idareleri, kamusal faaliyet yürüten kamu kuruluşları,

hizmet yerinden yönetim kuruluşları, bağımsız idari otoriter/bağımsız idari

kurumlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kamusal faaliyete katılmanın herhangi bir

surette olacağı belirtilmiştir. Buradaki “herhangi bir surette” ifadesini lügat anlamında

algılamamalıyız. Lügat anlamı ile herhangi bir hukuksal ilişki dolayısıyla kamusal

faaliyet ile ilişki kuran herkes kamu görevlisi saymak gerekecektir. Bu doğru bir

yaklaşım değildir. Çünkü bu durumda nüfus dairesine beyanname veya doğum belgesi

veren kişilerin de kamusal faaliyete katıldığı ileri sürülebilecektir. Kanunda kastedilen

“herhangi bir surette” ifadesini, kamusal faaliyete katılımın atama ve seçilme gibi

usuller dışında genel idare esaslarına uygun bir yöntemle de olabileceği şeklinde

anlamalıyız. Yani kamu faaliyetine katılmanın genel idare esaslarına uygun olması

gerekir.

Buradaki genel idare esaslarını mutlak bir şekilde kamu hukuku usullerine

göre kamusal faaliyete katılma olarak anlamak yanlış olacaktır. Örneğin Devlet

Memurları Kanununa göre işçi iş kanununa göre istihdam edilir. Ancak işçi bu ilişki

nedeniyle, kamu idaresinin emir ve talimatları, denetim ve gözetimi altında kamu

hizmeti yürütmekte ve bu sırada kamusal faaliyet dolayısıyla az da olsa kamu gücünü

temsil etmektedir. Buna karşılık idare hukuku kapsamında bir idari sözleşme ile veya

emanet usulü, imtiyaz, yap-işlet-devret gibi yöntemlerle kamu hizmetinin yürütülmesi

özel bir şahsa verilmişse, özel şahsın faaliyeti idarenin denetimi altında da olsa bu özel

kişi kamusal faaliyete katılmış olmaz. Çünkü özel kişi ile idare arasında organik bağ

bulunmamakta, özel kişi ve çalışanları kendi adlarına çalışmakta ve kamu gücünü

temsil etmemektedir. Örneğin, belediyenin istihdam ettiği temizlik işçisi kamu görevlisi

sayılırken, belediyenin temizlik işini bir temizlik şirketine devretmesi durumunda şirketin

çalıştıracağı temizlik işçisi kamu görevlisi sayılmayacaktır.

Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin başında 657 sayılı Kanuna

göre istihdam edilen memur gelmektedir, bunun dışında kamu hukuku kuralları

çerçevesinde ilişki kurulmuş olan sözleşmeli personel ve işçilerde kamu personeli

olarak kabul edilecektir. Bu kapsamda Devlet Memurları Kanunu m. 36’da sayılan tüm

memur sınıfları Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi sayılacaktır. Devletin

kamusal faaliyet çerçevesinde yürüttüğü bütün hizmetlerde istihdam ilişkisi ile

çalışanlar kural olarak kamu görevlisidir.

Kamu İktisadi Teşebbüslerinin durumuna da değinmemiz gerekmektedir. Bu

kuruluşlar kamu hukuku tasarruflarıyla kurulmuş ve faaliyetleri sadece özel hukuk

hükümlerine tabi olmayan kuruluşlardır. Yönetici personel kamu hukuku usulüne göre

tayin edilmektedir. İç işleyişleri yönünden klasik bir Devlet dairesi görünümü vardır.

KİT’lerde üç türlü personel istihdam edilmektedir. Bunlar; 657 sayılı Kanuna tabi

memurlar, 657 sayılı kanuna göre sözleşmeli çalışan personel ve İş Kanununa bağlı

olarak çalışan işçiler. Bu durumda KİT’lerin işleyişine kamu hukuku usulüne göre iştirak

eden herkes, yani memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler kamu görevlisi kabul

edilmelidirler.

Ayrıca 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemindeki sorunların giderilmesi için 5.

madde de “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren

kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemeye olan

ihtiyaç kanun gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç

tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs,

iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle

çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda

benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve

temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek

bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk

güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç

tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi

ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu

kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar

açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi

yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık

oluşturması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni

değiştirilmiştir.”

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında

Kanunun 3/1. maddesinde, “Yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan

yollamalar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan

maddelere yapılmış sayılır” denilmiştir. Buradan özel kanunlarda “memur” kavramına

yapılan yollamaların 5237 sayılı kanunda yer alan “kamu görevlisi” kavramına yapılmış

sayılacağı anlaşılmaktadır.

Birer KİT olan kamu bankalarında çalışan personelin 399 sayılı KHK ile

memurlar gibi cezalandırılması öngörülmüşi ken 4603 sayılı yasanın yürürlüğe

girmesiyle 399 sayılı KHK’nin hükmü kalmamış ve bu kişilerin memur sayılmalarıyla

ilgili düzenlemeler yürürlükten kalkmıştır.

Yeni düzenleme ile kamu görevlisi olmanın tek ölçüsü yukarıda da belirttiğimiz

gibi kişinin yaptığı işin kamusal faaliyet olmasıdır. Dolayısıyla kanunlarda yer alacak

“kamu görevlisi gibi sorumlu tutulur” veya “ yapılan iş kamusal faaliyet sayılır” ifadeleri

söz konusu kişileri kamu görevlisi gibi sorumlu yapacağı gibi önceki kanunlarda yer

alan “memur sayılırlar” veya benzeri ifadeler de kişileri kamu görevlisi gibi sorumlu

yapar. Çünkü memur kavramı kamu görevlisi kavramının içerisinde yer alır.

KİT ve diğer kamu tüzel kuruluşların kuruluş kanunlarındaki memur sayılırlar

veya memur gibi cezalandırılırlar şeklindeki hükümleri 5237 sayılı Türk Ceza

Kanununun 6. maddesindeki kamu görevlisi tanımı ile çelişmektedir. Ancak 5237 sayılı

Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümler, ilgili

kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar

uygulanacaktır. Yani kamu görevlisini tanımlayan 6. maddesinin yürürlüğü 31 Aralık

2008 tarihine kadar ertelenmiştir. Bu erteleme özel yasalardaki değişikliklerin yapılması

için 5349 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6. maddesi ile değişik 5252 sayılı Kanunun geçici

birinci maddesi ile yapılmıştır.

Kamusal faaliyet yürütmeyen kuruluşların kuruluş kanununda, “Kurumun

personeli görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarda Devlet memuru sayılır” şeklinde

veya benzeri hükümler var ise, ilgili personel TCK uygulamasında kamu görevlisi sayılır

ve kamu görevlileri gibi cezalandırılmaları gerekir.

Ayrıca bazı kanunlarda kurumun mallarının devlet malı sayılacağı belirtilmiştir.

İlgili kişilerin bu mallara karşı suç işlemesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlileri gibi

cezalandırılmaları söz konusu değildir. Bu kişiler ne kamu görevlisi sayılırlar ne de

kamu görevlisi olarak suç faili olabilirler. Kamu görevlisi gibi cezalandırılabilme için

bunun kanunda açıkça belirtilmiş olması gerekir. Ancak söz konusu özel

düzenlemelerde 765 sayılı kanunun ilgili maddelerine atıfta bulunulmuş ise bu durumda

söz konusu kişiler görevi kötüye kullanma suçu işleyebilirler. Örneğin, Türkiye Kömür

İşletmeleri’nin müessesesi olan… kömür işletmelerinde 2974 sayılı Kanunun 16.

maddesi gereğince, kurum mallarına karşı suç işlenmesi halinde Devlet memurları gibi

cezalandırılması gözetilmelidir. Söz konusu atıflar bugün için TCK m.257’ye

yapılmış sayılır.

Yapılan faaliyetin kamusal faaliyet olduğu belirtilen diğer kamu tüzel kişilerinin

bünyesinde çalışan kişiler de artık TCK m.5 ve m.6 ya istinaden kamu görevlisi olarak

kabul edilmelidir.

Gerekçede de belirtildiği gibi idareye istihdam bağı ile bağlı olmadığı halde

kanunlar gereği kendisine kamusal görevleri meslek edinenler veya geçici bir süre ile

yürüten savunma avukatları, işlem veya belgenin tespiti görevini yapan noterler, tanık,

bilirkişi ve tercüman gibi kişiler kamu görevlisi sayılmaktadır. Zaten Avukatlık

Kanununun 62. maddesinde 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230. ve 240. maddesine

atıfta bulunulmuştur.

Sonuç olarak 5237 sayılı kanun ile yıllardır kullanılan “kamu görevi” ve “kamu

hizmeti” ayrımından vazgeçilmiş ve sadece “kamusal faaliyet” kriteri getirilmiştir. Artık

kişinin yaptığı işin kamu faaliyeti olup olmadığına bakılarak kamu görevlisi olup

olmadığına karar verilecektir. Diğer kamu tüzel kişilerinin personelinin bu niteliği

taşıyıp taşımadığını anlamak için kuruluş kanunlarına bakılmalıdır. Bununla birlikte

özel kanunlarda “memur sayılır”, “memur gibi sorumlu olunur” gibi ifadelere de gerek

kalmamıştır. Kişilerin yapmış oldukları görev kamusal faaliyet ise ceza hukuku

açısından kamu görevlisi sayılacaktır. Örneğin, Kooperatifler Kanunu gereğince

kooperatif yönetim kurulu üyeleri kamu görevlisidir.

8.3. Diğer Kamu Görevlileri

8.3.1. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununa Göre

Anayasa m.128/1’deki “diğer kamu görevlileri” idare ile kamu hukuku ilişkisi

bulunan ve hizmetin “asli elemanı” sayılabilecek bir görevde çalışanlar olabilir. Diğer

bir ifadeyle diğer kamu görevlilerinin yerine getirecekleri görevler, genel idare

esaslarına göre yürütülen, asli ve sürekli nitelikte olanlardır.

Ancak Gülmez Anayasaya göre diğer kamu görevlilerini şu ifadelerle

belirlemektedir: “Anayasa da “kamu hizmeti görevlileri”nin iki türünü oluşturan

“memurlar” ile “diğer kamu görevlileri” arasında, yerine getirilen görevlerin belirtilen bu

ana özelliği açısından bir ayrım gözetilmemiştir. Başka bir anlatımla, maddeye yeni

eklenen diğer kamu görevlileri de memurlar gibi anılan üç kuruluşun genel idare

esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve

sürekli görevleri yerine getirmek üzere istihdam edilebileceklerdir. İki personel türü

arasında bu düzeyde yada bu çerçevede bir ayrım yapılması Anayasa’nın anlatımı

karşısında olanaksız görünmektedir. Ayrım ancak nitelik, atanma, görev ve yetki, hak

ve yükümlülükler, aylık ve ödenekler ile diğer özlük işleri konusunda yasayla yapılacak

düzenleme çerçevesinde öngörülebilir”.

Kamu İktisadi Teşebbüsleri kamu kesiminde yer almakta, ancak yönetim

biçimleri genel idare esaslarına göre değil, kamusal ve özel karma bir yöntem

olmaktadır. Bu kuruluşlar iç düzen ve etkinliklerinde kamu hukuku ilke ve

düzenlemelerine bağlıdır, dış ilişkilerinde ise özel hukuk kural ve usulleri

uygulanmaktadır. Yükümlü oldukları kamu hizmetlerini sadece genel idare usullerine

göre yürütmedikleri için burada çalışan kişileri memur veya diğer kamu görevlisi

saymamak doğru olmayacaktır. KİT çalışanları işçi olmadığına göre kamu görevlisi

olarak ya memur veya kamu görevlisi olabilirler.

KİT’lerde memur, sözleşmeli personel ve işçi olmak üzere üç çeşit personel

çalıştırılmaktadır. Buradaki memurlar; “teşebbüs ve bağlı ortaklıklarında genel idare

esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri yürüten, genel müdür,

genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese,

bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcılarıdır.

Anayasa Mahkemesi bir kararında, diğer kamu görevlilerini; “Anayasa’nın

128. maddesinde geçen “Diğer kamu görevlileri”, memurlar ve işçiler dışında kamu

hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı

olarak çalışanlardır.” şeklinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre KİT’lerde asli ve sürekli

görevlerde çalışan sözleşmeli personelinde kamu görevlisi sayılması gerekir.

Yargıtay da 765 sayılı kanun döneminde KİT sözleşmeli personelinin işçi olmadığına,

ilişkinin idari sözleşmeden kaynaklandığına ve görevli yargı yerinin idari yargı yeri

olduğuna karar vermiştir.

Türkiye’de KİT’lerde yönetim ve denetim tarzı görevleri yürüten yüksek

görevlilerin genel idare esaslarına göre hizmet yürüttüğü ve kamu görevlisi olduğu,

bunların dışındaki personelin özel hukuka tabi işçi statüsünde olduğu kabul

edilmelidir.

Anayasa mahkemesi değişik kararlarında; Maden Kanununa göre kurulacak

bürolarda çalışan personeli, yeminli mali müşavirleri kamu görevlisi olarak

değerlendirmiştir. Ancak geçici köy korucusunu, yeminli serbest mimarlık ve

mühendislik bürolarında çalışan elemanları, özel sağlık kuruluşlarında çalışan sağlık

personelini, KİT’lerde çalıştırılması düşünülen sözleşmeli personeli kamu görevlisi

olarak kabul etmemiştir.

Geçici personel ve sözleşmeli personel de diğer kamu görevlisidirler. Geçici

personel; bir yıldan az ve mevsimlik hizmet olduğuna, Bakanlar Kurulunca karar verilen

görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi

sayılmayan kimsedir. Sözleşmeli personel ise, kalkınma programı, yıllık program ve iş

programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi

ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek

bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet

Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı’nın görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici

olarak sözleşme ile çalışmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti

görevlileridir.

Sonuç olarak diğer kamu görevlileri; memurlar ve işçiler dışında kamu

hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, idareye bir kamu hukuku ilişkisi ile

bağlı olan tüm kamu personelidir. Bu kapsamda memurlar dışında kalan ve 657

sayılı Devlet Memurları Kanununun 1. maddesinde belirtilen; Anayasa Mahkemesi üye

ve yedek üyeleri ile raportörleri; hakimlik ve savcılık mesleklerinde veya bu

mesleklerden sayılan görevlerde bulunanlar, Danıştay ve Sayıştay meslek mensupları

ve Sayıştay savcı ve yardımcıları, Üniversitelerin, İktisadi ve Ticari İlimler

Akademilerinin, Türkiye ve Orta - Doğu Amme İdaresi Enstitüsünün öğretim üye ve

yardımcıları, Cumhurbaşkanlığı Senfoni Orkestrası üyeleri, Genelkurmay Mehtaran

Bölüğü Sanatkarları, Devlet Tiyatrosu ile Devlet Opera va Balesi ve Belediye Opera ve

tiyatroları ile şehir ve belediye konservatuar ve orkestralarının sanatkar memurları,

uzman memurları, uygulatıcı uzman memurları ve stajyerleri; Spor Toto Teşkilatında

çalışan personel; subay, astsubay, uzman çavuş ve uzman jandarmalar ile Emniyet

Teşkilatı mensupları özel kanunları hükümlerine tabi diğer kamu görevlileridir.

8.3.2. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa Göre

5237 sayılı Kanunla daha önce de belirtildiği üzere, kamu görevlisi ve kamu

hizmetlisi ayrımından vazgeçildiği gibi; memur ve diğer kamu görevlisi ayrımından da

vazgeçilerek en geniş anlamda tek tip “kamu görevlisi” tanımı yapılmıştır. Kamuda

görev yapan kişi; kamu görevlisi, kamu hizmetlisi, memur veya diğer kamu görevlisi,

hangi tanıma girerse girsin artık 5237 sayılı Kanuna göre kamu görevlisi olarak

cezalandırılacaktır.

9. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN MAĞDURU

Suçun mağduru, failin eylemine bağlı olarak haksızlığa uğramış kişidir. Her

suçta bir mağdur vardır ve suçun konusu ile karıştırılmamalıdır. Maddi konu ve mağdur

kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Mağdur, suçun maddi konusunun ait

olduğu kimsedir. Suçun maddi konusu ise suça vücut veren hareketin üzerinde icra

edildiği yani suçun üzerinde gerçekleştiği obje veya şahıstır. Diğer bir ifadeyle failin

fiziki hareketine maruz kalan kişi veya eşyadır. Örneğin, hırsızlık suçunda suçun

konusu taşınır mal iken, suçun mağduru çalınan malın sahibidir. Aynı şekilde yaralama

suçunda suçun konusu mağdurun vücudu iken, mağdur vücudu yaralanan kişidir.

Suçtan zarar gören de mağdur gibi suçun işlenmesiyle zarara uğrayan kişidir.

Bu nedenle mağdur kavramı zarar göreni de kapsayan daha geniş bir kavramdır.

Yani suçun mağduru aynı zamanda zarar gören olurken, zarar gören suçun mağduru

olmayabilir. Örneğin öldürülen kimsenin çocuğu suçtan zarar gören kişi olduğu halde,

mağdur değildir. Bazı suçlarda suçun mağduru ile zarar gören kişi farklı olabilir.

Çünkü suçtan zarar gören, bir suçun işlenmesiyle korunan hukuki menfaatleri doğrudan

veya dolaylı olarak ihlal edilen kişidir. Suçun mağduru ise, işlenen suç ona karşı bir

haksızlık teşkil ettiğinden dolayı zarar görendir. Ancak bazen suçun maddi konusu ile

suçtan zarar gören veya mağdur sıfatı birleşebilir.

Doktrindeki bir görüşe göre tüzel kişilerin ve dolayısıyla devletin mağdur

olamayacakları ancak zarar gören olabilecekleri kabul edilmektedir. Onlara göre

sadece gerçek kişiler suçun mağduru olabilir. Tüzel kişiler suçun ancak zarar

görenidir. Ancak bütün suçlarda toplumu oluşturan bütün bireyler mağdur olduğu için

geniş anlamda mağdurun devlet değil de toplumu oluşturan bireylerdir. Bazı suçlarda

ise hem toplum hem de birey mağdur olabilir. Örneğin, Türk Ceza Kanunu m.257’ de

 “mağduriyetine neden olunan kişi” suçun mağduru iken aynı zamanda toplumu

oluşturan herkes suçun mağduru olmuştur.

Diğer bir görüşe göre, işlenen tüm suçlar bakımından devlet doğal olarak

mağdurdur. Çünkü toplum düzenini bozan her suç genel menfaati ihlal etmektedir.

Devletin güvenliğine, adliyeye karşı suçlar ile kamu idaresinin güvenilirliğine ve

işleyişine karşı suçlar da suçun mağduru doğrudan devlettir. Dönmezer ve Erem

hem gerçek hem de tüzel kişilerin mağdur olabileceğini savunmaktadır. Dolayısıyla

Devlet de tüzel kişiliği olduğu için suçun mağduru olabilir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Türk Ceza Kanununun 240.

maddesindeki suçun doğrudan mağduru kamu idaresi, dolaylı mağduru ise diğer kamu

kuruluşları ve devlet olarak kabul edilmekteydi. 5237 sayılı kanunun 257. maddesinde

ise mağdur toplumu oluşturan herkestir. Görevi kötüye kullanma suçunda korunan

hukuki değer, devlet işleyişinin zamanında ve dürüst bir şekilde yapıldığı hakkındaki

inanç olduğundan hareketle diyebiliriz ki bu suçun mağduru Devlettir.

Kanaatimizce mağduru tespit ederken, korunan hukuki değer de olduğu gibi

kanun sistematiği ve suçun neticesiyle birlikte düşünmeliyiz. Çünkü kanun sistematiği

mağduru ve korunan hukuki menfaati de içeren geniş bir kavramdır. Görevi kötüye

kullanma suçunda, kamu idaresinin liyakat ve disiplin içinde yürütülmesindeki yarar tüm

toplumu ilgilendirdiği için mağdur tüm toplumdur. Devletin güvenilirliği sarsıldığı ve

zarara uğratıldığı için mağdur kamu idaresi yani devlettir. Kişilerin mağduriyetine neden

olunduğu için mağdur kişidir. Dolayısı ile suçunun mağduru hem kişi hem de kamu

idaresi yani devlet ve tüm toplum olabilir.

10. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN UNSURLARI

Suçun unsurları teorisi, “bir fiili suç haline sokan, onu diğer hukuka aykırı

fiillerden ayıran hususların nelerden ibaret bulunduğunu açıklamak amacı güder.” Bir

suçun varlığından bahsedebilmek için bütün unsurların mevcut olması gerekir.

Unsurlardan herhangi birinin bulunmaması fiili suç olmaktan çıkarır. Suçun unsurları

tarih boyunca farklı tasniflere tabi tutulmuştur. On altıncı yüzyılda biçimsel unsur,

maddi unsur, etkili unsur (insan) ve saik olmak üzere dörde ayrılmış ve XIX. Yüzyıldan

itibaren suçun unsurları üzerindeki teoriler gelişerek çoğalmıştır. Bazı yazarlar suçu

maddi ve manevi unsur olarak ikiye ayırmış, bazı yazarlar üçlü ayrımı, bazı

yazarlar ise dörtlü ayrımı tercih etmiştir.

Türk hukukunda ise dörtlü ayrım daha sık kullanılmaktadır. Dörtlü ayrımda

unsurlara farklı isimler verilse de aslında aynı hususlar kastedilmektedir. Dörtlü

ayrımda kabul edilen unsurlar, yasallık, maddi unsur, hukuka aykırılık ve kusurluluk

unsurlarıdır.

Burada yasallık olarak ifade edilen unsuru bazı yazarlar, “tipiklik” bazı

yazarlar ise “kanuni unsur” olarak ifade etmektedir. Maddi unsur ise “hareket” veya

“fiil” olarak farklı tanımlamalara tabi tutulmuştur. Hukuka aykırılık kavramı genelde

kabul görmüş ve herkesin kullandığı bir kavramdır. Kusurluluk unsuru ise bazı yazarlar

tarafından “manevi unsur” olarak ifade edilmiştir. Ancak suçun unsurları nasıl

adlandırılırsa adlandırılsın genel olarak incelendiğinde yazarların, “suçun oluşması için,

ortada olumlu veya olumsuz bir eylem bulunması, bu eylemin yasadaki tanıma uygun,

hukuka aykırı ve kusurlu olması” konusunda hemfikir olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla biz de suçun unsurlarını uygulamada ve öğretide benimsendiğini

düşündüğümüz; yasallık unsuru, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve kusurluluk

unsuru şeklinde dörde ayırarak inceleyeceğiz.

10.1. Yasallık Unsuru

İnsanoğlunun yapmış olduğu bir hareketin suç olarak kabul edilebilmesi için

öncelikle söz konusu hareketin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Suçun

unsurlarında ilki olan yasallık unsuru; suçta ve cezada kanunilik, yani yasada açıkça

suç sayılmayan bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemez ilkesinin suçun

unsurlarına yansımış şeklidir. Dolayısıyla diyebiliriz ki, kişinin fiili yasadaki suçun

tanımına uygun ise cezalandırılabilir. Bu unsuru “tipiklik” yada “suç kalıbına uygunluk”

olarak adlandıran yazarlarda mevcuttur. Suç kalıbına uygunluk veya tipiklik

kavramını tercih eden yazarlara göre bu unsur; “bir fiilin görünümünü, adeta fotoğrafını

ifade eder”. Onlara göre fiil tipik olmalı yani kanundaki tanıma tıpa tıp uymalıdır.

Bu görüşe göre işlenmiş olan fiilin kanundaki suç tanımına tıpatıp uygun olduğu tespit

edilirse, fiilin tipik olduğu kabul edilir.

