,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
ÖZEL HAYATA VE HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI SUÇLAR / 15-04-2013
 ÖZEL HAYATA VE HAYATIN GİZLİ ALANINA KARŞI

SUÇLAR

BİRİNCİ BÖLÜM

ÖZEL HAYATA VE HAYATIN GİZLİ ALANINA DAİR TEMEL BİLGİLER

I. GENEL OLARAK

1. ÖZEL HAYAT KAVRAMI VE ÖZEL HAYATIN KAPSAMI

Bireyin, amaç ve ilişkilerini serbestçe belirleyebilme yetisi özerklik olarak

tanımlanır. Özel hayat ise, dış etkiden arınmış bir alan sağlayarak, sosyal baskıya

karşı yalıtımı mümkün kılar. Bireyin özerk ve bağımsız şekilde hareket

edebilmesinin ilk koşulu, dışarıdan, devletten veya toplumdan, gelebilecek kontrol ve

baskılara direnebilmesidir. Bu noktada, kontrol ve baskıya karşı direnci sağlayan

dayanak olarak, özel hayatın önemi belirginleşir. İnsanlar, kişiliklerini ve

yaratıcılıklarını, başkalarının gözetiminden korunmuş, kendi duygu ve isteklerine

göre biçimlendirilmiş bir ortamda geliştirebilirler. Özel hayat sayesinde birey,

toplumsal hayata katılıp katılmama, katıldığı durumda da bunun düzeyini belirleme

seçeneğine de sahip olur. Aksi halde, “… toplumun çehresinin değişmesi ve bunun

ürkek, korkak, ve esir insanların toplum hayatına dönmesi ihtimali meydana

gelebilir”.

Totaliter sistemlerde, rejimin istediği insan tipinin yaratılması adına özel

hayatın gizliliğine pek az saygı gösterilmekte, kamusal alanda da gizlilik hakim

kılınmaktadır. Demokratik rejimlerde ise kamu işlerinde açıklık ve özel hayatın

gizliliği prensip olarak kabul edilmekte, bireye kişiliğini ve bireysel özelliklerini

koruyabilmesi, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi için her türlü müdahaleden

uzak, özerk bir alan sağlamaktadır. Bu anlayışta kişinin devlet tarafından

aşılamayacak ve dokunulamayacak özel bir alanı bulunmaktadır.

Özel hayatın gizliğinin ilke olarak kabulü, mutlak anlamda anlaşılmamalıdır.

Demokratik rejimler bakımından da bu alana müdahalenin kaçınılmaz olabileceği

kabul edilmelidir.

Kişinin seçme bilincinin gelişmesi açısından da özel hayatın korunması

gereklidir. Kişinin hayatını dilediğince yönlendirebilmesi için neyi, kime, ne zaman,

nasıl açıklayacağı, ya da kimden neleri gizleyeceği konusunda kendi özgür iradesiyle

karar verebiliyor olması, kişisel özerkliğin sağlanabilmesi, kişiliğin geliştirilmesi,

bireyin kendi kendini değerlendirebilmesi ve ruh sağlığını koruyabilmesi açısından

gereklidir.

Özel hayat, tüketici nitelikte kesin bir tanım vermenin olanaksız olduğu

geniş bir kavramdır. Her somut olaya göre ayrı ayrı özel yaşamın tanımının tekrar

yapılması gerekmektedir. Özel hayat kavramının tanımının yapılması zor olmakla

birlikte, mutlak ve kesin çizgilerle olmasa da, ortaya konması bir zorunluluktur. Bu

amaçla Türk Hukukunda öğreti tarafından üç alan kuramı kullanılmaktadır.

A. KİŞİNİN YAŞAM ALANI (ÜÇ ALAN KURAMI)

Kişinin yaşama alanı, öğretide üçe ayrılarak incelenmekte ve buna üç alan

kuramı adı verilmektedir: Bu kurama göre kişinin yaşamı, kamuya mal olmuş /

kamuya açık / ortak yaşam, özel yaşam ve gizlilik alanı / gizli yaşam olmak üzere üç

alandan oluşur.