Yasallık olarak adlandırdığımız bu unsur hukuka aykırılıktan ayrı ve bağımsız

bir unsurdur. Çünkü bir hareketin kanunda suç olarak tanımlanan bir duruma uyması

onu aynı zamanda hukuka aykırı olmasını zorunlu kılmaz. Kanundaki suç tanımına

uyan bir fiil aynı zamanda hukuka uygun olabilir. Bu tanımlamalar çerçevesinde

diyebiliriz ki, yasallığın iki önemli unsuru vardır;

1. İşlenen fiilin ceza hukukunda kaynak niteliğini taşıyan bir kanunda önceden

tanımlanmış olması,

2. Bu fiilin, söz konusu tanıma uygun olması.

Yasallık unsurunu suçun yasada yazıldığını belirten bir unsur olarak

anlamamalıyız. Daha önce de belirttiğimiz gibi kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin bir

sonucu ve yasallık unsurunun bir gereği olarak suç kanunda bütün unsurları ile

tanımlanmalıdır. Yani düzenlenen suç belirlilik ilkesine uygun olmalıdır. Yoruma yer

bırakmayacak şekilde açık ve net ifadelerle; suçun tanımı yapılmalı, fail belirtilmeli ve

hangi unsurların varlığı halinde suçun oluşacağı tek tek yazılmalıdır. Belirsiz, esnek ve

kapalı ifadeler kullanılarak fiilin suç sayılıp sayılmayacağı hakimin takdirine

bırakılmamalıdır. Aksi takdirde yoruma açık düzenlemelerle kıyas yoluyla suç yaratma

tehlikesi doğacaktır.

Yasallık unsurunun gereği olarak yasadaki tanım suçun failini, hareketini,

konusunu ve sübjektif unsurları içermelidir. Unutulmamalıdır ki sübjektif unsurlar

hakimin değerlendirmesine tabidir. Bu durum yorum veya kıyas olarak

anlaşılmamalıdır. Yasallık unsuru suçu tanımlayan ceza kuralının varlığı demektir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde görevi kötüye kullanma suçunu

düzenleyen Türk Ceza Kanununun 240. maddesindeki “kanunlarda yazılı hallerden

başka” ifadesinin suçların ve cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesine aykırı olduğu ileri

sürülmüştür. Bu konu doktrinde tartışmalıdır.

Bazı yazarlar, “kanunlarda yazılı hallerden başka” ifadesi ile suçun kapsam ve

unsurlarının belli olmadığı belirtilmişlerdir. Çünkü bu ifade “kanunsuz suç olmaz” ilkesi

ile bağdaşmamaktadır. Kamu görevlisinin özel görevi kötüye kullanma fiilleri dışındaki

kanunda açıkça suç olarak belirtilmemiş fiil ve hareketlerine karşı disiplin tedbirleri

uygulanmalıdır. Kamu görevlilerine göreviyle ilgili konularda ceza hukuku açısından bu

denli geniş müdahale imkanı tanınması, kamu görevlilerinin hareket alanını büyük

ölçüde daraltacak, hatta baskı aracı olarak kullanılmasına neden olacaktır. Ceza

baskısı altında olan kamu görevlisi görevini gereği gibi yerine getiremeyecektir.

Diğer bir görüş ise, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun. maddesindeki

düzenlemenin “kanunsuz suç olmaz” ilkesine uygun olduğunu savunmaktadır. Soyut

nitelik arz eden bu suçun sınırları failin görev alanı ve yetkisini tespit eden kanun, tüzük

ve yönetmelik gibi düzenlemelerle belirlenmiştir.

Bu konudaki tartışma 1961 Anayasası döneminde, Şirvan Asliye Ceza

Mahkemesi tarafından 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240. maddesindeki “kanunda

yazılı hallerden başka” ifadesinin cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesine aykırı olduğu

ileri sürülerek Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır. Anayasa mahkemesi bu iddiayı şu

ifadelerle reddetmiştir: “Suçun maddi unsuru, görevin kötüye kullanılmış olmasıdır.

Devlet hayatında çeşitli kamu hizmetleri vardır. Bunların yürütülmesini sağlayan

mevzuatla, her memurun görevinin niteliği, gerekleri, nasıl ve ne suretle yürütüleceği

belli edilmiş ve sınırları çizilmiştir. Hakim, önüne gelen davada bu esasları daima göz

önünde tutarak olayda memurun görevini kötüye kullanıp kullanmadığını kolayca tayin

ve tespit eder. Bu itibarla suçun unsurları bellidir. Ortada kanunsuz ve keyfi takdirlere

yol açacak bir hal mevcut değildir. Bu bakımdan Anayasanın 33. maddesinin

öngördüğü üzere kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı ceza verilmesi gibi bir

durumla karşılaşılması gibi bir durum da söz konusu olamaz, suçun öteki unsurları da

meydandadır. Bunlar failin memur olması, işin memurun görevi ile ilgili bulunması ve

nihayet manevi olarak kastın var olmasıdır. Ceza da kanunda gösterilmiştir.”

Hatta milletlerarası kongrelerde dahi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.240’daki

“kanunda yazılı hallerden başka” ibaresi nedeniyle düzenlemenin “suçta kanunilik”

prensibine aykırı olduğu dile getirilmiştir.

Aynı iddia 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 240. maddesiyle benzer nitelikte

olan İtalyan Ceza Kanununun 323. maddesi bakımından da ileri sürülmüş ve

Anayasaya aykırılığı iddia edilmiştir. İtalyan Anayasa mahkemesi de İtalyan Ceza

Kanununun 323. maddesinin bizde olduğu gibi Anayasa’ya aykırı olmadığına karar

vermiştir.

Kanaatimizce ilk görüş yerindedir. Çünkü, kamu görevlilerine göreviyle ilgili

konularda ceza hukuku açısından bu denli geniş müdahale imkanı tanınması, kamu

görevlilerinin hareket alanını büyük ölçüde daraltacak, hatta baskı aracı olarak

kullanılmasına neden olacaktır. Bu baskı kamu görevlisinin görevini gereği gibi yerine

getirmesine engel olacaktır. Ceza kanunlarında suçların bütün unsurları açıkça

belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesinin bu yönde vermiş olduğu karara katılmamaktayız.

10.2. Maddi Unsur

Maddi unsuru; hareket, netice ve nedensellik ilişkisi olarak ele alacağız. Bir

suçun varlığından bahsedebilmek için öncelikle ortada failin dış dünyada değişiklik

meydana getirmeye yönelmiş olumlu veya olumsuz, yani icrai ya da ihmali bir

davranışının var olması gerekir ki, buna hareket unsuru diyoruz. İkinci olarak bu

hareket dış dünyada bir değişikliğe neden olmalıdır. Yani hareketin bir neticesi

olmalıdır. Son olarak da failin cezalandırılabilmesi için failin hareketi ile netice arasında

bir nedensellik ilişkisi kurulmalıdır. Yani ortaya çıkan netice failin fiilinden

kaynaklanmış olmalıdır.

Görevi kötüye kullanma suçunda ; kamu görevlisi görevin gereklerine aykırı

hareket etmeli veya görevin gereklerini yapmada ihmal veya gecikme göstermelidir. Bu

hareketin neticesinde kişiler mağdur olmalı veya kamu zarara uğramalı ya da kişilere

haksız kazanç sağlanmış olmalıdır. Bununla birlikte kamu görevlisinin bu hareketleri ile

ortaya çıkan netice arasında bir nedensellik ilişkisi olmalıdır.

10.2.1. Hareket

Ceza hukukunun aradığı hareket, yasada belirtilen suçun tanımına uyan insan

hareketidir. Ceza hukukunun önem verdiği hareket kanunun suç saydığı bir neticeye

yönelmiş harekettir. Suç ancak bir hareket neticesinde gerçekleşir. Hareketsiz suç

olmaz. Kişinin düşüncesi dış dünyaya yansımadıkça ceza hukuku anlamında hareket

kavramından bahsedilemez. Hareket, kanunun suç saydığı neticeye sebep olan

eylemdir. Diğer bir tanımla hareket, “insanın iradi olarak gerçekleştirdiği icrai ya da

ihmali bir davranışıyla kanuni tipi ihlal etmesi”dir. Bu hareket iradi ve neticeyi

gerçekleştirmeye yönelen bir hareket olmalıdır.

Suçların icrai ya da ihmali tasnifinden anlıyoruz ki, aranan hareket “yapma”

veya “yapmama” şeklinde olabilir. Diğer bir ifadeyle “müsbet” ya da “menfi” olabilir.

Bu nedenle hareketin türleri açısından suçlar; İcrai suç, ihmali suç ayrımına tabi

tutulmaktadır. Görevi kötüye kullanma suçunun düzenlenmesinde hem icrai hem de

ihmali harekete yer verilmiş ve hareketin icrai ya da ihmali olmasına göre yaptırımda

farklılık öngörülmüştür. Dolayısıyla görevi kötüye kullanma suçu birinci fıkrası

yönünden icrai, ikinci fıkrası yönünden ise ihmali suçtur.

Genel nitelikli görevi kötüye kullanma suçunda kanun koyucu üç farklı fıkrada

üç farklı hareket öngörmüştür. Fiilin; birinci fıkrada icrai hareketle işlenmesi, ikinci

fıkrada ihmali hareketle işlenmesi öngörülmüştür. Üçüncü fıkrada ise görevin

gereklerine uygun davranmak için kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması halleri

düzenlenmiştir. Kanun koyucu madde metninde icrai ya da ihmali hareketlerden

herhangi biriyle neticenin meydana gelmesini yeterli gördüğü için seçimlik hareketli

bir suçun varlığından bahsedebiliriz.

Görevi kötüye kullanma genel nitelikli bir düzenlemedir. Kamu görevlisinin

ortaya koyduğu hareket ancak özel olarak düzenlenen görevi kötüye kullanma

suçlarına girmiyorsa 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257 uygulanır. Diğer bir

ifadeyle işlenen fiilin özel nitelikli düzenlemelere girip girmediği öncelikle kontrol

edilmelidir. İşlenen fiil hiçbir özel düzenlemeye girmiyorsa tamamlayıcı ve tali nitelikte

olan genel nitelikli görevi kötüye kullanma hükmü uygulanmalıdır. Bunun için kanun

koyucu “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresini kullanmıştır.

Kanunumuzda özel nitelikli görevi kötüye kullanma suçlarına, kamu görevini

sağladığı nüfusu kötüye kullanmak suretiyle kişiyi hürriyetten yoksun kılma (TCK

m.109), haksız arama (TCK m.120), ihaleye fesat karıştırma (TCK m.235), zimmet

(TCK m.247), irtikap (TCK m.250), denetim görevini ihmal (TCK m.251), rüşvet (TCK

m.252), zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması (TCK m.256), göreve ilişkin sırrın

açıklanması (TCK m.258), kamu görevinin suçu bildirmemesi (TCK m.279) örnek

olarak gösterilebilir. Kamu görevlileri bu suçlardan herhangi birine giren fiillerinden

dolayı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257 ye göre cezalandırılamaz.

10.2.1.1. Görevin Gereklerine Aykırı Hareket Etmek

Görevin gereklerine aykırı hareket etmek 765 sayılı Türk Ceza Kanununun

257. maddesinin birinci fıkrasında; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller

dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, …cezalandırılır” şeklinde

ifade edilmiştir. Kamu görevlisinin cezalandırılabilmesi için görevin gereklerine aykırı

hareket etmesi gerekir ki bu da icrai bir harekettir. Birinci fıkraya göre suç ihmali

hareketle işlenemez.

Failde aranan icrai hareket görev ya da yetki alanı içerisindeki iş veya

işlemlerden biri veya onlarla ilgili davranışlar olmalıdır. Diğer bir ifadeyle kamu

görevlisinin “vazife halinde” olması ve fiilinin vazife ile alakalı olması şarttır. Kamu

görevlisi görevini “kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve

esaslardan başka surette” ifa etmelidir. Yasanın verdiği görevi yasaya aykırı

kullanmalıdır. Kanundaki ifadeyle görevinin gereklerine aykırı hareket etmelidir. Kamu

görevlisi görevinin gereklerini yerine getirmişse, görevin kötüye kullanılması söz

konusu olamaz.

Bu konuya şu fiiller örnek olarak verilebilir: Kamu görevlisinin kanuni yetkisini

aşması, kanunun aradığı şekil şartlara uymaması, takdir yetkisini gayesi dışında

kullanması, görevi sebebiyle kullanması gereken eşyayı usulsüz kullanması. Bu fiiller

ceza kanununun diğer maddelerinde veya özel bir kanunda ayrıca suç olarak

düzenlenmemişse 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257 deki genel nitelikli görevi kötüye

kullanma suçu olarak değerlendirilir. Bu fiiller uygulamada da görevi kötüye kullanma

olarak değerlendirilmektedir. Örnek olarak, tanık ifadesinin değiştirilerek tutanağa

yazılması, sınav açılmadığı halde yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı davranarak

belediye başkanının birisine sınav kazandı belgesi vermesi, uyulması zorunlu bir

mahkeme kararına aykırı hareket edilmesi gösterilebilir. Kamu görevlisinin mahkeme

kararıyla görevine iade edilen kişiyi, mahkemenin iade kararını yerine getirdikten

hemen sonra başka bir göreve ataması da görevi kötüye kullanma olarak

değerlendirilmelidir.

10.2.1.1.1. Hareketin İcrai Olması

Daha önce de belirttiğimiz gibi 5237 sayılı Kanununun 257/1. maddesinde

düzenlenen suç 2. fıkradan farklı olarak icrai hareketle işlenmelidir. 765 sayılı Türk

Ceza Kanunu dönemindeki görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçunun ayrı ayrı

düzenlenmesinden vazgeçilmiştir. Yeni düzenleme ile kanun koyucu görevin

gereklerine aykırılığın ihmali davranışla yapıldığı görevi savsama suçunun da bir tür

görevi kötüye kullanma suçu olduğunu kabul etmiş ve iki suçu aynı maddede fakat

farklı fıkralarda düzenlemiştir. Her iki suçta unsurlar yönünden aynı olup sadece

hareketin icrai yada ihmali olması yönünde birbirinden ayrılmıştır.

İcrai davranış, failin aktif ve etkin bir eylemde bulunmasıdır. şeklinde

tanımlanabilir. Yani bir şeyi yapmak şeklinde olmalıdır. Örneğin, fail yazması gereken

bir yazıyı başkalarını mağdur edecek şekilde yazıp işleme koymalıdır. Yoksa görevi

olan bir yazıyı hiç yazmaması bir hareketsizliktir, pasif eylemdir. Bu konuda Yargıtay 4.

Ceza Dairesi 01.05.2006 tarihli bir kararında: “Ölümlü trafik kazasına neden olan

kişinin fren yaptığını söylemesi, görgü tanıklarının da aracın fren yaptığını, yerde 32

metre fren izi olduğunu belirtmeleri karşısında, olay yeri tutanağı ve krokisi düzenleyen

görevli sanıkların “…yerde fren izi yoktu…” biçimindeki gerçeğe aykırı saptamada

bulunmalarının görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu

gözetilerek…hükümlülük kararı verilmesi gerekirken; yerinde olmayan gerekçelerle

beraat kararı verilmesi, yasaya aykırıdır”, diyerek, failin yazması gereken bir bilgiyi

farklı yazarak işleme sokması ve bu şekilde birilerini mağdur etmesini suç olarak kabul

etmiştir.

Avukat olan sanığın EGO Genel Müdürlüğü vekili sıfatıyla, parsel bazında 50

adet kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açması gerekirken, hissedar

sayısına göre 666 tane dava açarak kendisine fazla vekalet ücreti ödenmesine ve dava

sayısınca yargılama masrafı yapılarak anılan kurumun zarara uğratılmasına sebep

olma biçimindeki icrai nitelikli eyleminin, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu

oluşturduğunu söyleyerek eylemin icrai nitelikli olduğuna vurgu yapan Yargıtay,

hareketin aktif, icrai bir eylem olduğunun gözetilmeden görevi savsama suçundan

hüküm kurulması yasaya aykırı bulmuştur.

10.2.1.1.2. Görevli Olmak (Yetki Alanı İçerisinde Olmak)

Her şeyden önce kamu görevlisinin kanunen yerine getirmek zorunda olduğu

bir görevi bulunmalıdır. Failde aranan icrai hareket görev veya yetki alanı içerisinde

olmalıdır. Kanunun gerekçesinde de bu durum, “görevi kötüye kullanma suçunun

oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir

hususla ilgili olması gerekir.” cümlesi ile ifade edilmiştir. Çünkü kullanılması mümkün

olmayan yetkinin kötüye kullanılmasından söz edilemeyeceği gibi görevin gereğinin

yapılması durumunda da bunun kötüye kullanılmasından bahsedilemez.

Suçun oluşması için biraz sonra değineceğimiz şekilde kamu görevlisinin fiili,

görevin gereklerine aykırılık teşkil etmelidir. Görevin gereklerine aykırı bir fiilden

bahsedebilmemiz için de öncelikle fiilin görev alanı içerisinde olması gerekir. Fail

kamu görevlisi olduğu halde, kendi görev ve yetkisi dışında hukuka aykırı bir işlem

yaptığında görevi kötüye kullanma suçundan bahsedilemez. Ancak unsurları mevcutsa

başka bir suçtan veya disiplin suçundan bahsedilebilir. Çünkü sahip olunmayan bir

yetkinin kötüye kullanılması hukuken söz konusu olamaz. Yetkili olmadığı bir iş için

yarar sağlama (TCK m.255) veya kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi suçlarını

veya unsurları oluşan başka bir suçu oluşturabilir. Örneğin sanığın, görevi

olmamasına rağmen öğretmen evi giderlerinin karşılanması için okuldaki

öğretmenlerden para toplaması görev suçu olarak görülmemiş, yardım toplama

mevzuatına aykırılık olarak değerlendirilmiştir. Yargıtay ceza Genel Kuruluna göre

de: “ Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için fail, görev alanına giren bir

işlemi yasal düzenlemelere aykırı bir biçimde yapmalıdır. Failin, kendi görev alanına

girmeyen bir işlem yapması halinde artık eylem görevi kötüye kullanma suçunu değil,

koşulları varsa bir başka suçu veya koşulları bulunmuyorsa disiplin suçunu

oluşturacaktır”.

Uygulamada istikrar kazanan bu görüşü Yargıtay 27.10.2004 tarihli bir

kararında şu şekilde ifade etmiştir: “Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması

için, yasaya dayalı bir görevin varlığı önkoşuldur. Davaya konu olayda muhtara DSİ

kavaklığında kesim yapılması konusunda yasaya dayalı olarak verilen bir görev ve

yetki bulunmaması karşısında, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun öğelerinin

oluşmadığı gözetilmeden…hüküm kurulması yasaya aykırıdır”.

Kamu görevlisinin “görevinin gereklerine aykırı davranması” ilkesi, kamu

görevlisi ile kamu idaresi arasındaki ilişkileri de kapsayacak şekilde geniş

yorumlanmamalıdır. Kurum hukukuna veya kamu görevlisinin görevi gereği tanıdığı

kişilerden borç alması gibi meslek ve memuriyet etiğine aykırı davranışlar görevi kötüye

kullanma suçu olarak değil, bir disiplin suçu olarak görülmelidir.

Kamu görevlisinin görev alanı kanun, tüzük, yönetmelik, genelge, emir veya

talimatlarda tanımlanarak belirlenebileceği gibi, kısıtlanarak da belirlenebilir. Kamu

görevlisinin hareketinin görev gereklerine uygun olup olmadığı idare hukukunun

kuralları ve oluşmuş uygulamaya göre de belirlenir. Görev alanının tespiti sorununa

daha sonra değineceğimiz için burada ayrıntılı bahsedilmeyecektir.

10.2.1.1.3. Görevin Gereklerine Aykırı Hareket Etmek

Suçun oluşumu için aranan fiil “görevin gereklerine aykırı hareket etmek”

şeklindedir. Kanunda veya gerekçesinde görevin gereklerine aykırı hareketin nasıl

olacağı konusunda ayrıntı olmadığı gibi hangi hareketlerle veya vasıtalarla yapılacağı

konusunda bir sınırlama da yoktur. Bu nedenle görevi kötüye kullanma suçu serbest

hareketli bir suçtur.

Görevin gereğine aykırı hareket, “kamu görevlisinin yürüttüğü kamusal

faaliyetle ilgili olarak kendisine yüklenmiş olan davranış normlarına aykırı hareket

etmesidir.” Kamu görevlisi normlara aykırı hareket ederken kötüye kullandığı aslında

görev değil yetkidir. Çünkü görev, yerine getirilmesi gereken işlem veya eylem

niteliğindeki bir faaliyettir. Bu faaliyetin yapılması için kullanılan kamusal güç ise yetkidir

ve görevde yetkiyi kötüye kullanma ifadesi daha doğru olacaktır. Kamu görevlisi

görevi nedeniyle kendisine verilen yetkiyi görevin gereklerine aykırı kullanması

durumunda görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Dolayısıyla bu suçta fiil, göreve

ilişkin yetkinin yasaya aykırı kullanılmasıdır.

Kamu görevlisi görevinin gereklerine aykırı hareketi ancak görevini ifa ederken

ve görevi ile ilgili yapabilir. Suçun oluşması için kamu görevlisi görevini “kanun, idari

düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette” ifa

etmelidir. Yani yasanın verdiği görevi yasaya aykırı kullanmalıdır. Kendi görevine

girmeyen, yasanın görev vermediği bir konudaki fiili hakkında görevi kötüye

kullanmaktan bahsedilemez ve Türk Ceza Kanunu m.257 bu tür fiilleri

cezalandırılamaz. Kamu görevlisinin sıfatını yada nüfusunu kötüye kullanması ise

madde hükmünün haricinde tutulduğu için bu durumda TCK m.262’de düzenlenen “

kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi” suçundan bahsedilebilir.

Mevcut tanımlamalar kapsamında kamu görevlisinin görevinin gereklerine

aykırılık oluşturacak hareketleri şu şekilde sıralayabiliriz:

1. Herhangi bir şekilde kanuni yetkinin aşılması,

2. Kanunun koyduğu usul ve şekle uyulmaması,

3. Takdir yetkisinin maksada aykırı kullanılması,

4. Yargı kararlarına uyulmaması,

5. Görevin gerektirdiği ön koşullara uyulmaması,

6. Görevle ilgili emirlere uyulmaması,

7. Emrin keyfi biçimde yerine getirilmesi,

8. Görevin yapılmaması veya geciktirilmesi.

Toroslu ve Soyaslan’a göre, Türk Ceza Kanunu m.257/1’deki suçun oluşumu

için kamu görevlisinin kanunlarla belirlenen “yetkisinin dışına çıkarak” kişilere veya

kamuya zarar vermesi ya da kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması gerekir.

Bunun için kamu görevlisi tarafından, yetkisini belirleyen kanunların dışında hareket

edilmesi, verilen yetkinin amacı dışında kullanılması, takdir yetkisinin keyfi olarak

kullanılması hallerinde göreve ilişkin yetkisinin sınırları aşılmış sayılır. Kanuni

yetkinin aşılması bir nispi yetkisizlik halidir. Çünkü var olan bir yetkideki sınır

aşılmıştır.

Bazı yazarlar, kamu görevlisinin görevi olmayan bir konuda, kanunun

kendisine vermediği bir yetkiyi kullanması olan “mutlak yetkisizlik” halinde de görevi

kötüye kullanma suçunun varlığını kabul etmişlerdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu

11.2.1942 yılında verdiği bir kararında bu görüşe paralel karar vermesine rağmen

daha sonraları “Bir memurun bir işi yapmaya salahiyetli olduğu tespit edilmeden

vazifenin suiistimali suçu sabit sayılamaz” diyerek aksi görüşü benimsemiştir.

Kunter ise bu konuda: “Biz Manzini ve Levi ile birlikte, istimali mümkün olmayan

şeyin suiistimali de olmayacağı kanaatiyle, mutlak salahiyetsizlik halinin vazifeyi

suiistimal mefhumuna dahil olmadığı, bu takdirde ceza kanunumuzun 252. maddesinde

bahis mevzu olan nizama aykırı olarak memuriyeti ifa suçu meydana geleceği

fikrindeyiz”, ifadesiyle mutlak yetkisizlik durumunda görevi kötüye kullanma suçunun

oluşmayacağını savunmaktadır. Kanaatimizce Kunter’in de benimsediği ikinci görüş

yerindedir.

Kamu görevlisinin hareketi kanunun aradığı veya uygulama için gerekli olan

şekil ve şartlara uymuyorsa bu durumda da görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

Şekil ve şartlara uymamaya; hacze giden memurun şekil şartlarına uymayarak kapı

kırması, muhtarın üyelere danışmadan onların mühürlerini kullanması veya zabıt

katibinin dava ile ilgili olmayan bir kimseye davetiye çıkarması fiilleri örnek olarak

gösterilebilir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 08.12.1967 tarihli kararında,

“Memuriyet vazifelerini suiistimal suçunun tekevvünü için bir memurun görevine dahil

bir hususu muayyen formaliteler dışına taşarak ifa etmesi…gerekir” diyerek bu hususu

belirtmiştir.

Yukarıda bahsettiğimiz takdir yetkisi, “kamu hizmetini yürütürken, somut

olaya uygun olarak görev ve hizmetin gereklerine en uygun davranışta bulunmayı

gerektiren ve görevliye maksada uygun davranma konusunda elastikiyet sağlayan bir

yetkidir.” Yoksa takdir yetkisi kamu görevlisine davranış serbestisi veren bir kavram

değildir. Fail takdir yetkisinin kendisine tanınmış olunmasındaki maksadın dışına

çıkarak, maksadın saptırıldığını ifade eden gayelerle yetkisini kullanır ise takdir yetkisi

aşılmış olur. Bu durumda görev kötüye kullanılmış sayılmalıdır. Takdir yetkisi

yukarıda da bahsettiğimiz gibi maksada uygun davranmada elastikiyet sağlayan bir

yetki olduğu için, yanılma söz konusu olabilir. Takdir yetkisinde yanılma, görevi kötüye

kullanma olarak değerlendirilmemelidir. Çünkü görevi kötüye kullanma kasten

işlenebilen bir suçtur. Fail görevin gereklerine aykırı hareketi bilerek ve isteyerek

yapmalıdır. Yüce Divan da 5.10.1948 tarihli kararında, “…takdir hakkının yerinde

kullanılmasına göre, vazifenin suiistimali bahis mevzu olmayacağına…” diyerek takdir

hakkının yerinde kullanılmasına vurgu yapmıştır.

Kendisi veya bir akrabası aleyhine işlem yapmak için görevlendirilen

kamu görevlisi, bu işlemi yapmalı mıdır? Bu işlemi yapmaması suç teşkil edecek midir?

Bu sorun için öncelikle Anayasa ve Ceza Muhakemeleri Kanunundaki bu konu ile ilgili

hükümlere bakmamız gerekir. Anayasa m.38/5; “Hiç kimse kendisini ve kanunda

gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye

zorlanamaz” şeklindedir. Ceza Muhakemeleri Kanunu m.48 ise, “Tanık, kendisini veya

45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına

uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap

vermekten çekinebileceği önceden bildirilir.” şeklindedir. Buradan hiç kimsenin kendisi

veya yakınlarını suçlayacak beyanlarda bulunmaya zorlanamayacağı sonucu

çıkmaktadır.

Bu konuda iki farklı görüş mevcuttur. Bir görüşe göre kamu görevlisine aleyhe

görev verilemez. Diğer bir görüşe göre ise kendi işlediği bir suçu ihbar etmediği için

cezalandırılamaz ancak aleyhe görev verilebilir. Çünkü kamu görevlisi görevini sübjektif

duygulardan uzak olarak yerine getirmelidir. Bu husus kamu idaresinin düzenli ve

adaletli olarak işleyebilmesi için zorunludur. Aynı zamanda Anayasa veya kanunlarda

kamu görevlilerine kendileri veya bir yakınları hakkında görev verilemeyeceğine ilişkin

hüküm yoktur. Bu nedenle kamu görevlisinin, verilen görev doğrultusunda işlem

yapmaması durumunda görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması gerekir.

Örneğin arabasını yasak yere park eden eşine ceza kesmeyen polis memuru suç

işlemiş olur. Yargıtay’ın bu konudaki görüşleri zaman içerisinde değişmiştir. Önceleri

görev verilemeyeceğini benimseyen sonra verileceğini benimseyen kararlar

vermiş, zaman içerisinde tekrar verilemeyeceği görüşüne dönmüş, ancak son

yıllarda ikinci görüş doğrultusunda kararlar vermiştir.

Kanaatimizce Anayasa ve Ceza Muhakemeleri Kanununu incelendiğinde, hiç

kimsenin kendisi veya yakınlarını suçlayacak beyanlarda bulunmaya zorlanamayacağı

sonucu çıkmaktadır. Ayrıca kanunlarımızda, kamu görevlilerine kendileri veya yakınları

aleyhinde görev verilemeyeceğine dair herhangi bir düzenleme de yoktur. Kamu

görevlileri kamu hizmeti ile şahsi menfaatleri arasında sıkıştırılmamalıdırlar. Eğer kamu

görevlisine kendileri veya yakınları aleyhinde görev verilemeyeceği kabul edilirse; bu

durumda kamu görevlileri şahsi menfaatlerini Devletin ve toplumun menfaatlerine tercih

edebilecekleri düşünülecek ve kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakat açısından

adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hâkim olan güven ve inanç

sarsılacaktır. Bu nedenle kamu görevlisine kendileri veya yakınları aleyhinde görev

verilmelidir. Aynı kişiler şartları oluştuğunda görevi kötüye kullanma suçundan da

cezalandırılabileceklerdir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230. maddesinde “üstünün yasaya göre

verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmamak” Kanunun aradığı

hareketlerden biri olarak gösterilirken yeni düzenlemede amirin emrini yerine getirme

görevin gerekleri olarak değerlendirilmeli ve ihmali davranış göstererek emre

uymayan memur Türk Ceza Kanunu m.257/2’ye göre cezalandırılmalıdır. Kamu

görevlisi amirin kanunlara aykırı olarak verdiği emri yerine getirirse görevi kötüye

kullanmış olur. Bu konu hukuka aykırılık unsuru altında işleneceği için burada daha

fazla üzerinde durulmayacaktır.

10.2.1.1.4. Görevin Tespiti

Kamu görevlilerinin yürüttüğü görevin alan ve kapsamı, kanun, tüzük,

yönetmelik, genelge, emir yada talimat gibi düzenleyici işlemlerle de belirlenebilir.

Failin görev alanı dışındaki fiillerinde görevi kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır.

Görev alanının tespiti pozitif tanımlama ve belirleme olabileceği gibi kısıtlama ve

yasaklar şeklinde de olabilir. Yine kamu görevlisinin kısıtlama veya yasaklanan fiilleri

yapması yetkisiz bir işlem olup görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır.

Bununla birlikte kamu görevlisinin hareketinin görev gereklerine uygun olup olmadığı

idare hukukunun kuralları ve oluşmuş uygulamaya göre de belirlenebilecektir.

Uygulamada istikrar kazanan bu görüşü Yargıtay bir kararında “görevde

yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşması için, yasaya dayalı bir görevin varlığı

önkoşuldur” diyerek ifade etmiştir.

Kamu görevlisinin “görevinin gereklerine aykırı davranması” ilkesi, kamu

görevlisi ile kamu idaresi arasındaki ilişkileri de kapsayacak şekilde geniş

yorumlanmamalıdır. Kurum hukukuna, meslek ve memuriyet etiğine aykırı davranışlar

görevi kötüye kullanma suçu olarak değil, bir disiplin suçu olarak görülmelidir.

Doğrudan kamu görevlisinin görev alanını düzenlemeyen, ancak görevin

yerine getirilmesiyle alakalı başka bir kanundaki bir kuralın ihlal edilmesi durumunda

yine görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Faile doğrudan görev yüklemeyen genel

nitelikli kurallara aykırılık ise görevin gereklerine aykırılık olarak değerlendirilmemelidir.

Yargıtay da PTT yöneticisi olan sanıkların, sürücü belgesi olmayan dağıtıcıya,

motosikletle dağıtım yapmasına izin verme eyleminin, yöneticilerin görevinin

kapsamında olmadığını görevi ihmal suçunun oluşamayacağını, sadece özel yasa olan

Karayolları Trafik Kanunu m.36/3 ve m.39/c’de yer alan suçun oluşacağına karar

vermiştir. Söz konusu olayda Karayolları Trafik Kanunu, PTT yöneticisine doğrudan

görev yüklemeyen genel nitelikli bir düzenlemedir.

Kamu görevlisinin, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle ihlal ettiği

göreviyle ilgili bir kural, ihlalden sonra değişikliğe uğrarsa, failin lehine olan kuralın

uygulanması gerekir. Çünkü TCK m.7/1 ve7/2’de ceza kanunları açısından düzenlenen

“failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur “ ilkesi, aynı şekilde diğer kanunlar

açısından da uygulanması gerekir. Kamu görevlisinin sübjektif olarak hukuka uygun

olan fiili daha sonradan objektif olarak hukuka aykırı sayılmış ise görevi kötüye

kullanma suçu teşkil etmez. Örneğin, amirin haklı olduğuna inanarak verdiği disiplin

cezasının hiyerarşik üst tarafından haksız bulunarak ortadan kaldırılması durumunda

ilk amirin fiili görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır.

Kamu görevlisinin hukuka uygun fiiline, fiille beraber işlenen veya fiilden sonra

eklenen hareketler dolayısı ile görevi kötüye kullanma denilemez. Örneğin, hukuka

uygun olarak hazırlanan bir evraka sonradan hakaret içeren kelimeler eklenmesi, bir

kimseyi dövmesi, tahkir etmesi. Bu durumda görevi kötüye kullanma suçu değil diğer

suçlar vardır.

10.2.1.1.5. Eylemin Görevi Kötüye Kullanma veya Disiplin Suçu

Olması

Daha önce de belirttiğimiz gibi kamu görevlisinin, görevin gereklerine aykırılık

teşkil eden bütün davranışları ceza kanunlarına göre değerlendirilmez. Söz konusu

davranışın görevi kötüye kullanma suçu sayılabilmesi için kanunda öngörülen, kişilerin

mağduriyeti, kamu zararı yada kişilere haksız bir kazanç sağlama neticelerinden birinin

meydana gelmiş olması gerekir. Bu neticelere yol açmayan davranışlar disiplin suçu

sayılmalıdır.

Disiplin hükümleri, kamu hizmeti ve yönetiminin iyi işlemesini, kamu

kurumunun iç düzeninin sağlanmasını ve bu kurallara aykırı disiplini bozan eylemlerin

yaptırım altına alınmasını sağlayan düzenlemelerdir. Bu konular ceza hukuku alanı

dışındadır. Ceza hukukunun amacı ise TCK m.1’de ifade edildiği gibi, “kişi hak ve

özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi,

toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir”. Dolayısıyla disiplin hukuku, kamu

kurumunun düzgün işleyişini ceza hukuku ise kamu düzenini sağlamayı hedef almıştır.

Örneğin, memurun işe gelmemesi ya da işi bırakıp gitmesi disiplin suçu iken, avukatın

müvekkiline ait duruşmaya özürsüz katılmaması, ihmali hareketle işlenen görevi kötüye

kullanma suçunu oluşturabilir.

Dolayısıyla kamu görevlisinin “görevinin gereklerine aykırı davranması” ilkesi,

kamu görevlisi ile kamu idaresi arasındaki ilişkileri de kapsayacak şekilde geniş

yorumlanmamalıdır. Kurum hukukuna, kamu görevlisin yalnızca idare ile ilişkisinden

doğan yükümlülüklere, meslek ve memuriyet etiğine kısacası disiplin kurallarına aykırı

davranışlar görevi kötüye kullanma suçu olarak değil, bir disiplin suçu olarak

görülmelidir. Hangi fiil ve hallerin disiplin cezasını gerektireceği 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 125. maddesinde düzenlenmiştir. Disiplin kovuşturmasının

yapılmış olması, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında

ayrıca ceza kovuşturması yapılabilecektir.

10.2.1.2. Görevin Gereklerini Yapmakta İhmal veya Gecikme

Göstermek

Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek olarak ifade

edilen, ihmali davranışla görevin kötüye kullanılması Türk Ceza Kanununun .

maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Burada bahsedilen suçun oluşması için kamu

görevlisi kanunlar gereği yapmakla yükümlü olduğu ve görev alanına giren bir işi ihmal

ederek veya geciktirerek, görevinin gereklerine aykırı davranmış olmalıdır. Yargıtay

Ceza Genel Kurulu, 765 sayılı kanun döneminde Görevi ihmal suçunun unsurlarını şu

şekilde ifade etmiştir:

1. Failin ceza uygulamasında memur sayılan veya özel kanunlarda memur gibi

cezalandırılacağı belirtilen görevlilerden olması,

2. Kanun, tüzük, yönetmelik v.s. gibi normlar hiyerarşisi içinde yer alan

düzenlemelerle verilmiş olan belirli bir görevin;

a. Hiç yerine getirilmemesi veya,

b. Geç yerine getirilmesi,

c. Failde görevi ihmal kastının varlığı, gerekir353.

İhmali hareket, ihmal veya gecikme şeklinde olabileceği gibi yapmamak

şeklinde de olabilir. Yargıtay eski kanun döneminde görevi ihmal suçundaki hareketi

doktrine atıfta bulunarak şu ifadelerle tanımlamıştır: “Yasa bu suçu tanımlamamış

olmasına rağmen doktrinde ihmal ve terahi, üstlendiği mevki itibarıyla yasaca belirli bir

kamu ödev veya görevini yapmaya zorunlu bulunduğu bir işi yapmaması yahut yasa

veya tüzüklerce yapılmasının öngörüldüğü biçimde yerine getirilmemesi veya belirli ve

uygun süre içinde yapılması zorunlu bulunan bir hizmet veya hareketi geciktirmesi,

süresinde yapmamasıdır”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise benzer bir tanımı 17.4.1978 tarih, 1978/6-85

esas ve 1978/141 karar sayılı kararında şu şekilde yapmıştır: “Yasa bu suçu

tanımlamamış olmasına rağmen doktrinde, ihmal ve terahi ( işgal eylediği mevki

itibariyle yasaca belirli bir kamu ödev veya görevini yapmaya memur olan bir kişinin,

yapmağa zorunlu bulunduğu bir işi yapmaması, yahut yasa veya tüzüklerce

yapılmasını öngördüğü biçimde yerine getirmemesi veya belirli ve uygun bir süre

içerisinde yapılması zorunlu bulunan bir hizmet veya hareketi geciktirmesi, süresinde

yapmaması ) şeklinde tanımlanmıştır”.

Görüldüğü gibi Yargıtay’ın da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun da

tanımlamaları hemen hemen aynı şekildedir.

Kamu görevlisinin, görevinin gereği olarak yapması gereken bir işi yapmaması

veya kanunlarda belirtildiği şekilde yapmayıp hareketsiz kalması yada belirli bir sürede

yapması gerekirken öngörülen süre içerisinde yapmaması ihmali surette görevin kötüye

kullanılmasıdır.

Kanunun ikinci fıkrası da suçun oluşumu için iki hareket belirtmiştir.

a) Görevin gereklerini yapmakta ihmal,

b) Görevin gereklerini yapmakta gecikme,

Diyebiliriz ki Türk Ceza Kanunu m.257/2’de düzenlenen suç tipi seçimlik

hareketli bir suçtur. Çünkü fail bu suçu; ihmal, gecikme göstermek yada hiç yapmamak

şeklinde işleyebilir

10.2.1.2.1. Görevli Olmak

Kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işlemler, yetki alanına giren, kanun

ve idari düzenlemelerle belirlenen ve hukuk düzeni tarafından yerine getirilmesi kamu

görevlisinden istenen işlemlerdir. Yani kamu görevlisinin görevi ile ilgili, görev

alanına giren bir işin bulunması gerekir. Görevin bulunmadığı bir durumda bunun ihmali

de söz konusu olamaz.

Failin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işleyebilmesi için failin

görevli olduğu konuda belli bir davranışta bulunma yükümlülüğü olmalı ve fail bu

davranışta bulunma yükümlülüğünü ya hiç yerine getirmemeli ya da geciktirerek

yapmalıdır. Failin göreviyle ilgili bir davranışta bulunma yükümlülüğü kanun, tüzük,

yönetmelik, genelge ve benzeri idari düzenlemelerle veya amirin emri ile ortaya çıkmış

olabilir. Failin bir davranışta bulunma yükümlülüğü kamu kurumunun iç düzeni, işleyişi

veya disiplinin sağlanması için getirilmişse icrai harekette de belirttiğimiz gibi bu

durumda disiplin suçu oluşacaktır. Örneğin, kamu görevlisinin işe gelmemesi, geç

gelmesi ve görev yerini terk etmesi gibi fiiller. Failin görevi dolayısıyla bir davranışta

bulunma yükümlülüğü yoksa, görevi kötüye kullanma suçunu ihmali davranışla

işleyemez.

Sonuç olarak ifade edilmelidir ki kamu görevlisinin ihmal ettiği veya gecikme

gösterdiği işin mutlaka görev alanına girmesi gerekir. Görev alanına girmemesi

durumunda 257. maddenin 2. fıkrasındaki suçun varlığından bahsedilemez.

Yapılması gereken işlemin failin görev alanına girip girmediği, söz konusu işlemi failin

yerine getirmesinin zorunlu olup olmadığı, failin statüsünü ve görevlerini belirleyen

yasal düzenlemelere ve idare hukuku usul ve geleneklerine göre de belirlenir. Örneğin,

Yargıtay’a göre köy muhtarının hazineye ait taşınmazları koruma görevi verilmediği

için,resmi kurumlara ait taşınmazlara tecavüzü önlememesi bu suçu oluşturmaz.

10.2.1.2.2. Görevin Gereklerini Yapmakta İhmal

5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki İhmal kavramı ile, 765 sayılı Türk Ceza

Kanunundaki savsamak aynı anlama gelmektedir. Dolayısıyla ihmal, görevi savsamak,

mevzuatta gösterilen şekilde yapmamak yada kanuni süresi içinde yapmamak

anlamına gelir. Açık veya üstü kapalı bir süre kabul edilmişse bu süre geçmeden

ihmalden bahsedilemez. Görevi ihmal etmek kamu görevlisinin kanundan kaynaklanan

veya amirinin kanunlara uygun bir şekilde emrettiği işi bilerek ve isteyerek

yapmamasıdır. Bu nedenle kamu görevlisinin görevini gereği gibi yerine getirmemesi

veya hiç yapmaması Türk Ceza Kanunu m.257/2’ye girmektedir. Örnek olarak, tapu

dairesinde çalışan kamu görevlisinin tapu işlemi için gelen kişinin işlemlerini

yapmaması yada devlet hastanesinde görevli doktorun hastayı muayene etmemesi

gösterilebilir. Yargıtay da kamu görevlisinin kendisi ile ilgili olan bir işi yerine

getirmediğinde bu suçun oluşacağına karar vermiştir.

Amirin emrini yerine getirmeme de görevin ihmaline girmektedir. Bunun için

her şeyden önce, amirin emir vermeye yetkili olması gerekir. Yetkili amirin verdiği emir

kanunlara göre verilmiş olmalıdır. Kısaca mevcut emir kanundan alınan yetkilere göre

verilmiş ve kanunlara uygun bir emir olmalıdır. Amirin Anayasa ve kanunlara aykırı

olarak verdiği emirlerin yerine getirilmemesinden ise kamu görevlisi sorumlu

olmayacaktır.

Yargıtay çeşitli kararlarında, bekçinin görev yerini terk ederek şehir kulübünde

kumar oynamasını, belediye başkanının mahkemenin vermiş olduğu yürütmenin

durdurulması kararını yerine getirmemesini, köy muhtarının evlenme işlemini 2,5 yıl

sonra tescil için nüfus müdürlüğüne bildirmesini, belediye tahsildarının abonelerden

topladığı elektrik ve su paralarını yasal süresi içinde vezneye yatırmamasını, sanığın

suç tutanağını 10 ay süreyle C. savcılığına göndermemesini görevi ihmal suçu olarak

değerlendirmiştir.

Kamu görevlisinin yapmak zorunda olduğu görevi kanunda belirtilen şekilde

yapmayıp başka bir biçimde yapması da görevi ihmal olarak değerlendirilmiştir.

Yargıtay’ın da benimsemiş olduğu bu görüşe göre, kamu görevlisi kanun gereği

yapmak zorunda olduğu görevi yapmakla birlikte söz konusu işlemin yapılması için

mevzuatta açık olarak belirtilen yöntemi uygulamamış ise ihmali davranışla görevi

kötüye kullanma suçu gerçekleşmiş olur. Bu konuda diğer bir görüş ise, işlemin

gerektiği şekilde yapılmamasında ihmali davranış var ise de, asıl hareket işlemi

kanunda öngörülmeyen şekilde yapmak olduğu için suçun icrai davranışla işlenmiş

olacağı yönündedir. Bu konuda Yargıtay’ın görüşünün isabetli olmadığını ve bu tür

fiillerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.257/1’e göre cezalandırılması gerektiğini

değerlendirmekteyiz.

İhmal edilen görevin, ihmal eden kamu görevlisi dışında başka bir görevli

tarafından daha sonradan yapılması oluşan suçu ortadan kaldırmaz.

Görevin yapılması için kanunda bir süre veya zaman dilimi belirtilmiş ise, söz

konusu sürenin geçmesine rağmen görevin gereklerini yerine getirmeme de görevi

yapmamaktır. Örneğin, her ayın beşine kadar personelin maaşlarını yatırması gereken

muhasibin ayın altısı olmasına rağmen hala maaşları yatırmamış olması görevi

yapmamaktır. İşlemin yapılması için verilen süre dolmamış ise ihmal söz konusu

olmayacaktır. Kanunda açıkça sürenin belirtilmediği durumlarda olayın niteliğinden

de zımnen sürenin dolduğu sonucu çıkartılabilir. Örneğin, itfaiye erinin kasten yangını

söndürmeye koşmaması yada söndürmek için gayret göstermemesinde görevi kötüye

kullanma suçu oluşacaktır.

Görevi olmadığı halde kamu görevlisine yaptırılmak istenen bir işi yapmaması

durumunda ise suç oluşmaz.

10.2.1.2.3. Görevin Gereklerini Yapmakta Gecikme

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya

gecikme göstermek olarak tanımlanan hareket 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230.

maddesinde görevini yapmakta gecikme göstermek şeklinde ifade edilmekteydi.

Gecikme, belirli bir süre içinde yapılması gereken bir işlemin bu süre geçtikten

sonra yapılmasını, kamu görevlisinin görevini zamanında yapmaması yani görevin ifası

için gereken zaman dilimi geçtikten sonra yapmasını, geç yapmasını ifade eder.

Burada fail ihmalde olduğu gibi hareketsiz kalmamakta, işlemi yapmakta ancak işlem

için öngörülen zaman geçtikten sonra yapmaktadır.

Gecikmeden bahsedebilmek için yukarıda da belirttiğimiz gibi ya yasal

düzenlemelerle öngörülmüş bir süre olmalı veya emri veren makamın işlemin yapılması

için belli bir süre vermiş olması ya da somut olayın özelliklerinden işlemin belirli bir süre

içerisinde yapılması zorunluluğu ortaya çıkmalıdır. Örneğin, adliyede çalışan kamu

görevlisinin ilgili kişiyi korumak için tebligatı süresi geçtikten sonra yapması.

Gecikmenin varlığı işin önemine, normal bir kamu görevlisinin çalışma temposuna, iş

yoğunluğuna ve emrin içeriğine göre de belirlenir. Kamu görevlisinin işin yoğunluğunu

nedeniyle gecikme göstermesi ya da işi yapamaması durumunda Yargıtay’ın da çoğu

kararında vurguladığı gibi suç oluşmayacaktır. Çünkü failin geçerli bir nedeni vardır.

Geçerli neden, görevin veya emrin mahiyetinden kaynaklanacağı gibi, bir kısım iş

yoğunluğu gibi dış etkenlerden veya hastalanmak gibi doğrudan kamu görevlisinin

şahsından da kaynaklanabilir. Bu şekilde geçerli bir nedenin var olup olmadığını

somut olaya göre hakim tespit edecektir. Yargıtay’da işin yoğunluğunu gecikme için

geçerli bir mazeret olarak kabul etmiş ve bir çok kararında suçun oluşmadığına karar

vermiştir.

Fail görevini kanunda belirtilen veya amirin emri ile bildirdiği süre içerisinde

yapmış ise suç oluşmayacaktır. Görevi yerine getirme belirtilen sürenin en başında

yapılacağı gibi sürenin sonuna doğruda yapılabilir. Öngörülen süre doluncaya kadar

suç oluşmayacaktır.

Kanun veya emirlerde görevin ifası için hiçbir süre belirtilmemişse, bundan

kamu görevlisinin görevini istediği zaman yapacağı anlaşılmamalıdır. Bu durumda

görevin mahiyetinden, özelliklerinden sürenin çıkartılması mümkündür. Yukarıda da

belirttiğimiz gibi öngörülen süre, işin önemine, normal bir kamu görevlisinin çalışma

temposuna ve işin yoğunluğuna göre de tespit edilebilir.

Bu nedenle görevin yerine getirilmesi için gereken “makûl süre” nin geçip

geçmediğine bakılmalıdır. Kamu görevlisinin görevini yapılan işin özelliğine göre

makûl bir süre içinde tamamlaması gerekmektedir. Hakimin yargılama görevini makûl

süre içinde yerine getirmemesi de görevi ihmal suçunu oluşturur.

Makûl sürenin tespitinde, failin diğer görevlerinin sayı ve yoğunluğu, işin

önemi, çalışma temposu, görevin yapılması için gereken yasal prosedürün biçimi,

hazırlık işlemleri yada araştırmanın gerekip gerekmediği gibi olaya özgü hususlara ve

görevin özelliklerine bakılmalıdır. Söz konusu hususlar incelendikten sonra

Yargıtay’ın “kabul edilebilir süre” olarak da ifade ettiği makûl sürenin aşıldığı kanısına

varılırsa suçun oluştuğu kabul edilmelidir.

Sürenin geçmesine örnek olarak; posta görevlisi olan sanığın, katılan

tarafından noterlik aracılığıyla gönderilen bildirimi muhatabına 14 gün sonra

ulaştırması, sanığın istenen dosyayı üç oturum süresince göndermemiş olması, 60 gün

içinde yapılması gereken görevin 5 ay geçtikten sonra yapılması, muhtar olan sanığın

ikametgah gereksinimi olan müştekilere bu belgeyi vermemesi fiillerini gösterebiliriz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.2.2006, E. 2005/4-165, K. 2006/31 sayılı

kararında da failin görevini geç yapmasına şu şekilde vurgu yapmıştır: “Sanığın

görevli olduğu mahkemede hükme bağladığı 297 davanın gerekçeli kararını bu

sürelerden çok sonra ve yedi ay´a varan gecikmelerle yazması nedeniyle, kanun yoluna

başvurulmadan kesinleşen hükümler bakımından infaz işlemlerinde gecikme yaşandığı,

kanun yoluna başvurulmuş bulunan hükümler bakımından ise yargılamanın olağandışı

uzadığı anlaşılmaktadır.

Sanığın zincirleme biçimde gerçekleştirdiği eylem, suç tarihinde yürürlükte

bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası´nın 230/1. maddesinde öngörülen görevi

savsama suçunu oluşturmaktadır. Görevin gereklerini yapmadaki ihmal nedeniyle, bir

yandan cezaların daha geç infaz edilmesi dolayısıyla kamunun ekonomik zarara

uğramış bulunması, bir yandan da kişilere haksız kazanç sağlanması karşısında,

sanığın eylemi suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası´nın 257.

maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen görevi savsama suçunu da oluşturmaktadır.”

Kamu görevlisin yalnızca idare ile ilişkisinden doğan yükümlülüklerinin

gerektirdiği gibi davranmamak disiplin suçu kapsamına girmektedir. Örneğin,

hekimin otopsi için arandığı anda bulunmaması, sanığın görev yerine alkollü gelme

veya alkollü içki sokmaktan ibaret eylemi disiplin suçu niteliğindedir. Disipline ilişkin

durumları daha önceden icrai hareket başlığında ayrıntılı olarak anlattığımız için burada

üzerinde durmayacağız.

Yine görev alanına giren bir işin ihmal edilmesi veya geciktirilmesi fiilleri de,

failin cezalandırılması için tek başına yeterli değildir. Fiilin icrai olarak işlenmesinde

olduğu gibi burada da fail söz konusu fiil ile kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına

yada kişilere haksız kazanç sağlanmasına neden olmalıdır. Bu sonuçların oluşmaması

durumunda daha öncede belirttiğimiz gibi faile disiplin cezası verilebilir.

10.2.1.3. Görevin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Kendisine

veya Bir Başkasına Çıkar Sağlamak

Kamu görevlisinin görevin gereklerine uygun davranmak için kendisine veya

bir başkasına çıkar sağlaması Türk Ceza Kanununun 257. maddesinin 3. ve son

fıkrasında düzenlenmiştir. Bu suç maddenin ilk iki fıkrasından unsurları itibarıyla farklı

ve müstakil bir suçtur. Sadece faile uygulanacak ceza yönünden birinci fıkraya atıf

yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin

gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir

başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı

cezalandırılacaktır.

Fail suçun oluşumu için görevinin gereği olarak yapmak zorunda olduğu

şeyi yapmak veya yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için kendisine ya da

bir başkasına çıkar temin etmelidir. Dolayısıyla kamu görevlisinin görevi ile ilgili işlem

pozitif bir hareket olabileceği gibi, olumsuz bir harekette olabilir.

Sağlanan çıkar failin kendisine olabileceği gibi, üçüncü bir kişiye de olabilir.

Çıkar ekonomik değeri olan maddi bir şey olabileceği gibi, kişinin manevi ihtiyacına

cevap verebilen veya cinsel ya da benzer arzularını gideren şeyler de olabilir. Kamu

görevlisinin sağladığı çıkar göreviyle ilgili bir konuda olmalıdır. Görevle menfaat

arasında bir bağ olmalıdır. Failin kamu görevlisi olmasına rağmen görevi dışındaki bir

nedenle menfaat temini veya kamu görevlisinin bilgisi ya da haberi olmadan üçüncü bir

kişinin onun adına menfaat temini görevi kötüye kullanma suçu kapsamında

düşünülemez.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde çıkarın iş tamamlandıktan sonra

sağlanması halinde Türk Ceza Kanunu m.240’a girip girmeyeceği tartışmalı idi. Bir

görüş suçun Türk Ceza Kanunu m.240’a gireceğini söylerken diğer görüşte olanlar, iş

ve görev ilişkisi ortadan kalktığı ve kullanılacak bir yetki bulunmadığı için fiilin disiplin

suçunu oluşturabileceğini kabul etmiştir. Çünkü, memur suçlarında önlenmesi

amaçlanan, çıkar karşılığı yetkinin kullanılması ve görevlinin çıkardan etkilenerek

yetkilerini yasaya aykırı olarak kullanmasıdır.

Artuk/Gökçen/Yenidünya’ya göre, kamu görevlisi görevini ifa ettikten sonra ve

herhangi bir talebi olmadan, kişinin kamu görevlisine karşı memnuniyet ve teşekkürünü

ifade eder tarzda hediye vermesi çıkar sağlama olarak değil disiplin suçu olarak

değerlendirilmelidir. Çünkü bu suçun oluşması için irtikapta olduğu gibi icbar ve

iknaya yönelik bir hareket olmasa dahi kamu görevlisinin menfaat teminini istemiş

olması yani bu yönde bir iradesi gerekir. Sonradan verilen hediyede ise kamu

görevlisinin menfaat teminine yönelik iradesi görünmemektedir. Ancak kanunun

gerekçesinde, haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar sağlanmasının da,

görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı açıkça belirtilmiştir. Dolayısı ile

Tezcan/Erdem/Önok’un gerekçe doğrultusundaki görüşlerini yerinde bulmaktayız.

Bununla birlikte kanun gerekçesine baktığımızda, failin eyleminin hangi

hallerde irtikap yada rüşvet suçuna girmeyip görevi kötüye kullanma olarak

değerlendirileceği şu şekilde ifade edilmiştir: “Maddenin üçüncü fıkrasına göre; kamu

görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden

kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması, bazı hâllerde görevi kötüye kullanma

suçunu oluşturacaktır. Ancak, bunun için, fiilin icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturmaması

gerekir. Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi

yapması veya yapmaması için, kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar

sağlaması, rüşvet suçunu oluşturacaktır. Buna karşılık, kamu görevlisinin, görevinin

gereklerine uygun davranmak amacıyla kişilerden menfaat temin etmesi durumunda

ise, rüşvet suçu değil, kural olarak icbar suretiyle irtikap suçu oluşur. Ancak, somut

olayda, kişinin menfaat sağlama yönünde icbar edildiği yönünde somut dayanak

noktalarının bulunmaması durumunda, fiil görevi kötüye kullanma olarak

değerlendirilerek cezaya hükmedilecektir.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu “hukuka aykırı bir işin yapılması” maksadıyla

çıkar elde edilmesini rüşvet suçu, “hukuka uygun haklı bir işin yapılması” için çıkar

sağlanmasını irtikap suçu olarak tanımlamıştır. Ancak irtikap suçunun oluşması için

fiilde icbar veya ikna unsuru oluşmalıdır. İcbar veya ikna yok ise fiil görevi kötüye

kullanma suçu olarak kabul edilecektir. Ayrım noktasında dikkat edilmesi gereken

rüşvette karşılıklı anlaşmanın irtikapta ise icbar ve iknanın söz konusu olmasıdır.

Şimdide konuya yeni düzenlemede ki irtikap ve rüşvet suçları açısından bakalım.

10.2.1.3.1. Hareketin İrtikap Suçunu Oluşturmaması

İrtikap TCK m.250’de ayrıca suç olarak düzenlenmiştir. Madde metni şu

şekildedir:

(1)Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle

kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte

bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on

yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle

gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar

sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna

eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

İrtikabın varlığı için, kamu görevlisinin kişilerden kendisine veya başkasına

yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde

gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz

önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır.

Maddenin gerekçesinde ise irtikabın oluşum şartları, “İcbar suretiyle irtikâp

suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına

yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın,

yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması

gerekir.” şeklinde tanımlanarak icbara diğer bir ifadeyle zorlamaya vurgu yapılmıştır.

Gerekçenin devamında belirtildiği şekliyle, İcbar teşkil eden fiillerin etkisinde

kalan kişi, hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen, karşılaşabileceği daha ağır

zararların önüne geçebilmek için, bu baskının etkisiyle, kamu görevlisinin şahsına veya

gösterdiği üçüncü kişiye bir yarar sağlamaktadır.

İcbar etmek, mağdurun iradesini zorlayan hareketler yapmaktır. İcbar maddi

veya manevi cebir şeklinde olabilir. İcbarın oluşması için cebrin ciddi ve belirli bir

şiddete (yoğunluğa) ulaşması, mağdurun söz konusu baskının etkisinden kolayca

kurtulma imkanının olmaması gerekir. Ancak icbarın şiddeti mağdurun iradesini

tamamen ortadan kaldıracak derecede yoğun olmamalıdır. Örneğin mağduru mali

olarak kaldıramayacağı kadar büyük bir tehlikeye düşüreceği tehdidi mağdurun

iradesini ortadan kaldıracak derecede yoğundur. İcbar teşkil eden fiilin etkisinde kalan

kişi, karşılaşabileceği daha ağır tehlikelerin önüne geçebilmek için ve bu baskının

etkisiyle hukuka aykırı olduğunu bilmesine rağmen bir kişiye çıkar sağlamaktadır.

Dolayısıyla icbarın kriterleri;

1. Manevi cebrin belli bir şiddete ulaşması,

2. Ciddi olması,

3. Mağdurun baskının etkisinden kolayca kurtulma imkanının bulunmaması,

şeklindedir. Ancak somut olayda icbarın tespiti oldukça zordur.

Yarar vaadinde bulunulması hâlinde de, kamu görevlisinin tamamlanmış icbar

suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu durumda aslında

icbar suretiyle irtikâp suçu henüz tamamlanmamıştır. Ancak izlenen suç politikası

gereğince, failin tamamlanmış suçun cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında ikna suretiyle irtikap suçu tanımlanmıştır. İkna

suretiyle irtikâp suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, hileli davranışlarla bir

kimseyi kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya

ikna etmesi gerekir.

İkna suretiyle irtikâp suçunu oluşturan hileli davranışların da kişinin yerine

getirdiği kamu görevinin sağladığı güven kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi

gerekir. İkna suretiyle işlenen fiilde mağdur sağladığı yararın görevin gereğine uygun

olduğuna inandırılmaktadır.

Yukarıda belirtilen gerekçeler dikkatli bir şekilde incelendiğinde irtikap suçunu

görevi ihmal suçundan ayıran en önemli unsurun irtikapta kamu görevlisinin hukuka

uygun haklı bir işin yapılması” için çıkar sağlaması için icbara yönelik bir hareketinin

bulunması olduğu görülmektedir.

10.2.1.3.2. Hareketin Rüşvet Suçunu Oluşturmaması

Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi

yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar

sağlamasıdır. İşin muhteva itibariyle görevin gereklerine aykırı olması durumunda

rüşvet suçu oluşacaktır.

Kamu görevlisinin kendisine veya bir başkasına sağladığı çıkar, yapılması

gereken bir işin yapılmaması ya da yapılmaması gereken bir işin yapılması için

sağlanmışsa fail rüşvet suçu işlemiş olacaktır. Gerekçede de belirtildiği gibi, izlenen

suç siyaseti gereğince, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi

yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar

sağlaması, rüşvet olarak tanımlanmıştır. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu

görevlisinin elde ettiği menfaatin belli bir amaca yönelik olması gerekir. Başka bir

ifadeyle, haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması

amacıyla temin edilmiş olması gerekir.

Dolayısıyla rüşveti görevi kötüye kullanma suçundan ayıran en önemli unsur

yukarıda da değindiğimiz gibi, rüşvette menfaatin anlaşarak sağlanmış olması ve

İşin muhteva itibariyle görevin gereklerine aykırı olmasıdır.

10.2.1.3.3. Failin Görevli Olması

Kamu görevlisinin davranışı, görev alanı içerisinde, görevini yerine getirirken

gerçekleştirdiği meşru bir davranış olmalı. Yani failin işlem yaptığı konuda yetkili olması

gerekir. Ancak çıkar karşılığı yapılan iş kamu görevlisinin görevine dahil değilse bu

suçun varlığından bahsedilemez.

Kamu görevlisinin kendisine veya bir başkasına görevinin gereklerine uygun

davranması için çıkar sağlaması gerekmektedir. Görevi dışındaki bir işin yapılması için

çıkar sağlanmasında bu suç oluşmayacaktır. Ancak çıkarın sağlanması görev dışındaki

bir zaman diliminde olabilir.

Doktrinde suçun oluşumu için belirli bir işin yapılmasının şart olmadığı ileri

sürülmüştür. Bu görüşe göre belli bir dairede sürekli işi olan bir kişinin orada

çalışan kamu görevlileriyle arasını iyi tutmak için çıkar temin etmesi halinde suç

oluşacaktır. Henüz yapılması gündemde olmayan, ancak görev kapsamına giren

muhtemel bir işin yapılmasını temin amacıyla yarar sağlanmış ise yine suçun oluştuğu

kabul edilmelidir.

Çıkar görev saatleri dışında sağlanabilir. Ancak kamu görevlisinin görev

saatleri dışında fakat görevine uygun bir işi yapmak için çıkar sağlamasının bu suçu

oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıdır. Örneğin, kamu görevlisi kişinin istediği bir

evrakı tatil günü ilgili kişiye vermesi için para almıştır. Bir görüşe göre, verilen karşılığın

suç teşkil etmemesi için üç şart gereklidir. Bunlar;

1. Kamu görevlisi bedava hizmet vermek mecburiyetinde olmamalıdır.

2. Verilen karşılık kamu görevlisinin diğer görevlerini yapmayı ihmal etmesine

veya diğer görevlerini geciktirmesine sebep olmamalıdır.

3. Teklif edilen karşılığın kamu görevlisi tarafından kabulü kamu görevlisinin

prestijini hissedilebilir düzey ve derecede yaralamamalıdır.

Bizimde katıldığımız diğer bir görüş ise failin yaptığı iş dolayısıyla çıkar

sağlaması görevin gereklerine aykırılık oluşturmakta ise görev saatleri üzerinde

durulmaksızın fail cezalandırılmalıdır.

10.2.1.3.4. Yapılan İşin Görevin Gereklerine Uygun Olması

Yapılması gereken iş görevin gereklerine uygun olmalıdır. Yani kamu görevlisi

zaten kanunlar uyarınca yapmak zorunda olduğu bir işi yerine getirmek veya

yapmamak zorunda olduğu şeyi yapmamak için çıkar sağlamalıdır. Yapılan iş

mağdur açısından haklı bir iş olmalıdır. Kamu görevlisi karşıdaki kişinin işini

geciktireceğini veya zorlaştıracağını ima ederek çıkar temin etmiş ise yine suç

oluşacaktır. Failin yaptığı iş görevin gereklerine uygun olmakla beraber, sıra önceliği

veya kolaylık sağlamak gibi avantajlar elde edilmesi için çıkar sağlanması da görevi

kötüye kullanma suçunu oluşturur. İşin muhteva itibariyle görevin gereklerine aykırı

olması durumunda rüşvet suçu oluşacaktır.

Görev gereği yapılması gereken iş görevin yapılması için etkin bir davranışta

bulunulması yada uygun bir başvurunun kabul edilmesi, muhtarın ikamet belgesi

vermesi gibi icrai olabileceği gibi, ihmali nitelikte davranış gerektiren bir iş dahi

olabilir. İhmali harekete dayalı görevin yapılması için çıkar sağlanması telkin yada

ima tarzı hareketlerle olmuşsa görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Ancak fail

icbar edici davranışlarda bulunmuş ise irtikap suçu oluşacaktır.

10.2.2. Netice

10.2.2.1. Genel Olarak Netice

Netice,”hareketin dış dünyada meydana getirdiği, suç tanımına uygun olan

değişikliktir”. Diğer bir ifadeyle “kanuni tarifte yer alan, hukuki bir değer taşıyan dış

alemdeki değişikliktir”. Netice maddi olabileceği gibi maddi olmayan netice de söz

konusu olabilir. Netice maddi unsuru teşkil eden fiilin ikinci kısmıdır.

Bazı suç tiplerinde netice hareketten ayrıdır, ancak bazı suç tiplerinde neticeyi

hareketten ayırt etmemiz mümkün değildir. Ayrı veya bitişik her suçta mutlaka bir netice

olmalıdır. Her suçta bir neticenin olduğu düşüncesine iştirak etmeyen yazarlar da

vardır. Neticenin hareketten ayrılıp ayrılmamasına göre suçlar; neticesi harekete

bitişik suç veya neticesi hareketten ayrılabilen suçlar olarak ikiye ayrılırlar. Bu

kapsamda görevi kötüye kullanma suçu neticesi hareketten ayrılan bir suçtur.

Diğer bir ayrım da suçta aranan neticenin tek veya birden fazla olması

açısındandır. Eğer suçta tek bir netice varsa “tek neticeli suç”, birden fazla netice varsa

”seçimlik neticeli suç” ya da “çok neticeli suç” söz konusudur. Görevi kötüye

kullanma suçu bu tasnifte seçimlik neticeli bir suçtur. Failin; kişilerin mağduriyetine

veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması

şeklinde birden fazla netice vardır. Bu neticelerden birinin meydana gelmesi ile suç

gerçekleşmiş sayılır.

Üçüncü bir ayrım ise suçun tehlike veya zarar suçu olması açısındandır.

Suçun oluşması için bir zararın meydana gelmesinin arandığı suçlar zarar suçu,

sadece bir zarar tehlikesinin meydana gelmesinin yeterli görüldüğü suçlar ise tehlike

suçu olarak tanımlanmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçu, eski düzenlemelerden farklı olarak kişilerin

mağduriyeti veya kamu zararına neden olma ya da haksız kazanç sağlama şartları

eklenerek “zarar suçu” haline getirilmiştir. Eski düzenlemede sonuç aranmadığı için

suç tehlike suçuydu. Yargıtay 4. Ceza Dairesi bir kararında “ görevde yetkiyi kötüye

kullanma teşkil eden fiil ile kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına yol açılması

yahut kişilere haksız kazanç sağlanması biçiminde birer seçimlik netice eklenmesi

suretiyle suçun bir zarar suçu şeklinde düzenlenmiş olması...” ifadesi ile suçun zarar

suçu olduğunu belirtmiştir.

Kanun koyucu TCK m.257’de yukarıda bahsettiğimiz zararlardan herhangi

birinin meydana gelmesini aradığı için görevi kötüye kullanma suçu zarar suçudur.

Görevi kötüye kullanma suçunun neticelerini değerlendirirken öncelikle madde içinde

düzenlenen her üç fıkranın ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

TCK m.257/1’e göre kamu görevlisinin cezalandırılabilmesi için, görevinin

gereklerine aykırı hareket ederek;

(a) Kişilerin mağduriyetine neden olması veya

(b) Kamunun zararına neden olması ya da

(c) Kişilere haksız bir kazanç sağlaması

gerekmektedir. Suçun oluşumu için bu durumlardan birinin meydana gelmesi

yeterlidir. Yeni düzenlemede bu neticelerin istenmesi ile, failin ancak belirli ağırlık

düzeyine ulaşmış hareketlerinin cezalandırılacağı anlayışı benimsenmiştir.

TCK m.257/2’de ise suçun ihmali hareketle gerçekleşmesi halleri

düzenlenmiştir. Bu hükme göre kamu görevlisi, görevinin gereklerini yapmakta ihmal

veya gecikme göstererek yine kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden

olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması durumunda cezalandırılabilecektir.

Yani görevin gereklerine aykırı davranmak eylemi ihmali hareket ile tamamlanmakta ve

yukarıda bahsettiğimiz neticelerin oluşumu ile suç tamamlanmış olmaktadır. Netice

açısında TCK m.257/2 ile TCK m.257/1 aynıdır. Bu iki düzenleme sadece hareket

yönünden birbirinden ayrılmaktadır.

TCK m.257/3’de de; kamu görevlisinin görevini kötüye kullanarak kendisine

veya bir başkasına çıkar sağlaması durumunda, ancak bu fiilin irtikap suçunu

oluşturmadığı takdirde cezalandırılabileceği düzenlenmiştir.

Görevi kötüye kullanma fiili ancak kişilerin mağduriyetine veya kamunun

zararına neden olunması yada kişilere haksız bir kazanç sağlanması veya failin

kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması koşullarını taşıması şartıyla

cezalandırılabilecektir. Yani neticenin oluşumu ile suç tamamlanacak ve

cezalandırılabilmesi söz konusu olacaktır. Bu şartların oluşmaması halinde fiil suç teşkil

etmeyecek olup ancak disiplin hukuku açısından değerlendirilebilecektir. Suçun unsuru

olarak eklenen bu yeni şartlar, Kanunun Gerekçesinde, “İtalyan hukukunun etkisiyle

gerek doktrinimizde gerek Yargıtay’ın kimi kararlarında kabul gören sübjektif sınırlama

ölçütü terk edilmiştir.” şeklinde ifade edilmiştir

Yeni düzenlemeyle suça söz konusu neticelerin eklenmesi Soyaslan

tarafından eleştirilmektedir. Ona göre, “soyut kuralın kasten ihlali suç olmaz ise hukuk

devleti korunamaz. Hukuk devletini korumak için disiplin hukukunun yaptırımı

yetmez”. Çünkü soyut kuralın ihlali ile devletin güvenilirliği, saygınlığı ve itibarı zarar

görmektedir. Görevi kötüye kullanma suçunun ihdası bu saygınlığı, güvenilirliği ve

itibarı sağlamak içindir. Dolayısıyla hukuk devletini koruyamayan ceza normu kanunun

birinci maddesi ile çelişmektedir.

Soyaslan’a göre görevi kötüye kullanma suçunun icrai hareketle işlenmesi

durumunda suç, kamu görevlisinin fiili yaptığı anda tamamlanmaktadır. Ancak TCK

m.257/2’de düzenlenen görevi ihmal suçu devletin zarar görmesi, kişinin mağdur

olması veya kazanç sağlanması anında tamamlanmış olur.

10.2.2.1.1 Kişilerin Mağduriyetine Neden Olmak

Kamun görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketinin, görevi kötüye

kullanılması suçunu oluşturması ve cezalandırılabilmesi için, ortaya çıkması gereken

neticelerden biri kişilerin mağduriyetidir.

Kanunda kastedilen mağduriyet yalnızca ekonomik zarar anlamında değildir.

Bu kavrama daha geniş bakılmalı ve bireyin sosyal, siyasi ve medeni her türlü

haklarının ihlali mağduriyet olarak değerlendirilmelidir.

Kanun koyucu da mağduriyet kavramını geniş anlamda kullanmış ve Kanunun

gerekçesinde mağduriyetin kapsamını şu cümlelerle ifade etmiştir:

“ Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine

neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan

uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından

daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda

başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı

uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet

dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş

olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için

gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir.

Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin

koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.”

Bu ifadeye göre diyebiliriz ki, mağduriyet kısaca kişinin tüm menfaat

kayıplarını içerir.

Ceza Genel Kurulu 06.12.2005 tarih ve 110/159 sayılı kararında439

mağduriyetin gerekçede olduğu gibi ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı

olmadığını şu şekilde ifade etmiştir: “Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan

uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü

davranışı ifade eder. İşbölümü gereği, sanık C.savcısına düşen soruşturma evrakından

116 adetinde haklarında işlem yapılan şüphelilerin makul bir sürede bir karar

verilememesi nedeniyle mağdur oldukları açık olduğu gibi, aynı olaylarda taraf olan suç

mağdurları da bu durumdan mağdur olmuşlardır.”

Bütün bu durumlarda kişilerin mağduriyeti maddi olabileceği gibi manevi de

olabilir. Kişiler gelecekte temin edecekleri manevi tatmin sağlayacak imkanlarını

kaybetmiş olabilirler yada eğitiminin engellenmesiyle hem maddi kayba uğrayabilirler

hem de kazanacağı sıfat ve edineceği bilgi/becerilerle manevi tatmin sağlayabilecek

iken bu imkanlardan yoksun bırakılarak mağduriyete uğrayabilirler. Diğer bir ifadeyle

ekonomik olmayan yada medeni ve siyasi her türlü hakların ihlalinde de mağduriyet

söz konusu olabilecektir.

Suçun oluşumu için kişinin mağduriyetinin az veya çok olmasının önemi

yoktur. Kişinin mağdur olması yeterlidir. Ancak mağduriyetin varlığı somut olayda

objektif olarak tespit edilmelidir. Mağdurun sübjektif olarak kendisini haksızlığa uğramış

hissetmesi mağduriyetin varlığı için yeterli bir kriter değildir.

Bununla birlikte fail eylemiyle mağdur ettiği kişinin zararını sonradan gidermiş

olabilir. Ancak eylem gerçekleştikten sonra zararın giderilmiş olması suçun oluşumunu

engellemez. Görevini kötüye kullanarak kişilerin mağduriyetine neden olan kamu

görevlisinin daha sonra bu mağduriyeti gidermiş olması cezalandırılmasına engel

değildir. Çünkü suç zararın meydana geldiği anda tamamlanmıştır. Mağduriyetin

giderilmesi de suçun oluşumundan sonra gerçekleşen bir fiildir. Bu suçun ihdasıyla

devlete olan güvenin temini amaçlandığı için ortaya çıkan mağduriyetin giderilmesi

halinde suçu hiç oluşmamış saymak doğru değildir. Örneğin; mevzuatta aranan

koşulları taşıdığı halde akaryakıt istasyonu açmak isteyen kişiye gerekli izni

vermeyerek ilgili kişinin mağduriyetine neden olan kamu görevlisinin fiili suç teşkil

edecektir. Failin şahsa sonradan izin vermesi ve hatta zamanında izin vermediği için

şahsın uğradığı zararları karşılasa dahi görevi kötüye kullanma suçunun oluşumuna ve

bu suçtan cezalandırılmasına engel olmayacaktır.

Kanundaki kişi kavramını hem gerçek hem de özel hukuk ve kamu tüzel kişisi

olarak anlamalıyız.

10.2.2.1.2. Kamu Zararına Neden Olmak

Görevin gereklerine aykırı hareket ederek görevi kötüye kullanma suçu işleyen

failin cezalandırılabilmesi için ortaya çıkması gereken sonuçlardan birisi, yani diğer bir

koşul da kamu zararıdır.

Zarara uğraması gereken kamu; lügat olarak; halk, toplum, amme, toplumu

temsil eden yada bütün toplumla ilgili anlamlarına gelmektedir. Dolayısıyla toplumu

temsil eden, kamu hizmeti gören bütün kurum ve kuruluşlardır. Yani tüm kamu tüzel

kişileridir. Başka bir ifadeyle Devlet veya kamu idaresidir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde TCK m.230’da “devlet zararı” deyimi

kullanılmakta idi. Orada, “Bu savsama ve gecikmeden veya üstünün yasal buyruklarını

yapmamış olmaktan Devletçe bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan

üç yıla kadar hapis cezası ile birlikte süreli veya temelli olarak memuriyetten yoksun

kalma cezası da hükmolunur.” denilerek devlet zararı suçun cezasını artıran bir neden

olarak düzenlenmekte idi. Bu tanımdaki Devlet kavramını, devlet veya diğer kamu tüzel

kişileri tarafından genel ihtiyaçları ve kamu yararını sağlamak için ve kamuya sunulmuş

faaliyetleri yürüten ve kamu hizmeti gören her kuruluşu da içine alacak şekilde geniş

anlamda anlamak gerekir.

Devlet zararı kavram olarak kamu zararına göre daha dar yorumlanan bir

kavramdır. Devlet zararı doktrinde; genel bütçeden pay alan ve bütçeleri TBMM

tarafından onaylanan kuruluşlara verilen zarar olarak anlaşılmakta ve bu nedenle özel

yasasında devlet malı sayılacağına dair hüküm bulunsa dahi diğer kurum ve

kuruluşlara verilen zararlar bu kapsamda görülmemekte idi. Ancak Demirbaş devlet

zararının kamu hizmeti gören tüm kuruluşları içerdiği görüşündedir.

Kamu zararı kavramı ise devlet zararına göre daha geniştir. Çünkü kamu

zararı, devlet zararı ile birlikte kamu hizmeti yürüten tüm kurum ve kuruluşlarındaki

zararı da içerecek şekilde geniş bir kavramdır. Bununla birlikte kamu zararının, sadece

maddi zararları mı, yoksa maddi olmayan manevi zararları da mı içermekte olduğu

hususu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, kamu görevlisinin görevinin gereklerine

aykırı eylemi sonucunda, kamu idaresinin işleyiş ve itibarı sarsıldığı ve toplumdaki

güven zedelendiği için, kamu zararı maddi ve ekonomik nitelikte olmayan zararları da

içermektedir. Diğer görüş ise kanunun sadece maddi zararı kastettiğini ve kamu

zararından sadece maddi zararın anlaşılması gerektiğini savunmaktadır.

Kanunun gerekçesinde ki ifadeye göre:

“Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu

açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında

veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik,

su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin

gereklerine aykırı davranılmış olabilir.

Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım

altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır.

Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları

taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği

kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı

davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun

ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir

kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu

oluşabilecektir”.

Gerekçe incelendiğinde aranan zararın somut ve maddi bir zarar olduğu

görülmektedir. Zaten görevi kötüye kullanma suçunun doğal sonucu olarak kamu

idaresinin işleyiş ve itibarı sarsılmakta ve toplumdaki güven zedelenmektedir. Bu

nedenle kanun koyucu maddi zararı ifade etmek için kanun metninde ayrıca zarar

vurgulaması yapmıştır. Dolayısıyla kastedilen zarardan, maddi zararı anlamalıyız.

Ancak kanun gerekçesinde suçla korunan hukuki değer ve bölüm başlığında yazılan

hukuksal değerlere verilen zararlar gözetilmediğinden eleştirilmiştir.

Ayrıca kamu zararının tanımı, 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı “Kamu Mali

Yönetimi ve Kontrol Kanunu”nda yapılmıştır. Söz konusu kanunun 71 nci maddesinde

şu şekilde tanımlanmıştır:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan

mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel

veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme

yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya

yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir

şekilde yapılmaması,

f) (Mülga fıkra: 22/12/2005-5436 S.K./10. mad)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik fıkra: 22/12/2005-5436 S.K./10. mad) Kontrol, denetim, inceleme,

kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın

oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden

tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış;

yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı

belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye

neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya

onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere

ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam,

tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir”.

Devlet işleyişindeki ahengin sağlanabilmesi için bütün yasal düzenlemeleri

birlikte değerlendirmeli ve kamu zararı kavramını 5018 sayılı Kanundaki şekliyle

anlamalıyız. Bu düzenlemeye göre de kastedilen kamu zararı “maddi ve ekonomik

zarar” anlamındadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.12.2005 tarih ve 110/159 sayılı kararında456

kamu zararını tanımlarken 5018 sayılı yasaya aşağıda ki ifadelerle vurgu yapmıştır:

“Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ekonomik bir zarar

olduğu vurgulanan anılan kararla ilgili olarak yasal düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu

Mali Kontrol yasası’nın 71. maddesinde ise; “mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya

işlem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması”

şeklinde tanımlanan kamu zararı her somut olayda hakim tarafından iş, mal veya

hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde

yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak

belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir şekilde

saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanmasa dahi işin veya hizmetin niteliği

nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın

gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

Ancak bu belirleme yapılırken norma aykırı her davranışın, kamuya dair güveni sarstığı

dolayısıyla kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı

şeklinde varsayımla da hareket edilmemelidir. Somut olayda sanığın eylemi ile

doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir

ekonomik zarar saptanamadığına göre, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından

da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.”

Karardan da anlaşıldığı şekilde kamu zararından bahsedebilmek için failin

görevin gereklerine aykırı davranışı yeterli olmayıp, nesnel ölçülere uygun bir şekilde

saptanmış somut bir zararın varlığı gereklidir. Yargıtay zaten bu kararında olduğu gibi

başka kararlarında da 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na atıfta

bulunmaktadır.

Ancak Yargıtay’ın kamu zararının ekonomik zarar anlamına geldiğini kabul

ettiği bir kararında, karardaki görüşe katılmayan üyenin karşı oy yazısında eleştiriler şu

şekilde ifade edilmiştir: “Yukarıda belirtilen nedenlerle “kamu zararının” sadece

ekonomik zarar olarak kabul edilmesi halinde ceza kanununun uygulamasıyla ileride

önümüze gelecek pek çok suç teşkil eden eyleme ceza-i yaptırım uygulama olanağı

kalmayacağı, cezasız kalan itaatsizlik meşrulaşmış sayılacağından toplumun, kurulu

sosyal düzenin zarar göreceği ve açıklanan gerekçelerle sanıklara atılı suçun sübuta

erdiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.”

Örnek olarak, işçiye haksız yere ücret ödenmesine neden olan sanıkların

kamunun zararına neden olması, ikinci ihaleye de aynı kişinin katılmasına olanak

tanımak suretiyle ihaleyi ilk ihaledeki fiyattan çok düşük bir bedelle alınmasını

sağlayarak kamu zararına ve alıcıya haksız kazanç teminine neden olunması,

gibi eylemlerde kamu zararının varlığını Yargıtay da kabul etmiştir. Ancak hazine

arazisi üzerine ruhsatsız olarak yapılan bir konuta elektrik, su, doğalgaz, telefon

bağlanmasında yukarıda bahsedilen eylemlerde olduğu gibi bir kamu zararı yoktur.

Kamu zararı, doğrudan kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı

davranışlarının sonucu olarak ortaya çıkmalıdır. Yani eylem ile netice arasında bir illiyet

bağı olmalıdır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Yargıtay da zararın doğrudan

doğruya sanığın eyleminden meydana gelmesini aramaktaydı.

Yapılan harcamanın yine kamu yararına, ancak kamuya ait başka bir yerde

kullanılması durumunda ise ortada usulsüz bir harcama olmakla beraber görevi kötüye

kullanma açısından suç oluşup oluşmadığı tartışmalıdır. Ancak 5018 sayılı Kamu Mali

Yönetimi ve Kontrol Kanunuyla birlikte değerlendirildiğinde ortada kamuya ait bir zarar

görülmemektedir. Çünkü harcama kamuya ait başka bir yerde yapıldığında, kanunda

da ifade edildiği gibi mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu

kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığı için bir zarar söz konusu

değildir.

Kamu zararının miktarının tam olarak tespiti, yani ortaya tam ve kesin bir

rakam konulması zorunlu değildir. Zararın varlığının ispatlanması yeterlidir. Yargıtay da

kararında; belediye de memur olan sanığın su sayacını okumaya gittiğinde sayacın

mührünün kopartılmış olduğunu gördüğü halde tutanak tutmayarak görevi savsadığının

anlaşılmasına göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257. maddesi uyarınca miktarı

tespit edilemese de kaçak su kullanılması nedeniyle kamu zararına yol açtığı ve kaçak

suyu kullananın haksız yere neden olduğu gözetilerek görevi savsama suçundan

hüküm verilmesi yerine yasal olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesini, yasaya

aykırı bularak zarar miktarının tespiti üzerinde durmamıştır.

Yargıtay ayrıca yargılama sırasında usul hükümlerinde yapılan hatalardan

dolayı işlemlerin tekrarlanması nedeniyle ortaya çıkacak zararları, yargılama işlemleri

yapan tüm yargıçları her an suç işleme korkusu altında görev yapar hale getireceği

gerekçesiyle 257. madde anlamında kamu zararı olarak kabul etmemiştir.

Görevini kötüye kullanarak kamu zararına neden olan kamu görevlisinin

sonradan bu zararı gidermiş olması daha önce de belirttiğimiz gibi cezalandırılmasına

engel değildir. Çünkü suç zararın meydana geldiği anda tamamlanmıştır. Zararın

giderilmesi de suçun oluşumundan sonra gerçekleşen bir fiildir. Bu suçun ihdasıyla

devlete olan güvenin temini amaçlandığı için ortaya çıkan zararın giderilmesi halinde

suçu hiç oluşmamış saymak doğru değildir. Yargıtay da 12.7.2006 tarihli aşağıdaki

kararında zararın sonradan giderilmesinin suçun oluşumunun önlemeyeceğini

belirtmiştir: “ İcra müdürü sanığın, işlemlerini yürüttüğü bir çok icra takip dosyasında,

tahsil ve cezaevi yapı harçları ve damga vergilerini yasalarda belirtilen miktarlardan

eksik olarak devletin zararına yol açma biçimindeki etkin eyleminin, iş yoğunluğuna

ilişkin sayısal veriler denetime olanak sağlayacak karşılaştırmalı olarak irdelenmek

suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı

tartışılmadan ve devlet zararının sonradan ödenmesinin suçun oluşmasını

önlemeyeceği düşünülmeden, yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması yasaya

aykırıdır”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun da ifade ettiği gibi, kamu zararı; her somut

olayda hakim tarafından iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla

alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü

özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme uğranılan kamu zararının

miktarının kesin bir biçimde saptanması olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya

hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelden alım veya

yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul

edilmelidir.

10.2.2.1.3. Kişilere Haksız Kazanç Sağlamak

Failin cezalandırılabilmesi için aranan üçüncü netice de, görevin gereklerine

aykırı hareket sonucunda kişilere haksız bir kazanç sağlanmasıdır. Haksız kazanç,

“kişinin hakkı bulunmadığı halde hukuk düzenince onaylanmayan yöntemlerle hukuka

aykırı olarak, hak etmediği şekilde kazanç sağlanmasıdır.”

Bu koşul Kanunun gerekçesinde şu şekilde belirtilmiştir:

“Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere

haksız bir kazanç sağlanmış olabilir. Örneğin kişi, kamusal bir finans

kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı hâlde,

yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili

olarak gerekli izin koşullarını taşımadığı hâlde, bu faaliyetin icrasına

yönelik olarak izin verilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli

bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak

yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir.

Haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar

sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Çünkü, bu

yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması

dolayısıyla kişiye sağlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, kişiler hakkının

teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket

etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görünüşte rızaya

dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre

yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir

mağduriyetin varlığını kabul etmek gerekir”.

Kazanç kavramının içeriği konusunda iki farklı görüş mevcuttur. Bizim de

katıldığımız birinci görüşe göre; kanunda kastedilen kazanç yalnızca maddi kazançtır.

Kişilere manevi bir kazanç veya diğer ifadeyle maddi olmayan, ekonomik değeri

olmayan bir kazanç sağlandığında suç oluşmayacak ve failin bu hareketleri cezasız

kalacaktır. Örneğin, öğretmenin zayıf not verilmesi gereken bir yazılı kağıdına geçer

not vermesi eylemi haksız kazanç sağlamak unsurunu oluşturmadığından suç teşkil

etmeyecek ve bu da devletin itibar ve güvenliğini zedeleyecektir. Bu yönüyle kanunun

düzenleniş şekli eleştirilmektedir. Bu görüşü benimseyenler düşüncelerini madde

gerekçesindeki örneklerle desteklemektedirler. Madde gerekçesindeki örneklerin hepsi

maddi değeri olan kazançlardır.

Diğer görüş ise kazanç kavramını, daha geniş yorumlayarak hem ekonomik

ve maddi çıkar hem de ekonomik olmayan manevi çıkar şeklinde

değerlendirmektedirler. Kazanç kavramı, manevi çıkarları da içine alacak şekilde

“yarar” ve “menfaat “ olarak anlaşılmalıdır. Önceden elde edilen statü veya izinin daha

sonradan maddi kazanca dönüşmesi de mümkündür. Örneğin, kişilerin haksız olarak

kazanılan statü nedeniyle önce güven ve itibar elde etmesi, daha sonrada bu nedenle

artan ilgi ve istekle kazançlar elde etmesi bu şekildedir.

Yargıtay ise 20.09.2007 tarihli bir kararında birinci görüşü destekleyen şu

kararı vermiştir: “Kişilere haksız kazanç sağlanmasına yönelik madde gerekçesinde

yapılan örneklendirmelerde hep maddi kazancın esas alındığını görmekteyiz. “Kamusal

bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı halde

yararlandırılmış olabilir”. “Bir imar planı uygulamasında belli bir parsel üzerinde plan

tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir”

biçimindeki örneklerle, hukuka aykırı yöntemlerle kişinin mal varlığında doğrudan veya

dolaylı olarak maddi kazanıma işaret edilmiştir. Ancak bu durumda yasa, tüzük,

yönetmelik ve benzeri hükümlerine aykırı davranışların cezasız kalabileceği

düşünülebilir ise de, o takdirde de disiplin hükümleri devriye girecek ve eylemin disiplin

suçu olarak cezalandırılması mümkün olacaktır.

Sonuç olarak; Sanığın, can güvenliği nedeniyle silah ruhsatı verilmesinde

takdir yetkisinin dini, siyasi, husumet duyma, intikam alma, çıkar sağlama ve benzeri

etkilerle hukuka aykırı olarak kullandığı kanıtlanamamıştır. 5237 sayılı TCK’nın 257.

maddesi kapsamında kişi mağduriyetine yönelik bir iddiaya yer verilmediği gibi silahın

kullanıldığı yada silahla yaralama suçu işlendiği yönünde bir belirleme de olmadığı,

ekonomik zarar alarak değerlendirilen kamu zararının gerçekleşmediği, kişiye haksız

kazanç sağlamasına yönelik ilgilinin mal varlığında bir artış meydana gelmediği,

esasen silah taşıma ruhsatının da iptal edilmiş olduğu ve silahtan yararlanmasının

üzerinde taşımasından ibaret kaldığı, bunun ise haksız kazanç sayılmayacağı

gözetilerek suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatı yönünde karar

verilmiştir”.

Kamu görevlisinin fiili sonucu sağlanan kazanç veya menfaat haksız değilse,

fiil Türk Ceza Kanununun 257. maddesi kapsamında değerlendirilemez. Failin

görevin gereklerine aykırı davranışı ile sağlanan yarar arasında illiyet bağı

bulunmalıdır. Dolayısıyla kamu görevlisinin bireylerinin haklarının teslimi sırasında

görevlerinin gereklerine aykırı davranması da cezalandırma konusu olamaz. Ancak

bu sırada söz konusu davranış başkalarının mağdur olmasına veya kamu zararına da

yol açmamış olmalıdır.

Kamu görevlisinin yapması gereken işlemleri yapmak veya yapmaması

gereken işlemleri yapmamak için haksız bir yarar sağlaması ise, görevi kötüye

kullanma değil rüşvet alma suçunu oluşturur.

Diğer bir konu da kişilere sağlanan haksız kazanç ile rüşvetin birbirinden nasıl

ayrılacağıdır. Daha önce de belirttiğimiz gibi görevi kötüye kullanma suçu ile Türk Ceza

Kanununun 252. maddesinde düzenlenen rüşvet suçunu birbirinden ayıran en önemli

kriter, “rüşvet anlaşması” dır. Çünkü rüşvet suçu rüşvet anlaşması ile bir şahsa çıkar

sağlanması sonucunda oluşur. Bu ayrım madde gerekçesinde de, “bir kamu

görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması

amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet olarak

tanımlanmıştır.” ifadesiyle belirtilmiştir.

Bununla birlikte haksız kazancın varlığından bahsedebilmemiz için ortada

haksız kazanç sağlanmış kişilerin bulunması gerekir. Lehine haksız kazanç sağlanan

kişi gerçek kişi olabileceği gibi bir tüzel kişi de olabilir.

10.2.2.1.4. Kendisine veya Bir Başkasına Çıkar Sağlamak

TCK m.257/3’de belirtilen suçun oluşabilmesi için failin kendisine veya bir

başkasına çıkar sağlamış olması gerekir. Yani çıkar sağlama neticesi aranır. Suç failin

çıkar sağlaması anında tamamlanacaktır. Çıkar iş yapılmadan önce temin edilse dahi

suç çıkarın elde edilmesi ile tamamlanır.

Kamu görevlisinin görevin gereklerine uygun davranmak için kendisine veya

bir başkasına çıkar sağlaması Türk Ceza Kanunun 257. maddesinin 3. ve son

fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde,

görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya

bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı

cezalandırılacaktır.

Artuk/Gökçen/Yenidünya’ya göre, kamu görevlisi görevini ifa ettikten sonra

ve herhangi bir talebi olmadan, kişinin kamu görevlisine karşı memnuniyet ve

teşekkürünü ifade eder tarzda hediye vermesi çıkar sağlama olarak

değerlendirilmemelidir. Bu durum disiplin suçu olarak değerlendirilmelidir. Çünkü bu

suçun oluşması için irtikapta olduğu gibi icbar ve iknaya yönelik bir hareket olmasa dahi

kamu görevlisinin menfaat teminini istemiş olması yani bu yönde bir iradesi gerekir.

Sonradan verilen hediyede ise kamu görevlisinin menfaat teminine yönelik iradesi

görünmemektedir.

Ancak Kanunun gerekçesinde, haklı olan işin görülmesinden sonra

kişilerden yarar sağlanmasının da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı açıkça

belirtilmiştir. Kanun görevin gereklerine uygun davranıldığı için bu davranıştan sonra

çıkar sağlamayı da cezalandırmaktadır. Bu iradesini “bu nedenle” kavramı ile ifade

etmiştir. Dolayısıyla Toroslu ve Tezcan/Erdem/Önok’un gerekçe doğrultusundaki

görüşlerini yerinde bulmaktayız.

Sonuç olarak diyebiliriz ki çıkar işlemin yapılmasından önce veya sonra

sağlanmış olabilir. Her iki halde de çıkarın sağlanması ile suç oluşur. Kanun metninde

de çıkarın suçun işlenmesinden önce sağlanabileceğini belirten “görevin gereklerine

uygun davranması için” ifadesidir. “…veya bu nedenle “ ibaresi ise çıkarın sonradan

sağlanabileceğini ifade etmektedir. Çünkü sağlanan çıkar, kişinin kamu görevlisi

sıfatını taşıması ve işi görecek veya görmüş olması için sağlanmaktadır.

Çıkar maddi veya manevi bir menfaat şeklinde olabilir. Hatta cinsel veya

benzer arzuların giderilmesi de çıkar olarak kabul edilmelidir. Sağlanan çıkarın belli

bir meblağı ya da vasfı taşımasının gerekli olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe

göre, çıkar ile yapılan iş arasında belli bir denge bulunmalıdır. Örneğin yapılan işin

karşılığında görevliye sigara veya kola ikram etmek gibi yapılan iş ile çıkar arasında

aşırı bir dengesizlik var ise görevi kötüye kullanma suçu oluşmayacaktır.

Suç görevlinin verilen veya vaat edilen şeyi kabul etmesi ile tamamlanır.

Dolayısıyla kamu görevlisinin fiilinden önce çıkar sağlanmış ise suç çıkarın sağlanması

ile oluşmuş demektir. Suçun oluşumu için ayrıca failin işlem yapmasına gerek yoktur.

Görevini kötüye kullanarak kişilerin haksız kazanç sağlayan kamu görevlisinin

daha sonradan yaptığı işlemi iptal etmiş olması cezalandırılmasına engel değildir.

Çünkü suç zararın meydana geldiği anda tamamlanmıştır. İşlemin iptali de suçun

oluşumundan sonra gerçekleşen bir fiildir. Örneğin; imar planında gösterilmediği veya

ilgili mevzuatında aranan koşulları taşımadığı halde, bir yerde akaryakıt istasyonu

açılmasını sağlamaya yönelik olarak izin verilmesi durumunda, izni veren kamu

görevlileri görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş olmaktadırlar. İznin verilmesinden bir

süre sonra, verilen iznin iptal edilmesi halinde, bu suç işlenmemiş duruma getirilmiş

olmaz. Bu itibarla, görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda madde metninde söz

konusu edilen neticelerden birisi gerçekleştikten sonra, bunun etkilerinin sonradan

ortadan kaldırılması, fiili suç olmaktan çıkarmaz.

10.2.2.2. Kişilerin Mağduriyeti, Kamu Zararı ve Haksız Kazanç

Sağlanmasının Cezalandırılabilme Şartı Olması Sorunu

Yukarıda netice olarak ifade ettiğimiz TCK m.257/1 ve 257/2’deki bu

unsurların yani kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da

kişilere haksız kazanç sağlanmasının; “suçun unsuru” ya da “cezalandırılabilme şartı”

olup olmadığı incelenmelidir. Bazı yazarlar bu kavram için “objektif cezalandırma şartı”

deyimini kullanmışlardır.

Cezalandırabilme şartları doktrinde farklı şekillerde tanımlanmıştır. Bu

tanımlar; “Suçun bütün unsurları ile tamam olmasından sonra söz konusu olan ve

suçtan dolayı failin ceza görmesine imkan veren unsurlardır” veya ”suç tipinin dışında

bulunan, failin hareketinin hukuka aykırılığına bir etkisi olmayan, kusurluluğun kapsamı

içinde bulunması aranmayan, failin tipiklikte belirtilen hareketi ile nedensellik bağı

içinde bulunmayıp, başkası tarafından gerçekleştirilen şartlar” veya “ suçu tüm

unsurları ile gerçekleşmiş olan failin cezalandırılabilmesi için kanun ayrıca objektif bir

koşul aramışsa, bu koşul gerçekleşmedikçe yaptırım uygulanamaz” şeklindedir.

Görevi kötüye kullanma suçunda ortaya çıkan neticelerin unsur mu yoksa

cezalandırabilme şartı mı olduğu konusunda farklı görüşler vardır.

Bir görüşe göre; bu haller objektif cezalandırılabilme şartı olup, bu hallerin

ancak somut olayda gerçekleşmesi durumunda fail cezalandırılmalıdır. Şartlar

gerçekleşmemiş ise kamu görevlisinin davranışları disiplin hukuku açısından

değerlendirilmelidir. Çünkü objektif cezalandırma şartları, suçun bütün unsurları

gerçekleştikten sonra söz konusu olabilen ve meydana gelmedikçe kişinin fiilinden

dolayı cezalandırılmasını engelleyen şartlardır. Bu görüşü benimseyen

Artuk/Gökçen/Yenidünya’ya göre görevi ihmal (TCK m.257/2) cezalandırılabilme şartı

ihtiva ettiği için sırf hareket suçudur. Yani neticesiz suçtur.

Diğer bir görüşe göre ise bu üç durum cezalandırılabilme şartı değil suçun

unsurudur, yani meydana gelmesi gereken neticedir.

Bazı yazarlar tarafından objektif cezalandırılabilme şartı olarak da ifade

edilen cezalandırılabilme şartları, fiilden önce gelmeyip suçun tüm unsurlarıyla

gerçekleşmesinden sonra söz konusu olan ve failin cezalandırılabilmesi için varlığı

aranan şartlardır.

Cezalandırılabilme şartı içeren suçlarda; suç, şart dışındaki diğer unsurların

tamamlanması ile işlenmiş olur ve cezalandırabilme şartı gerçekleşmediği müddetçe fiil

tamamlanmış olsa dahi fail fiillerinden dolayı cezalandırılamaz. Kanun koyucu suçun

bütün unsurlarıyla birlikte tamam olmasına rağmen failin cezalandırılmasını bu şarta

bağlı kılar. Ancak bu şartların gerçekleşmesi durumunda fail cezalandırılır. Fail

cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesini istemese dahi şartın gerçekleşmesi

durumunda ceza alır. Çünkü cezalandırabilme şartının gerçekleşmesi için failin

kasıtlı veya taksirli bir davranışta bulunması beklenmez. Kanuni tanımdaki tipe

uygun hareket yapıldığı an suç tamamlanmış olur. Zamanaşımı hareketin gerçekleştiği

andan itibaren işlemeye başlar. Bu nedenle bu tür suçlarda teşebbüsten de

bahsedilemez. Yani teşebbüs hali cezalandırılamaz. Oysa kanunda belirtilen

neticenin oluşumu ancak failin kusurlu bir hareketine bağlanıyorsa ve fail bu durumda o

neticeden sorumlu tutuluyorsa, ortada kanunun unsuru olan bir netice vardır. Diğer

bir ifade ile failin kusurlu hareketi ile nedensellik bağı kurulabilen neticeler unsurdur.

Suçun unsurunu cezalandırabilme şartından ayırt edebilmek için sadece

kanunun ifadesine bakmak doğru olmaz. Kanun metninde “şayet”, “eğer”, sebebiyet

verirse” gibi bir şartı ihtiva eden deyimlerin kullanılmasına bakarak bir cezalandırma

şartının varlığını kabul etmek doğru olmayacaktır. Çünkü kanun koyucu bir çok

kanunda neticeyi de bu kelimelerle ifade etmiştir. Eğer bir hususun suçun unsuru mu

yoksa cezalandırabilme şartı mı olduğu konusunda tereddüt var ise sanığın lehine olan,

yani unsurun varlığı kabul edilmelidir. Çünkü unsurun varlığı halinde failin neticeden

sorumlu tutulması için kusurunun bulunması gerekecektir.

Cezalandırabilme şartını unsurdan ayırt etme konusunda hemen hemen her

yazar ayrı bir ölçü kullanmıştır.

Dönmezer/Erman’a göre: “Şayet kanunda yazılı bir netice, ancak fail kusurlu

bir hareket ile buna sebebiyet verdiği zaman kendisine yüklenebiliyor ve bu takdirde fail

neticeden sorumlu tutulabiliyorsa, bir unsur söz konusudur; buna karşılık, failin belirli bir

neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, o neticeye kusurlu bir hareketiyle sebebiyet

vermesi gerekmemekte, yani fail o neticeyi istemese, yahut başka neviden bir kusurla

(mesela taksirle veya kastın aşılması ile) aynı neticenin meydana gelmesine amil

olmasa dahi, kanun onu cezalandırmakta ise, bir cezalandırma şartı karşısında

bulunduğu anlaşılır “.

Biz de görevi kötüye kullanma suçunda cezalandırabilme şartının var olup

olmadığını araştırırken diğer yazarların da görüşüne başvurarak, yerinde olduğunu

düşündüğümüz Dönmezer/Erman’ın tanımından hareketle sözü geçen durumları suçun

unsuru ve bir neticesi olduğunu kabul edeceğiz.

10.2.3. Nedensellik İlişkisi

İlliyet bağı olarak da ifade edilen nedensellik ilişkisi, failin hareketi ile dış

dünyada meydana gelen netice arasındaki sebep sonuç ilişkisidir. Diğer bir ifade ile

hareket ve netice arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nda

nedensellik ilişkisi konusunda herhangi bir tanımlama yer almamasına rağmen, failin

hareketinden dolayı cezalandırılabilmesi veya suçun maddi unsurlarının varlığından

bahsedilebilmesi için, suç sayılan bir neticenin failin hareketinden meydana gelmiş

olması gerekir. Nedensellik ilişkisi hareketten sorumlu olmanın kaynağıdır.

Nedensellik bağı ceza hukuku alanında suç teşkil edebilen bir neticenin varlığını

gösteren ve bu netice ile hareket arasındaki bağı kuran unsurdur. Netice hareketten

meydana gelmiyor ise kısaca hareket ile netice arasında bir bağ bulunmuyor ise

neticenin faile yüklenmesi mümkün değildir.

Görevi kötüye kullanma suçunda nedensellik ilişkisi, kanun metninde belirtilen

kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması veya kişilere haksız bir

kazanç sağlaması neticelerinin, failin görevinin gereklerine aykırı davranışının sonucu

olarak ortaya çıkmasıdır. Netice, kamu görevlisinin hareketinin doğal ve doğrudan

sonucu olarak meydana gelmelidir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Yargıtay bir kararında nedensellik

ilişkisinin kurulmasında zararın doğrudan doğruya sanığın eyleminden meydana

gelmesi gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir: “Seçim işlemlerinde görevini savsamaktan

sanık köy muhtarının…cezalandırılmasına dair direnme mahiyetindeki hüküm CGK’nda

görüşülerek: TCK’nun 230/2. maddesinde devletçe bir zarar husule gelmişse cezanın

artırılacağı kabul olunmuştur. Bu fıkranın uygulanabilmesi için zararın doğrudan

doğruya sanığın eyleminden meydana gelmiş olması gerekir”.

Dolayısıyla diyebiliriz ki, kamu görevlisinin hareketinin doğal sonucu olarak

kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına sebep olunması yada kişilere haksız kazanç

sağlanması gerekir. Ancak söz konusu neticelerin gerçekleşmesi için failin hareketi tek

başına yeterli değil ve başka bir kişi yada kurulun onayına ihtiyaç varsa, nedensellik

ilişkisi kurulamayacağı için suç oluşmayacaktır.

10.3. Hukuka Aykırılık

10.3.1. Kavram

Maddi unsurlardan sonra suçun oluşabilmesi için suçun dört unsurundan biri

olan hukuka aykırılık unsurunun var olup olmadığının araştırılması gerekir. Hukuka

aykırılık, hareketin hukuken korunan çıkarları ihlal etmesidir. Diğer bir ifade ile “hukuka

aykırılık, işlenen ve kanundaki tarife uygun bulunan fiile hukuk düzenince cevaz

verilmemesi, bu fiilin mubah sayılması, yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk

düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması” demektir. Bir hareket için kanunlarda

ceza öngörülmüş ise orada korunan bir hukuki çıkar vardır ve o eylem hukuka aykırı

sayılmıştır.

Hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması suçun oluşumunu engeller. Kişinin

hareketi ancak hukuka aykırı ise cezalandırılabilir. Hareketin hukuka aykırı olması için

öncelikle, “ceza hukuku kuralı ile çelişki içerisinde olmalıdır” ayrıca, hareketin

yapılmasına izin veren, “hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden

bulunmamalıdır. Hareket hukuka aykırı değilse, yani ceza kuralları ile çelişmiyorsa

veya ceza kuralları ile çelişmesine rağmen ortada hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir

neden varsa o hareketinden dolayı fail cezalandırılamaz.

10.3.2. Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldıran Nedenler

Hukuka uygunluk sebepleri olarak da ifade edilen hukuka aykırılığı ortadan

kaldıran nedenler 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 49. maddesinde, “Cezaya ehliyet

ve Bunu Kaldıran veya Hafifleten Sebepler” başlığı altında düzenlenmiştir. 5237 sayılı

yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan

Nedenler” başlığı altında ele alınmıştır. Bu şekilde ceza kanununun suç olarak

belirlediği bir fiilin işlenmesine, ceza kanunu veya başka bir hukuk dalında izin veriliyor

ise o fiilin cezalandırılmadığı yani suç sayılmadığı sonucuna varılır. Ceza kanunlarının

yasakladığı bir fiilin işlenmesine izin vererek, söz konusu fiilin hukuka uygun olmasını

sağlayan fiile, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran neden veya hukuka uygunluk sebebi511

denir.

Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler fiili hukukun meşru saydığı bir

hareket haline getirir. Bu nedenler fiil hukuka aykırı olarak işlendikten sonra etki

yaparak hukuka aykırılığı ortadan kaldırmazlar. Fiilin doğrudan hukuka uygun olarak

ortaya çıkmasını sağlarlar. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenler;

1) Kanunun hükmü,

2) Amirin emri,

3) Meşru müdafaa,

4) zorunluluk hali,

5) Hakkın kullanılması,

6) İlgilinin rızası olarak, sıralanmıştır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 13.06.1997 3993/4355 sayılı kararında

Uluslararası sözleşmeleri de hukuka aykırılığı kaldıran bir neden olarak göstermiştir.

Ancak amirin emrini yerine getirmeyi Artuk/Gökçen/Yenidünya hukuka

uygunluk sebebi olarak görmemiş, kusurluluğu etkileyen haller arasında ele almıştır. Bu

düşünceye göre amirin emri fiili hukuka uygun hale getirmez failin kusurluluğunu

kaldırır. Yani fiil hukuka aykırı olarak işlenir ve bu neden sonradan etki yapar.

Aşağıda bu görüşü de dikkate alarak amirin emrini yerine getirmeyi ayrıntılı olarak

değerlendireceğiz.

Biz burada görevi kötüye kullanma suçunda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran

sebep olarak “amirin emrini yerine getirme”, “ilgilinin rızası”, “Meşru müdafaa” ve

“zorunluluk hali” n den bahsedeceğiz.

10.3.2.1. Amirin Emrini Yerine Getirme

Görevi kötüye kullanma yalnızca kamu görevlisinin işleyebileceği özgü bir suç

tipidir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görevli kişilerin hiyerarşik bir yapı içerisinde

görev yapmasının doğal sonucu olarak üst ve amir konumunda olanlar çeşitli

tasarruflarda bulunurlar ve ast konumdakilere emir vererek kamu hizmetinin

yürütülmesini sağlarlar. Amirin emrini yerine getirme 765 sayılı Türk Ceza Kanununda

hukuka uygunluk sebebi olarak düzenlenmişti. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da

yetkili kişilerin verdiği emri yerine getirme hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir

neden olarak düzenlenmiştir. Ancak bu durumu kusurluluğu kaldıran bir hal olarak

değerlendiren görüş, bu düşüncesine gerekçe olarak TCK m.24’ün gerekçesini ve

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/3’üncü maddesini göstermiştir.

Ancak amirin emrinin hukuka aykırılığı ortadan kaldırması için;

1) Yasalara uygun bir emir olmalı,

2) Emri veren yetkili olmalı,

3) Emre uyma zorunluluğu bulunmalı,

4) Emrin konusu suç teşkil etmeli.

Görüldüğü gibi kamu görevlisi yetkili bir amir tarafından yasalara uygun olarak

verilmiş bir emri yerine getirmesi halinde sorumlu tutulmamaktadır.

10.3.2.1.1. Yasalara Uygun Emir

Amir tarafından verilen emrin meşru olması için yasalarda belirtilmiş olan biçim

ve içerik koşullarına uygun olmalıdır. Emrin kaynağı olan yasa da maddeten meşru

olmalıdır. Emir kanunun istediği şekilde yazılı ve amirin imzasını taşıyor olması

gerekir. İçerik olarak meşru olması ise hukuk kurallarına uygun olması demektir.

Anayasanın 137. maddesi ve DMK.’nun 11. maddesine göreDevlet memuru

amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı

görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar

eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmaya mecburdur. Ancak emrin

yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir. Dolayısıyla kamu

görevlisi amirinin yasa ve mevzuata uygun olarak verdiği emri yerine getirmek

zorundadır.

10.3.2.1.2. Emri Verenin Yetkili Olması

Emrin, yetkili bir amir tarafından verilmesi gerekir. Yetkiyi; olay, zaman, yer ve

görev yönünden yetki olarak anlamalıyız. Dolayısıyla başka bir yere atanmış amirin

önceki görev yeri ile alakalı olarak vermiş olduğu emir, yer olarak belli bir alandan

sorumlu mülki amirin başka bir yerle alakalı olarak vermiş olduğu emir yada amirin

görev sahası dışında vermiş olduğu emir yetkili bir amir tarafından verilen bir emir

olarak değerlendirilmeyecektir.

10.3.2.1.3. Emre Uyma Zorunluluğu

Amirin emrini alan kamu görevlisi emrin hukuka uygunluğunu biçimsel ve

içerik açısından araştırmalıdır. Biçimsel ya da içerik bakımından kanuna aykırı ve

dolayısıyla meşru olmayan emri yerine getiren kamu görevlisi TCK m.24’den

yararlanamaz. Bu nedenle kamu görevlisi kendisine verilen emrin görev gereklerine

uygun ve meşru olup olmadığını incelemek zorundadır. Kamu görevlisi emrin meşru

olmadığı sonucuna varırsa, emri yerine getirmeyip amire haber vermelidir. Bu

durumda ortaya “kanunsuz emir” çıkmış olur. Kanunsuz emir durumunda ne yapılacağı

ve konusu suç teşkil eden emrin hiçbir şekilde uygulanamayacağı Anayasa’da

düzenlenmiştir. Verilen emir kanunsuz ise yani mevcut yasal düzenlemelere aykırı ise

ast bu durumu üste bildirir. Ancak amir emrinde ısrar ederse emri yerine getiren

sorumlu olmaz.

Verilen emrin konusunun suç teşkil etmesi durumunda ast konumunda olan

kamu görevlisi de fiilinden sorumlu tutulacaktır. Bu durumda amirin emrini ifa hukuka

aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak değerlendirilmeyecektir. Konusu suç

teşkil eden kanuna aykırı emir hiçbir şekilde yerine getirilmemelidir. Örneğin, silah

kullanma koşulları oluşmadığı halde amirinin emrine uyarak kişilerin ölümüne neden

olan kamu görevlisi eyleminden dolayı sorumlu tutulacaktır. Verilen emrin hukuka

uygunluğunun denetimi kanun tarafından engellenmiş ise sadece emri veren sorumlu

olur. Askerlik hizmetleri buna örnek olarak verilebilir.

Askeri Ceza Kanunu m.41/2’de yer alan istisnai düzenleme ile emri uygulayan

kamu görevlisinin sorumsuzluğu, “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç

teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür.” cümlesi ile ifade edilmiştir.

Verilen askeri hizmete ilişkin emrin konusu suç dahi teşkil etse emri uygulayan sorumlu

tutulmayacaktır. Bu istisnanın ön şartı verilen emrin “askeri hizmete müteallik”

olmasıdır. Burada astın verilen emrin yasalara uygunluğunu denetleme imkanı yoktur.

Bu emrin uygulanmasından amir sorumlu olacaktır ve astın sorumluluğundan

bahsedilemez.

Kanuna aykırı emrin konusu suç değil ise kamu görevlisi yine de emri yerine

getirmez ve emrin kanunlara aykırı olduğunu emri verene bildirir. Amirin emrinde sözlü

olarak ısrarı durumunda kamu görevlisi emri yine yerine getirmez. Aksi halde emri

vereninde yerine getireninde sorumluluğu devam eder. Ancak amir emrini yazılı olarak

ısrarla tekrar ederse, kamu görevlisi bu emre uymak zorunda kaldığından söz konusu

emri uygulamasından dolayı cezalandırılamaz. Sadece emri veren sorumlu olur.

10.3.2.1.4. Görevi Kötüye Kullanma Bakımından

Görevi kötüye kullanma bakımından değerlendirdiğimizde, görevin gereklerine

aykırı olarak iş görmeyi içeren emir kanunsuz emirdir. Verilen bu emrin konusunun

ayrıca başka bir kanunda suç olarak düzenlenmesi durumunda konusu suç olan emir

söz konusu olacaktır. Örneğin, emir rüşvet karşılığında göreve aykırı davranmayı

içermekteyse konusu suç olacağından emri verende uygulayanda sorumlu olacaktır.

Aynı şekilde amirin emri ile mahkeme kararını uygulamayan kamu görevlisi amiri ile

birlikte sorumlu olacaktır. Mahkemenin verdiği bir yürütmeyi durdurma kararına

istinaden eski görevine iade edilen genel müdürün, Bakan’ın yazılı emri ile aynı gün

müşavirliğe geçici olarak görevlendirilmesi olayında Yargıtay Ceza Genel Kurulu,

Açıklanan somut olayda sanık, bu kurallara uygun davranmamıştır. Yargı kararlarını

hiçe sayan bir tutum ile uygulanmaz hale getirecek şekilde konusu suç teşkil eden bir

emri yerine getirmiş ve bu keyfi hareketiyle ilgili kişinin hakkını ihlal ederek onun zarara

uğramasına neden olmuştur.” şeklinde karar vermiştir. Aksi halde konusu suç olan

bir emirden söz edemeyiz. Cezai bir düzenleme yoksa ortada bir disiplin suçu vardır.

10.3.2.2. İlgilinin Rızası

İlgilinin, yani mağdurun rızası 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde, görevi

kötüye kullanma, görevi ihmal ve keyfi muamele suçları bakımından hukuka aykırılığı

ortadan kaldıran neden olarak görülmemekteydi. Devlet ve toplumun hakkını

koruyan suçlarda kişinin rızasının hukuka uygunluk nedeni olamayacağı ve bu nedenle

rızaya dayalı hukuka uygunluk nedeninin görevi kötüye kullanma suçunda

uygulanamayacağı belirtilmiştir. Çünkü mağdurun rızası kural olarak failin

suçluluğunu ortadan kaldırmaz. Mağdurun yapılan işleme mukavemet etmemiş, itirazda

bulunmamış olması veya işleme rıza gösterdiğini belirten emarelerin bulunması dahi fiili

meşru hale getirmez. Suçun mağduru kamu idaresidir. Hiçbir kamu idaresinin görevin

kötüye kullanılmasına rıza göstermek yetkisi yoktur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da ilgilinin rızasının hukuka aykırılığı

ortadan kaldıran neden olarak kabul edilmesi için suçla korunan hak ve yararın ve

konusunun kişiye ait olmasının gerektiği kabul edilmektedir. Bu nedenle devlete ait

bir menfaatin, diğer bir ifadeyle “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine ilişkin

kamu yararının” ihlal edildiği görevi kötüye kullanma suçunda ilgilinin rızasının hukuka

aykırılığı ortadan kaldıran neden olamayacağı belirtilmektedir.

Ancak Gökcan’a göre kamu görevlisinin, bir kişinin üzerinde tasarrufta

bulunabileceği kendi hakkına, yine o kişinin rızası ile görevine aykırı olarak müdahale

etmesi halinde ortada hukuka uygun bir fiil olacaktır. Burada ilgilinin rızası, kamu

görevlisinin fiilini başkasının haksız kazanç sağlamasına ve kamu zararına yol

açmamak kaydıyla hukuka uygun hale getirmektedir. Yani kamu görevlisinin fiilinin

hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır. Örneğin, yol çalışması sırasında kanuna

uygun kamulaştırma yapılmadığı halde, arsa sahibinin rızası ile arsanın bir kısmının

yola katılması emrini veren belediye başkanının yasada belirtilen şartlara uymadan fiili

kamulaştırma eylemi suç oluşturmayacaktır.

yerinde değildir. Çünkü suç oluşturan bir buyruğu yerine getirmek, eylemi suç olmaktan çıkaran ve

onu hukuka uygun kılan bir neden olamaz.”, Y4CD, 8.6.2006, 25/15, (Gökcan, s.143. )

10.3.2.3. Meşru Müdafaa ve Zorunluluk Hali

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.25/1’de düzenlenen meşru müdafaa ve

zorunluluk hali hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak görevi kötüye

kullanma suçu bakımından geçerli olabilir. Örneğin görevini yaptığı sırada bir kişinin

haksız saldırısına uğrayan kamu görevlisinin saldırıyı önlemek için kişiyi mağdur

edecek zorunlu bir harekette bulunması gibi kendisine veya bir başkasına yönelen bir

tehlikeyi ortadan kaldırmak zorunluluğu nedeniyle görevin gereklerine aykırı

davranması gerekebilir. Bu durumda kamu görevlisinin hareketi hukuka uygun

olacaktır. Yine acil bir hastanın tedavisi ile meşgul olan bir hekimin, muayeneye gelen

diğer hastaları bekletmesi hukuka uygun bir hareket olacak ve suç

oluşturmayacaktır.

10.4. Kusurluluk

Manevi unsur veya sübjektif unsur olarak ifade edilen “kusurluluk” ceza

hukukumuzda “kast” ve “taksir” olarak karşımıza çıkar. Kusurluluk failin fiilini kast yada

taksirle işlemiş olmasıdır. Kusurlu davranış, yapanın cezalandırılabildiği, kınanabildiği

davranıştır.

Kusurluluğun temel biçimi kasttır. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır.

Türk Ceza Kanununun 21. maddesindeki tanımıyla kast, ” suçun kanunî tanımındaki

unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Dolayısıyla kastın varlığı için fail

hem hareketi hem de hareketten doğacak neticeyi bilmeli ve istemelidir.

Kusurluluğun diğer bir türü ise taksirdir. Taksir. “dikkat ve özen yükümlülüğüne

aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi

öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir”. Taksirle işlenebilen suçlar, ancak kanunda

açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılabilir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde görevi kötüye kullanma ve görevi

ihmal suçlarını birbirinden ayırt edebilmek için, görevi kötüye kullanma suçunda özel

kastın aranması gerektiği ileri sürülmekteydi. 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısının 483.

maddesi ve 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısının 488. maddesinde bu düşünceye

paralel bir şekilde özel kasta yer verilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise söz

konusu düşüncenin aksine özel kasta yer verilmemiş ve suçun oluşumu için genel kast

yeterli görülmüştür.

Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenebilen bir suç olduğu için taksir

kavramı üzerinde daha fazla durmayacak genel tanımıyla yetineceğiz. Kast unsurunu

ise ayrıntılı tanımı ve görevi kötüye kullanma suçundaki şekliyle aşağıda ele alacağız.

10.4.1. 5237 Sayılı TCK m.257/1 Açısından

Görevin gereklerine aykırı hareket ederek görevin kötüye kullanılması

suçunun oluşması için kamu görevlisinde kastın olması şarttır. 765 sayılı Türk Ceza

Kanunu döneminde de suçun oluşumu için kast aranmıştır. Ancak failde genel

kasttan başka özel kastın bulunup bulunmayacağı tartışılmıştır.

Kunter’in de katıldığı görüşe göre; görevin kötüye kullanılması ile suç

oluştuğu için, yani görevi kötüye kullanma aynı zamanda suçun neticesi olduğu için

failin görevini kötüye kullandığını bilmesi ve istemesi kast için yeterlidir. Ayrıca özel

kasta gerek yoktur. Örneğin, mahkeme ile işi olmayan kişiye davetiye gönderen

kamu görevlisi , görevini kötüye kullandığını bilmektedir.

Dönmezer ise, görevi kötüye kullanma suçunda görevi ihmalden farklı olarak

kamu görevlisinde özel kastın aranması gerektiğini savunmaktadır. Yani failin saikına

bakılmalıdır. Faildeki kast, kamu görevine yönelik yetkilerini çeşitli maksatlar için

yerinde kullanmak veya bunları maksatlarına aykırı kullanmak yada harekete geçmesi

gereken yerde gerekli tasarrufları yapmamak şuur ve iradesidir. Fail kendisine veya

bir başkasına menfaat sağlama ya da başkası için bir zarar meydana getirme gibi

maksatlarla memuriyete ilişkin yetkilerini yerinde kullanmamak veya bunları

maksatlarına aykırı kullanmak veya harekete geçmesi gereken yerde gerekli

tasarrufları yapmayarak harekete geçmemek suretiyle suçu işlemiş olmalıdır.

Demirbaş da ikinci görüşe katılmakta ve görevi ihmal ve kötüye kullanma

cürümlerinin ancak görevi kötüye kullanmada özel kastın bulunması ile ayırt

edilebileceğini, aksi halde uygulamada karışıklık olabileceğini savunmaktadır. Çünkü

memuriyet görevini kötüye kullanma suçu her zaman olumlu bir hareketle işlenmez.

Bazı hallerde görevi kasten yapmama, yani ihmal de görevi kötüye kullanma olarak

nitelenebilir. Dolayısıyla failde saikın belirlenmesi suçun niteliği bakımından

şarttır.Yargıtay’ın da bu görüşü benimseyen kararları mevcuttur.

1930 sayılı İtalyan Ceza Kanununun 323. maddesinde ise, başkasına zarar

vermek veya fayda temin etmek maksadı aranmaktadır. TCK m.257/1’de eski tanıma

ilaveten kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olmak yada kişilere haksız

kazanç sağlamak neticeleri eklenmiştir. Dolayısıyla yeni düzenleme ile birlikte diyebiliriz

ki failin görevinin gereklerine aykırı hareket ettiğini ve neticeleri bilmesi ve istemesi

kastın oluşumu için gereklidir. Örneğin, mahkeme ile işi olmayan Çankırı’daki

arkadaşının Ankara’ya gelmesini temin maksadıyla resmen davetiye gönderen zabıt

katibi, davetiye gönderme fiilî ile görevini kötüye kullandığını ve kişinin mağdur

olacağını bilmektedir. Ayrıca arkadaşının Ankara’ya gelmesini temin maksadının

bulunmasının suçun gerçekleşmesi bakımından etkisi yoktur.

Yeni düzenlemede failin bu suçu belirli bir amaçla işlenmesi gerektiğine dair

bir düzenleme yoktur. Dolayısıyla TCK m.257/1 açısıdan failin, görevinin gereklerine

aykırı davranarak, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunacağını

ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanacağını bilerek ve isteyerek hareket etmesi

şarttır. Kamu görevlisi görevinin gereği olmadığı veya kanunda belirtilen sonuçlara

neden olmayacağı inancı ile hareket etmiş ya da hareketiz kalmış ise suç oluşmaz.

Çünkü bu inanç kastı ortadan kaldırır.

Yargıtay’ın değişik dönemlerde her iki görüşü de destekleyen kararları

mevcuttur. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde vermiş olduğu bir

kararında genel kastı yeterli görmüş ve bunu şu şekilde ifade etmiştir : “Görevi kötüye

kullanma suretiyle keyfi davranma suçu genel kasıtla işlenen bir suç olup, suçun

oluşması için saikin bir önemi olmadığı gibi özel kasıtta aranmaz. Bu kural dairemizin

ve genel kurulumuzun kararlarında benimsenmiş ve uygulanmıştır. …bu nedenle,

sanığın (ilde meydana gelebilecek olayları önlemek, can güvenliğini sağlamak

amacıyla) özel kasta -saike- dayanarak yargı kararlarını uygulamadığı yolundaki

görüşe katılmak olanaksızdır. Eğer buna itibar edecek olursak, yargı kararlarını idari

işlemlere karşı yok saymış oluruz. Yargı kararlarının uygulanmamasına idari işlemlerin

uygulanması gerekçe olamaz. Can güvenliği idari önlemlerle sağlanabilir”.

Kamu görevlisinin görevinin belirli bir hareketi yapmasını gerektirip

gerektirmediği hususunda yanılması, yani fiil üzerinde hataya düşmesi durumunda,

kast yoktur ve görevi kötüye kullanma suçu da oluşmaz. Kamu görevlisinin, verilen

emrin kanuna uygun olmadığı veya emri veren kişinin yetkili olmadığı konusunda hata

yapması da kastı ortadan kaldırır.

Görevi kötüye kullanma suçunun taksirle işlenmesi hiçbir şekilde söz

konusu olamaz. Gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle görevin gereklerine

aykırı bir davranış söz konusu olduysa bu suçun oluştuğundan bahsedilemez.

Kanun hükmünü yerine getirdikleri zannıyla hareket etme veya takdir

yetkisinde yanılma daha önce de belirttiğimiz gibi, görevi kötüye kullanma olarak

değerlendirilmemelidir. Örneğin, Yargıtay’ın bu görüşü destekleyen kararı şu

şekildedir: “Sanıkların ilgili hükmün gereğini meclis kararında belirtilerek yerine

getirildiğini karardan sonra görüş için yazılarak imar planı değişikliğinin askı süresi

içinde bakanlık görüşünün alınmış olacağını ve bakanlıkça bildirilecek görüşün uygun

görülmesi halinde gerekli düzeltmenin yapılacağını ve bu şekilde uygulamanın

yönetmeliğe uygun bulunduğu kanaati ve inancı ile kararı böyle aldıklarını, bu

nedenle suç kasıtlarının bulunmadığını bildirmelerine rağmen, sanıkların görevde

yetkiyi kötüye kullanma bilinç ve iradesiyle hareket ettiklerine ilişkin kanıtlar

açıklanmadan beraatları yerine hükümlülüklerine karar verilmesi yasaya aykırıdır”.

10.4.2. 5237 Sayılı TCK m.257/2 Açısından

Görevi ihmal suçu kasten işlenebilir. Failin kastı özel bir kast olmayıp

sadece memuriyetin gereği olarak yapması gereken tasarrufu yapmamak veya

zamanında yapmamak iradesinden, yani genel kasttan ibarettir. Failin bilerek

hareketsiz kalma veya hiçbir şey yapmama konusunda “karar almış” olması veya

herhangi bir şey yapma konusunda “karar almamış” olması gerekir. Sonuç olarak

görevi ihmal suçunun oluşması için, görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme

irade ve bilinci ile hareket edilmiş olunmalıdır. Fail görevinin gereklerini yapmakta ihmal

veya gecikme göstererek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden

olunacağını ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanacağını bilerek ve isteyerek hareket

etmesi şarttır.

Madde metninde ayrıca, dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik

gibi taksiri belirten ifadeler kullanılmadığı için taksirle işlenebildiğini söyleyemeyiz.

Dolayısıyla failin görevi bilmemesi567, deneyimsizliği, yanlış bilmesi, hatası veya

unutması durumunda suç oluşmayacaktır568. Şahsın unutarak duruşma tutanaklarını

imzalamamasında kast unsuru bulunmamaktadır. Ancak bilmeme, deneyimsizlik, yanlış

bilme veya unutma gibi iddialar araştırılırken objektif değerlendirme yapılmalı, ortalama

bir görevlinin davranışları göz önünde bulundurulmalıdır. Yargıtay faildeki maddi

yanılgıyı569 suç kastını ortadan kaldıran bir unsur olarak değerlendirirken, hukuki

yanılgının570 kastı kaldırmadığına karar vermiştir. Örneğin, kişinin azilnameyi yanılgıyla

görmeyerek işlem yapması veya noterin iş yoğunluğu nedeniyle özel vekaletname

yerine genel vekaletnameyi incelemeden imzalaması maddi hatadır.

765 sayılı Türk Ceza kanunu döneminde de m.230 kasten işlenebilen bir

suçtu. Askeri Yargıtay Daireler Kurulu bir kararında, “Memurun kanun ve nizama göre

yapmakla mükellef olduğu bir vazifeyi yapmaması veya geç yapması memuriyet

vazifesini ihmal suçunun maddi unsurunu, fiil unsurunu teşkil etmektedir. Ancak zikri

geçen suçun tamamlanması için selbi duruma tekabül eden fiil unsuru yanında manevi

unsura vücut veren “ihmal kastı”nın da tekevvün etmiş olması gerekmektedir”

diyerek verdiği kararında suçun oluşumu için kastı aramıştır.

İtalyan Yargıtay’ı da 12.6.1969 tarihli bir kararında görevi ihmal suçunun

kusurluluk unsurunu şu şekilde ifade etmiştir: “Memuriyet vazifesini ihmal suçunda

manevi unsurun bulunması için memurun sadece kendi vazifesine giren bir işi

yapmamak, yapmayı reddetmek veya geç yapmak şuur ve iradesiyle hareket etmesi

yeterli olmayıp bu şekilde hareket etmek suretiyle, hukuk düzeni tarafından kendisine

yüklenen vecibeleri ihlal etmek suretiyle haksız bir şekilde hareket ettiğinin de farkında

olması gerekir.

Kamu görevlisi esaslı yanılmadan dolayı görevini ihmal etmiş ise suç

oluşmaz. Örneğin, tutukluluk kararının kaldırılmasına ilişkin gerçeğe aykırı şekilde

düzenlenen “tahliye kararı” üzerine, dikkatli davranmasına rağmen evrakın sahte

olduğunu anlayamayan ve tutukluyu serbest bırakan görevlileri görevi ihmal suçundan

sorumlu tutamayız.

10.4.3. 5237 Sayılı TCK m.257/3 Açısından

Kamu görevlisi bilerek ve isteyerek menfaat temin etmelidir. Bu nedenle

TCK m.257/3’de düzenlenen kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun

davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar

sağlaması kasten işlenebilen bir suçtur. İşlemin yapılmasından önce sağlanan çıkarda

fail yapacağı işlem için çıkar sağlandığını bilmeli ve istemelidir. İşlemin yapılmasından

sonra sağlanan çıkarda ise fail yapmış olduğu işlem için çıkar sağlandığını ve bunu

kabul ettiğini bilmeli ve istemelidir. Çıkar sağlayan kişi ise işlem yapılmadan önce veya

sonra kamu görevlisine işlemin yapılması için çıkar temin etmeli veya bunları vaat

etmelidir.

11. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ

ŞEKİLLERİ

11.1. Teşebbüs

Teşebbüs, suçun icra hareketlerinin tamamlanamaması veya icra

hareketlerinin tamamlanmasına rağmen neticenin meydana gelmemesi nedeniyle

yarıda kalmasıdır. Teşebbüsün varlığından bahsedebilmek için, öncelikle suç işleme

kastıyla hareket edilmiş olmalı ve icra hareketlerine başlanmalıdır. İcra hareketleri suça

elverişli hareketler olmalı ve suç failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamalı

yani netice gerçekleşmemiş olmalıdır. Teşebbüs safhasında kalan bir suça,

tamamlanmış bir suça göre daha az ceza verilir. Verilecek ceza zarar veya tehlikenin

ağırlığına göre değişir. Teşebbüs aşamasındaki bir suçun cezalandırılması sonuç

itibarıyla cezalandırma alanını genişleten bir durumdur.

Bazı suçlar teşebbüse elverişli değildir. Yani faile teşebbüsten ceza

verilemez. Bunlar; taksirli suçlar, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, olası kastla

işlenen suçlar, neticesi harekete bitişik suçlar, ihmali suçlar ve cezalandırabilme şartı

içeren suçlardır.

İhmal suretiyle görevi kullanma suçunda (TCK m.257/2) teşebbüsün

gerçekleşip gerçekleşmeyeceği tartışmalıdır.

Bir görüşe göre ihmali hareketle işlenen suçlar hareketi neticesine bitişik

suçlar olduğu için teşebbüsten bahsedilemez. Çünkü görevi yapmama veya gecikme

anı suçun tamamlanma anıdır. Fail tarafından kanunun yapılmasını istediği hareket ya

yapılmıştır ya da yapılmamıştır. Yapılmışsa zaten ortada ihmali bir suç olamaz,

yapılmamışsa bu durumda suç hareketsiz kalınmasıyla tamamlanmıştır. Örneğin,

mahkeme katibinin, hakkında tahliye kararı verilen bir tutuklunun, bu tahliye kararını

kişisel ihtiraslarını tatmin gayesi ile iki gün ihmal etmesi halinde oluşan memuriyet

görevini kötüye kullanma suçu teşebbüse elverişli değildir. Çünkü, kamu görevlisi

kanunun kendisine verdiği görevi yapmayarak hareketsiz kalmakla fiilini tamamlamış

olmaktadır. Dolayısıyla yapmama hareketinden önceki durumları cezalandırmak

kastın soyut olarak cezalandırılması olur ki bu kabul edilemez.

Diğer görüş ise ihmali suçlarda teşebbüsün mümkün olduğunu kabul

etmektedir. Bu görüşü savunan yazarlara göre fail hareketsizliğe devam ettiği

müddetçe ihmali suçlarda teşebbüs mümkündür.

Ancak icrai suç olan TCK m.257/1’de teşebbüs mümkündür. Fakat görevi

kötüye kullanma suçunun icrai hareketle işlenmesinde teşebbüsün gerçekleşip

gerçekleşmeyeceği, ortaya çıkan neticenin yani kişinin mağduriyeti, kamu zararı ya da

kişilere haksız bir kazanç sağlanmasının, suçun unsuru ya da objektif

cezalandırılabilme şartı olmasına göre farklı şekilde açıklanacaktır.

Kişinin mağduriyeti, kamu zararı ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasını

objektif cezalandırma şartı olarak değerlendiren görüşe göre; görevi kötüye kullanma

suçunda teşebbüsten bahsedilemez. Çünkü objektif cezalandırabilme şartı ihtiva

eden suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Bu tarz suçlarda failin fiilinden dolayı

cezalandırılabilmesi için suçun tanımında yazılı olan icra hareketlerini gerçekleştirmesi

yeterli olmayıp ayrıca cezalandırabilme şartı olarak belirtilen hallerin gerçekleşmiş

olması gerekir. Fail ancak cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi durumunda ve

tamamlanmış suçtan dolayı cezalandırılabilecektir. Bu görüşe göre TCK m.257’nin

birinci ve ikinci fıkrasında objektif cezalandırabilme şartı mevcut olup bu durumda

teşebbüsten bahsedilemez.

Kişinin mağduriyeti, kamu zararı kişilere haksız bir kazanç sağlanmasını

suçun bir unsuru yani neticesi olarak gören görüşe588 göre ise bu suçta teşebbüs

mümkündür. Netice meydana gelmemişse suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Görevi

kötüye kullanma bir zarar suçu olup yukarıda bahsettiğimiz neticelerden herhangi

birinin gerçekleşmesi ile tamamlanır. Fail hareketlere başlamışsa veya hareketleri

yapmasına rağmen netice meydana gelmemişse suç teşebbüs aşamasında

kalmıştır. Örneğin, bir asker kaçağının askere alınmasını önlemek için köyde

bulunmadığına ilişkin gerçeğe aykırı bir ilmühaber düzenlemekte olan muhtarın henüz

ilmühaberi tamamlamadan suçüstü yakalanması halinde, icra hareketleri bitmediği ve

suç tamamlanmadığı için memuriyet görevini kötüye kullanma suçunda teşebbüs söz

konusu olur.

Ancak TCK 257. maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenlemede

cezalandırabilme şartı mevcut olmayıp suç, kamu görevlisinin kendisine veya bir

başkasına çıkar temini ile tamamlanır. Dolayısı ile suç tamamlanıncaya kadar

gerçekleştirilen hareketler icra hareketleridir ve icra hareketlerinin tamamlanamadığı

durumlarda teşebbüs söz konusu olabilir. Örneğin, temin edilecek çıkarı tartışan

failin fiilinin amir tarafından engellenmesinde teşebbüs söz konusudur.

Görevi kötüye kullanma suçu zarar suçu olduğu için ihmal suretiyle

işlenmesinde dahi teşebbüs mümkündür. Dolayısıyla hem TCK m.257/1 hem de

TCK m.257/2’de teşebbüs mümkündür. Örneğin bir kamu görevlisinin görevini

yapmaması durumunda, kanunda belirtilen süre henüz bitmeden başka bir kamu

görevlisinin gereken işlemi yapması ile ortaya çıkacak kanuni neticenin engellenmesi

ile suç teşebbüs aşamasında kalacaktır. Ancak uygulamada ihmali suçlarda teşebbüse

rastlanmamaktadır. Çünkü failin kastını kanıtlamak ve ortaya koymak sorun

olmaktadır.

11.2. İştirak

İştirak, kanunen ve nitelikleri gereği tek kişi tarafından işlenebilen suçun,

birden çok kişinin katılımıyla veya yardımıyla işlenmesidir. Kanunda suçun birden

çok kişi tarafından işlenmesi öngörülmüş ise iştirak durumu söz konusu olmaz.

İştirak müessesesi, fail kavramını ve cezalandırma alanını genişletmektedir.

İştirak, azmettirme ve yardım etme suretiyle gerçekleşebilir. Kişinin iştirakten

sorumlu tutulabilmesi için, kasten işlenebilen bir suç olmalı ve suç en azından teşebbüs

aşamasına gelmiş olmalıdır.

Görevi kötüye kullanma suçu özgü suçtur. Sadece kamu görevlileri tarafından

işlenebilir. Yani asıl fail yalnızca kamu görevlisi olabilir. TCK m.40’daki düzenlemeye

göre ” Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların

işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu

tutulur”. Netice itibariyle kamu görevlisi hem fail hem de suça iştirak eden kişi olarak

bu suçtan sorumlu tutulabilirken, kamu görevlisi olmayan kişiler suçun faili olamazlar.

Ancak iştirak hükümleri uyarınca sadece azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu

tutulabilirler.

Kamu görevlisi olmayan kişi için iştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için,

kamu görevlisinin eylemini kolaylaştırmak maksadıyla veya eylemden yararlanmak için

eyleme katkıda bulunmalıdır. Bununla beraber iştirak eden kişinin

cezalandırılabilmesi için kamu görevlisinin bu sıfatını ve görevinin gereklerine aykırı

davranarak kanundaki neticelere neden olacağını biliyor olması gerekir. Ancak kamu

görevlisi olmayan kişi kamu görevlisini yanıltarak görevi kötüye kullanma suçunu

işlettirmişse, burada ki sorun dolayısıyla faillik yoluyla çözülmelidir. Kamu görevlisini

yanıltan kişi kamu görevlisi gibi onun yerine geçerek cezalandırılmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile haklı işinin yapılması için çıkar sağlayan

kişinin, işinin gerektiği gibi yapılmayacağı endişesi ile hareket ettiği kabul edilmiştir.

Örneğin, çocuğu hasta olan kişinin doktorun masasına para bırakması, bu kişinin

çocuğunun hayatı ve sağlığı konusunda yeterince titiz ve dikkatli davranılıp

davranılmayacağı konusunda endişe duymasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle

suç siyaseti gereği haklı işinin yapılması için çıkar sağlayan kişinin fiili cezasız

bırakılmaktadır. TCK m.257/3’de çıkar menfaat alan ve veren kişi karşılıklı fail olarak

düzenlenmemiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi bu suç fail yönünden özgü suçtur.

Diğer bir ifade ile mahsus suçtur. Tezcan/Erdem/Önok ise çıkar sağlama teklifinin işi

yapılan kişiden gelmesi durumunda bu kişinin TCK m.257/3’e göre azmettiren olarak

cezalandırılması gerekir.

11.3. İçtima

İçtima, “İşlenen suçta tek bir fiil ile birden çok hukuki yararın ya da bazı

koşullarla farklı fiillerle aynı hukuki yararın ihlal edilmiş” olmasıdır. Görevi kötüye

kullanma suçunda içtimaı işlerken bu suçun genel hüküm olması dolayısıyla, öncelikle

genel hüküm özel hüküm ilişkisi üzerinde durulacaktır.

11.3.1. Genel Hüküm - Özel Hüküm İlişkisi

Görevi kötüye kullanma suçu öğretide “torba hüküm” diye de ifade edilen

genel ve tamamlayıcı bir düzenlemedir. Çünkü TCK 257. maddenin birinci ve ikinci

fıkrasında, “kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresi, üçüncü

fıkrasında ise “İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde” ibaresi kullanılmıştır. Kamu

görevlisi tarafından işlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturan fiiller aynı

zamanda ceza kanunda veya başka bir özel kanunda düzenlenmiş ve kamu görevlisi

tarafından işlenebilen özel nitelikli başka bir suça da giriyorsa, bu durumda genel ve tali

nitelikli bir düzenleme olan TCK 257. madde uygulanmaz. Bu suça özel düzenleme

uygulanır. Yani TCK’nın 257. maddesi, ancak işlenen fiiller başka herhangi bir suç

tipine göre cezalandırılamıyorsa uygulanabilir. Bazı özel kanunlar da ceza kanunundaki

görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçuna yollamalar bulunmaktadır.

Burada özel nitelikli düzenlemenin cezasının daha az olmasının da uygulama

açısından bir önemi yoktur. Örneğin, kamu görevlisinin göreviyle ilgili ve takip

edilmesi gereken bir suçu öğrendiği halde ilgili mercilere bildirmede ihmal ve gecikme

göstermesi durumunda görevi kötüye kullanma değil kamu görevlisinin öğrendiği suçu

bildirmemesi (TCK m.279) söz konusu olacaktır. Dolayısıyla işlenen fiilin hem özel

düzenlemelerden birine hem de genel nitelikli düzenleme olan Görevi kötüye kullanma

suçuna girmesi durumunda suçların içtimaından bahsedilemez.

İki norm arasında genel – özel ilişkisinin var olması için koruduğu hukuki yarar

aynı olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bir kararında bu ilişkiyi şu şekilde

yorumlamıştır: “İki yasal hüküm arasında genellik-özellik ilişkisinin ve ilkesinin (il

pricipio di spetialita) bulunması için aynı hukuksal varlık ya da yararı yahut da değeri

korumaları bir başka deyişle hukuksal konularında özdeşlik ve birlik bulunması

zorunludur. …o yüzden TCY’nın 339 vd. maddeleriyle 240. maddesi arasında özelgenel

norm ilişkisi bulunmamaktadır. Bu hükümler arasında ancak, temel hüküm-ikincil

(yardımcı) hüküm ilişkisi (il principio di sussidiarieta) bulunabilir. …sergilenen bu

nedenlerle sanığın eylemi, (765 sayılı) TCY’nın 340. maddesi aracılığıyla 347.

maddesine uygun bulunmaktadır”.

Görünüşte içtima olarak ta ifade edilen özel normun önceliği ilkesinin

bulunduğu hallerde fikri içtimaa müracaat edilmemekte fakat iki norm arasındaki genel

özel ilişkisinden dolayı sadece birisi uygulanmaktadır. Görünüşte içtimaının

uygulanmasını gerektiren ilkeler;

1. Özel normun önceliği ilkesi (fiilin genel normla birlikte özel normu da ihlal

etmesi),

2. Bir normun diğeri tarafından tüketilmesi ilkesi (bir normun diğer bazı

normlarca korunan hukuki değerlerin tümünü ortak şekilde koruması),

3. Yardımcı normun sonralığı ilkesi.

Kanunda düzenlenmiş özgü suçlarda da kendi arasında genel özel suç ilişkisi

bulunur. Örneğin daha önce de belirttiğimiz gibi, görevi kötüye kullanma suçu; kişiyi

hürriyetten yoksun kılma (TCK m.109), haksız arama (TCK m.120), ihaleye fesat

karıştırma (TCK m.235), zimmet (TCK m.247), irtikap (TCK m.250), denetim görevini

ihmal (TCK m.251), rüşvet (TCK m.252), zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması

(TCK m.256), yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama (TCK m.255), göreve ilişkin sırrın

açıklanması (TCK m.258), kamu görevinin suçu bildirmemesi (TCK m.279) ve bunun

gibi özel düzenlemelere girmiyor ise TCK m.257 uygulanacaktır. Dolayısıyla TCK

m.257 ile bu suçlar arasında genel-özel suç ilişkisinin varlığından bahsedebiliriz.

Burada “özel normun önceliği” ilkesi ya da “özel norm genel normun uygulanmasını

engeller” kuralının bir gereği olarak özel normun varlığı halinde genel norm

uygulanmayacaktır. Yani failin fiili hem özel norma hem de genel norma uygun ise

cezaların az yada çok olmasına bakılmaksızın özel norm uygulanır, genel norm

uygulanamaz. Bu kural görünüşte içtima ilkesinin bir sonucudur. Ancak Soyaslan’a

göre faile, fikri içtima kuralları uyarınca ağır suçtan ceza verilmelidir.

Görünüşte içtima sayılan haller aslında 5237 sayılı TCK 42. maddede bileşik

suç olarak tanımlanmıştır. Bu maddeye göre de “Biri diğerinin unsurunu veya

ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu

tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Yine özel düzenlemenin önceliği ilkesi kabul

edilmelidir. Çünkü “kanunda yazılı haller” ifadesi işlenen fiilin başka bir suçun unsuru

yada ağırlaştırıcı sebebi olması hallerini de kapsar. Örneğin, kamu görevlisini

yetkisini kötüye kullanarak bir kimsenin evine girmesi veya ölümüne neden olması

halinde fail, genel norm olan görevi kötüye kullanma suçundan değil, özel norm olan

konut dokunulmazlığının ihlal edilmesi veya adam öldürme suçundan

cezalandırılmalıdır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Yargıtay’ın bu hususu belirten

kararları mevcuttur. “TCY’nın 240 ve 228. maddeleri, görevde yetkiyi kötüye

kullanma suçlarını cezalandırmıştır. İki suç arasındaki ayrım, yetkinin kötüye

kullanılması sonucu kişilerin ya da görevlilerin haklarının çiğnenip çiğnenmediği

öğesinde düğümlenmektedir. Eğer böyle bir hak çiğneme ya da zarar söz konusu ise

eylem, özel ve asıl hüküm olan TCY’nin 228. maddesine, tersi durumda aynı yasanın

daha genel ve yardımcı nitelikte olan 240. maddesine girecektir. Yerleşik Türk ve

İtalyan yargı kararları da bu doğrultudadır.” . Unutulmamalıdır ki kamu görevlisinin fiili

ile var olan özel nitelikli görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmamış ise faile

doğal olarak TCK m.257’ye istinaden ceza verilecektir.

11.3.2. Zincirleme Suç

Kamu görevlisi tarafından görevi kötüye kullanma suçunu işleme kararının

icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla

işlenmesi veya aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda

TCK m.43’e istinaden “aynı neviden fikri içtima” olarak ta adlandırılan zincirleme suç

hükümleri uygulanır. Özgenç’e göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sistemine

göre toplumdaki herkesin mağdur olduğu suçlarda belirli bir mağdur bulunmadığı için

öncelikle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekir. Çünkü TCK m.43/1’in

son cümlesinde “Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.”

hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde TCK m.228/1 ve m.240 a

yönelik zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmişti. Bununla ilgili bir

kararında zincirleme suçun oluşumu için gerekli ölçütleri şu şekilde açıklamıştır: “Eylem

ve suç çokluğunu benimseyen mahkemece, “bir suç işleme kararının” varlığı

saptanırken, eylemlerin işleniş biçimindeki benzerlik ya da tekdüzelik, benzer fırsatları

değerlendirme, yasa sistematiğine göre suçla korunan hukuki varlık, değer yada yarar,

cürmi davranışın yöneldiği maddi konu olan kişi yada şeyin özellik ve başkalıkları,

suçlar arasındaki suçlar aralığı ve bunlara benzer daha birçok dışa yansıyan verilerden

yalnızca eylemlerin kısa aralıklarla gerçekleştirilmesi esas alınıp Türk Ceza Yasasının

71. maddesi hükmü de tartışılmadan aynı yasanın 80. maddesinin uygulanması

yasaya aykırıdır”.

Failin birden fazla fiil ile birden fazla kişiye karşı aynı suçu işlemesi halinde

gerçek içtima hükümleri uygulanmalıdır. Örneğin, köy muhtarı sanığın köy yasasında

belirtilen zorunlu işleri yerine getirmeyen köylüler aleyhine aynı yasada öngörülen

hükme uymadan ceza ihbarnamesi düzenleme biçimindeki eylemlerinden mağdurların

zarar gördükleri ve bireylere keyfi davranma suçunun mağdur sayısınca oluşacağı

gözetilmeden 765 sayılı TCK’nın 228/1, 80. maddeleri bir kere uygulanarak hüküm

kurulması yasaya aykırıdır.Ancak failin aynı suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi

durumunda da, zincirleme suç hükümleri uygulanır. Örneğin alınan bir kararla imar

planında yeşil alan olan A’ya ait parselin konut alanına, konut alanı olan B’ye ait alanın

yeşil alana dönüştürülmesi durumunda fail bir fiil ile iki kişinin mağduriyetine yol açtığı

için failin eylemi m.43/2 kapsamında değerlendirilmelidir.

Yargıtay 11. CD 4.7.2007 tarihli bir kararında görevi kötüye kullanma suçunda

zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceğine şu şekilde vurgu yapmıştır: “İzmir

Büyükşehir Belediyesi E...Hastanesi´nde göz doktoru olarak çalışan sanığın, Emekli

Sandığı´na tabi hastalara, sağlık karnelerini alarak hastanedeki resmi işlemlerini onlara

gerek olmadan yaptırmak suretiyle kolaylık sağladığı intibahını yaratıp, bu şekilde

gelen birçok hastayı, özel muayenehanesinde muayene ettikten sonra anılan

hastanede gerekli kayıt işlemlerini yaptırıp ancak hastaları muayene etmeden, daha

önce yaptığı özel muayene sonuçlarına göre reçetelerini düzenleyerek resmi işlemlerini

onlar olmadan yaptırmaktan ibaret eylemlerinin, zincirleme görevi kötüye kullanmak

suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, yasaya

aykırı,… görülmüş olduğundan…hükmün bu sebepten bozulmasına oybirliğiyle karar

verildi”.

Zincirleme suç, aynı suç işleme kararıyla yasanın aynı hükmünün birden fazla

ihlalidir. Örneğin; failin birden çok görevi savsama ve görev sırasında yetkiyi kötüye

kullanma eylemlerine, zaman aralıkları da gözetilerek ” aynı kararla işleyip işlemediği”

araştırılmadan ceza verilmemelidir.

11.3.3. Bileşik Suç

Görevi kötüye kullanma suçunun varlığı için bu suçun bir başka suçun unsuru

veya ağırlatıcı nedeni olarak düzenlenmemiş olması gerekir. Eğer başka suçun

unsuru olarak düzenlenmişse, o fiilleri ayrıca cezalandıran özel hükümler

uygulanacaktır. Örneğin, memurun görevini kötüye kullanarak haksız arama yapması

suçunda(TCK m.120), kanunun yapılmasını emrettiği şeyin yapılmaması için rüşvet

alma suçunda (TCK m.252), kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunda

(TCK m.83) ve kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi suçunda (TCK m.88),

suçun unsuru; uyuşturucu satma ve kullanımı kolaylaştırma suçunda (TCK 188/8,

190/2) ise ağırlaştırıcı nedenidir.

Kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı davranması neticesinde bir kişinin

ölmesi veya yaralanması durumunda da TCK m.42 deki bileşik suç hükümleri

uygulanmalıdır. Kanun koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 83. ve 88.

maddelerinde düzenlenen kasten öldürme ve yaralama suçlarının ihmali davranışla

işlenmesi suçunda kamu görevlisinin görevi gereği yükümlü olduğu icrai yada ihmali

davranışı yerine getirmemesini unsur olarak düzenlemiştir. Bu durumda unsur

niteliğinde olan görevi kötüye kullanma suçu uygulanmaz. Diğer unsurlarının da

oluşması durumunda faile kasten öldürme veya yaralama suçundan ceza

verilecektir. Örneğin doktorun ameliyat etmesi gereken hastayı ameliyat etmeyerek

ölümüne neden olması.

Soyaslan’a göre ise kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı davranarak

veya görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek bir kişinin

ölmesine veya yaralanmasına neden olduğunda faile fikri içtima kuralları uyarınca tek

bir suçtan ceza verilmelidir. Örneğin, bir şahsın başka bir şahsı bıçakladığını gören

polis bu durumu önlemek için hiçbir şey yapmamış ve adamın ölmesine neden

olmuştur. Bu durumda hem görevi ihmal hem de ihmal suretiyle adam öldürme suçları

oluşacaktır. Ancak faile, fikri içtima kuralları uyarınca ağır suçtan ceza verilecektir.

12. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN YAPTIRIMI

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde bugünkü görevi kötüye kullanma

suçunun karşılığını oluşturan suçların cezaları, suçları oluşturan fiillerin yoğunluğuna

göre farklılık göstermekteydi. Yeni düzenlemede de cezalar yine birbirinden farlı

düzenlenmiştir. 257. maddenin birinci paragrafının karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK

240. maddede belirtilen ceza, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıydı. Görevi kötüye

kullanma suçunun İcrai hareketle işlenmesi halinde verilecek ceza yine TCK m.257/1

de aynen “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüyle

korunmuştur.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.230 da belirtilen 3 aydan 1 yıla kadar olan

hapis cezası 5237 sayılı kanun m.257/2 de iki katına çıkartılarak “6 aydan 2 yıla kadar

hapis cezası” şeklinde düzenlenmiştir. Sonuç olarak görevi kötüye kullanma suçunun

icrai hareketle işlenmesi halinde verilen ceza aynen korunurken, ihmali hareketle

işlenmesi durumunda yeni düzenleme ile cezanın artırılması yoluna gidilmiştir.

TCK’nın 257. maddesinin üçüncü fıkrasını eski düzenlemedeki karşılığı olan

basit rüşvet alma suçu ile kıyasladığımızda faile verilen cezanın düşürüldüğü

görülmektedir. Basit rüşvet alma suçunun cezası 4 yıldan 10 yıla kadar hapis iken, 257.

maddenin üçüncü fıkrası ceza yönünden birinci fıkraya atıfta bulunarak faile verilecek

cezayı 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına çevirmiştir.

13. ÖZET ve SONUÇ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk

Ceza Kanununun farklı maddelerinde düzenlenen birden fazla suç tipi tek madde

altında toplanmıştır. TCK m.257; önceki Kanundaki basit rüşvet alma (m.212/1), kişilere

karşı keyfi ve sert muamele (m.228), görevi ihmal (m.230), görevi kötüye kullanma

(m.240), suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. Kısmen de yeni bir suç tipi

düzenlenmiştir.

Kanunda suçun ismi görevi kötüye kullanma olarak adlandırılmakla birlikte

madde içerisinde üç farklı suç vardır. Bunlar: 1. Görevin gereklerine aykırı hareketle

görevi kötüye kullanma, 2. Görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme

gösterme, 3. Görevin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçları

olmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçunun önceki düzenlemede ki karşılığı olan suçların

ana şekli muhafaza edilmekle birlikte suça, kişilerin mağduriyeti veya kamu zararına

neden olma ya da haksız kazanç sağlama şartları eklenerek suçlar tehlike suçu

olmaktan çıkarılarak “zarar suçu” haline getirilmiştir. Bu neticelerin eklenmesi

olumlu bir değişikliktir.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda kaynakları farklı, ancak aynı konuyu

düzenleyen m.228 ile m.240’ın birbirinden ayrılması noktasında; m.228/1’in “İnsanlara

karşı keyfi muameleyi”, m.240’ın ise “İnsanlara karşı olmayan her türlü keyfi

muameleyi” düzenlediği ileri sürülmekteydi. Bununla birlikte m.228’e getirilen diğer bir

eleştiri de, kamu görevlilerinin, kişilerin zararına yol açan davranışlarını suç olarak

görmesi ancak kişilere menfaat teminini görevin kötüye kullanması olarak

değerlendirmemesidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu sorun m.257/1’deki

düzenleme ile giderilmeye çalışılmıştır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde rüşvet suçu çok failli bir suçtu.

Rüşvet alma ve verme iki ayrı suç olarak düzenlendiği için hem rüşveti alan hem de

veren cezalandırılabilmekteydi. Yeni düzenleme de teklifin kamu görevlisinden geldiği

varsayımıyla hareket edildiği için tek fail kamu görevlisidir ve rüşvet veren

cezalandırılmamaktadır. Dolayısıyla haklı işinin yapılması için yarar sağlamak olan

rüşvet verme suçu yeni düzenleme ile suç olmaktan çıkartılmış oldu. Rüşvet veren ise

iştirak hükümlerince azmettiren olarak cezalandırılabilecektir. Yeni düzenleme

yolsuzlukla mücadele politikası açısından iyi bir düzenleme olarak görülmemektedir.

Suça fail açısından baktığımızda, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde

“kamu görevlisi” ve “kamu hizmetlisi” ayrımı mevcuttu. Kanunun 279. maddesindeki

ayrıma göre, kamu görevlileri memur kabul edilmekte ancak kamu hizmetlileri ise

memur olarak kabul edilmemekteydi.

Yeni düzenlemede bu suçun faili olan kamu görevlisi, memur ve kamu

hizmetlisini de içine alan geniş bir kavram olduğu için eski düzenlemenin aksine kamu

hizmeti gören kişilerin de görevi kötüye kullanma suçunun faili olmaları mümkündür.

Çünkü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun tanımlar başlıklı 6. maddesinin (c)

fıkrasındaki tanımlama ile Anayasa, Türk Ceza Kanunu ve Devlet Memurları Kanunu

arasındaki memur ve diğer kamu görevlileri arasındaki fark ortadan kaldırılmış ve

memur kavramını da kapsayan tek bir kamu görevlisi tanımı yapılmıştır. Mevcut

tanımlama ve gerekçeye baktığımızda yeni düzenlemedeki kamu görevlisi kavramı 765

sayılı Türk Ceza Kanunu m.279’daki ceza uygulamasındaki memur kavramından daha

geniş bir kavram olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yıllardır kullanılan “kamu

görevi” ve “kamu hizmeti” ayrımından vazgeçilmiş ve sadece “kamusal faaliyet” kriteri

getirilmiştir. Artık kamu görevlisinin tespitinde kişinin yaptığı işin kamu faaliyeti olup

olmadığına bakılacaktır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde görevi kötüye kullanma suçunu

düzenleyen 240. maddedeki “kanunlarda yazılı hallerden başka” ifadesinin suçların

ve cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve bu konu

doktrinde tartışılmıştır.

Kanaatimizce bu ifade cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesine aykırıdır.

Çünkü, kamu görevlilerine göreviyle ilgili konularda ceza hukuku açısından bu denli

geniş müdahale imkanı tanınması, kamu görevlilerinin hareket alanını büyük ölçüde

daraltacak, hatta baskı aracı olarak kullanılmasına neden olacaktır. Bu baskı kamu

görevlisinin görevini gereği gibi yerine getirmesine engel olacaktır. Ceza kanunlarında

suçların bütün unsurları açıkça belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesinin, bu ifadenin

cezaların kanuniliği ve belirliliği ilkesine aykırı olmadığı yönünde vermiş olduğu karara

katılmamaktayız.

Kendisi veya bir akrabası aleyhine işlem yapmak için görevlendirilen

kamu görevlisi, bu işlemi yapmayacağı, bu işlemi yapmamasının suç teşkil edip

etmeyeceği konusundaki düşüncemiz de söz konusu işlemi yapması gerektiği

yönündedir.

Kanaatimizce Anayasa ve Ceza Muhakemeleri Kanunu incelendiğinde, hiç

kimsenin kendisi veya yakınlarını suçlayacak beyanlarda bulunmaya zorlanamayacağı

sonucu çıkmaktadır. Ayrıca kanunlarımızda, kamu görevlilerine kendileri veya yakınları

aleyhinde görev verilemeyeceğine dair herhangi bir düzenleme de yoktur. Kamu

görevlileri kamu hizmeti ile şahsi menfaatleri arasında sıkıştırılmamalıdırlar. Eğer kamu

görevlisine kendileri veya yakınları aleyhinde görev verilemeyeceği kabul edilirse; bu

durumda kamu görevlileri şahsi menfaatlerini Devletin ve toplumun menfaatlerine tercih

edebilecekler ve kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakat açısından adalet

ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hâkim olan güven ve inanç

sarsılacaktır. Bu nedenle kanaatimizce kamu görevlisine kendileri veya yakınları

aleyhinde görev verilmelidir.

Görevi kötüye kullanma suçu seçimlik neticeli bir suçtur. Failin; kişilerin

mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması veya kişilere haksız bir kazanç

sağlaması şeklinde birden fazla netice vardır. Bu neticelerden birinin meydana gelmesi

ile suç gerçekleşmiş sayılır.

Suçun neticelerinden olan mağduriyet, sadece ekonomik zarar anlamında

değildir. Bu kavrama daha geniş bakılmalı ve bireyin sosyal, siyasi ve medeni her türlü

haklarının ihlali mağduriyet olarak değerlendirilmelidir. Bununla birlikte kamu zararının

içeriği tartışmalı olmakla beraber gerekçe incelendiğinde aranan zararın somut ve

maddi bir zarar olduğu görülmektedir. Zaten görevi kötüye kullanma suçunun doğal

sonucu olarak kamu idaresinin işleyiş ve itibarı sarsılmakta ve toplumdaki güven

zedelenmektedir. Bu nedenle kanun koyucu maddi zararı ifade etmek için kanun

metninde ayrıca zarar vurgulaması yapmıştır. Dolayısıyla kastedilen zarardan, maddi

zararı anlamalıyız. Ancak kanun gerekçesinde suçla korunan hukuki değer ve bölüm

başlığında yazılan hukuksal değerlere verilen zararlar gözetilmediğinden eleştirilmiştir.

Bununla birlikte devlet işleyişindeki ahengin sağlanabilmesi için bütün yasal

düzenlemeler birlikte değerlendirilmeli ve kamu zararı kavramı 5018 sayılı Kanundaki

şekliyle anlaşılmalıdır. Bu düzenlemeye göre kastedilen kamu zararı “maddi ve

ekonomik zarar” anlamındadır.

Kamu görevlisinin görevin gereklerine uygun davranmak için kendisine veya

bir başkasına çıkar sağlaması halinde, sağlanan çıkar işlemin yapılmasından önce

veya sonra sağlanmış olabilir. Her iki halde de çıkarın sağlanması ile suçun oluşacağı

kanaatindeyiz. Kanun metninde de çıkarın suçun işlenmesinden önce sağlanabileceğini

belirten “görevin gereklerine uygun davranması için” ifadesidir. “Veya bu nedenle“

ibaresi ise çıkarın sonradan sağlanabileceğini ifade etmektedir. Çünkü sağlanan çıkar,

kişinin kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görecek veya görmüş olması için

sağlanmaktadır.

Yukarıda netice olarak ifade ettiğimiz TCK m.257/1 ve 257/2’deki bu

unsurların yani kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da

kişilere haksız kazanç sağlanmasının; “suçun unsuru” veya “cezalandırılabilme şartı”

olup olmadığı tartışılan diğer bir konudur.

Cezalandırılabilme şartı içeren suçlarda, fail cezalandırılabilme şartının

gerçekleşmesini istemese dahi şartın gerçekleşmesi durumunda ceza alır. Eğer bir

hususun suçun unsuru mu yoksa cezalandırabilme şartı mı olduğu konusunda tereddüt

var ise sanığın lehine olan, yani unsurun varlığı kabul edilmelidir. Çünkü unsurun

varlığı halinde failin neticeden sorumlu tutulması için kusurunun bulunması

gerekecektir. Ancak cezalandırabilme şartının gerçekleşmesi için failin kasıtlı veya

taksirli bir davranışta bulunması beklenmez.

Bizce de görevi kötüye kullanma suçunda cezalandırabilme şartı yoktur.

Yerinde olduğunu düşündüğümüz Dönmezer/Erman’ın tanımından hareketle sözü

geçen durumları suçun unsuru ve bir neticesi olduğunu kabul edeceğiz.

Bu nedenle icrai suç olan TCK m.257/1’de teşebbüs mümkündür. Görevi

kötüye kullanma suçu zarar suçu olduğu için ihmal suretiyle işlenmesinde dahi

teşebbüs mümkündür. Dolayısıyla hem TCK m.257/1 hem de TCK m.257/2’de

teşebbüs mümkündür.

Görevi kötüye kullanma suçu öğretide “torba hüküm” diye de ifade edilen

genel ve tamamlayıcı bir düzenlemedir. Çünkü Kanunun birinci ve ikinci fıkrasında,

kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında” ibaresi, üçüncü fıkrasında

ise “irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde” ibaresi kullanılmıştır. Kamu görevlisi

tarafından işlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturan fiiller aynı zamanda ceza

kanunda veya başka bir özel kanunda düzenlenmiş ve kamu görevlisi tarafından

işlenebilen özel nitelikli başka bir suça da giriyorsa, bu durumda genel ve tali nitelikli bir

düzenleme olan 257. madde uygulanmaz.

Kamu görevlisi tarafından görevi kötüye kullanma suçunu işleme kararının

icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla

işlenmesi veya aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda

TCK m.43’e istinaden “aynı neviden fikri içtima” olarak ta adlandırılan zincirleme suç

hükümleri uygulanır.

Görevi kötüye kullanma suçunun varlığı için bu suçun bir başka suçun unsuru

veya ağırlatıcı nedeni olarak düzenlenmemiş olması gerekir. Başka suçun unsuru

olarak düzenlenmiş ise, o fiilleri ayrıca cezalandıran özel hükümler uygulanacaktır.

 

 
Bugün Tekil: 65 Bugün Çoğul: 198 Dün Tekil: 1355 Toplam Tekil: 1582436 Toplam Çoğul: 3928312
        Dataişlem