a. Kamuya Mal Olmuş / Kamuya Açık / Ortak Yaşam Alanı

Kamuya açık yaşam, kişinin başkalarının bilmesinden rahatsız olmadığı, tüm

topluma açık olan ve toplumsal ilişkiler içinde gerçekleşen yaşamdır. Gizliliği

olmayan yaşamın bu alanı kişinin toplumsal hayata katılması sonucu diğer toplum

üyeleri ile paylaştığı bir hayat alanıdır. Bu alanda oluşan olayları ve kişileri

toplumun diğer bireyleri de görerek ve duyarak öğrenebildiklerinden, bu alanın

diğer kişilerden gizli tutulması mümkün değildir.

b. Özel Yaşam Alanı

Kişinin birlikte oturduğu, birlikte çalıştığı veya günün olayları üzerinde

birlikte konuştuğu ve bu nedenle kişinin kendisine yakın olduğu kişilerle müşterek

olan ve sadece bunlarla paylaştığı hayat olaylarının paylaşıldığı alana kişinin özel

yaşam alanı denilmektedir. Diğer bir ifade ile özel yaşam kişinin sadece çevresi

tarafından bilinen yada bilinmesi olanağı bulunan yaşamdır. Bu alandaki yaşam

olayları, belirli kişilerce bilinmekle birlikte kamuya açık değildir.

c. Gizlilik Alanı (Gizli Yaşam)

Gizlilik alanı kişinin sırlarıdır. Kişinin tüm üçüncü kişilerden gizleyerek

sadece kendisini ilgilendiren ve kapalı tutmak istediği hayat olaylarına kişinin

hayatının gizli yaşam alanı adı verilir. Bu alana ilişkin bilgileri, kişi kendi rızası ile

güven duyduğu belirli şahıslara aktarabilir. Özel yaşamdan farklı olarak, bu alana

ilişkin bilgilerin üçüncü kişilerce öğrenilmesi kişinin bunu paylaşması ile olanaklı

hale gelir.

B.ÖZEL YAŞAM VE DİĞER YAŞAM ALANLARI ARASINDAKİ İLİŞKİ

Özel yaşam alanı ve gizlilik alanı, nitelik değil nicelik bakımından farklıdır.

Her iki yaşam alanı da kişinin özel hayatını oluşturduğu halde gizlilik alanı özel

alana göre kişiye daha sıkı suretle bağlıdır. Bu alanın başkaları tarafından

öğrenilmesi kişinin tercihindedir. Günümüzde özel yaşam alanı gizli yaşam alanını

kapsamaya başlamıştır. Hukuk düzeni bu iki alanı korumakta ise de kimi

durumlarda kişinin ortak yaşam alanında da korunduğu söylenebilir. Çalışmamızda

özel yaşam deyimi her iki alanı kapsar şekilde kullanılacaktır.

Üç alanın birbirinden kesin sınırlarla ayrılması güçtür. Hangi değerin özel

yaşam alanına, hangi değerin kamuya açık alana dahil olduğunu belirleme bu

değerlerin ne olduğuna bakılarak değil bunların gizlilik düzeyinin belirlenmesi ile

ilişkilidir. Toplumda ön plana çıkmış, kamunun ilgisini üstünde toplamış,

hakkında bilgi edinme ihtiyacı duyulan “kamuya mal olmuş kişiler”, özellikle

politikacılar, sanatçılar, sporcular kamuya açık özel yaşamlarını diğer kişilere göre

daha dar yaşarlar. Bu kişilerin toplum içinde taşıdıkları önem gereği hayatlarının

her alanı ve özellikle özel hayatları ilgi uyandırır ve bilinmek istenir. Bu nedenle

kamuya ait alanlarda özel hayatlarına ilişkin bir olay meydana geldiğinde, bu olayın

haber yapılması kişilik haklarına saldırı değildir ve haber niteliği taşımaktadır.

Kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatlarına dair bu durum kabul edilmekle

birlikte üstün bir kamu menfaati de bulunması gereklidir. Kamuya mal olmuş kişiler

hayatlarının “kişiye özel” niteliğinin bir kısmını kaybettiklerinden, bu kişilerin “özel

hayata saygı isteme” haklarının kapsamı da diğer bireylere göre daha daraltılmıştır.

Yargıtay 4.Hukuk Dairesi bir kararında kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatlarının

gizliliği ve korunması hakkının diğer bireylere göre çok sınırlı olduğunu

belirtmiştir. Diğer taraftan kamuya mal olmuş kişilerin özel yaşamlarındaki

daralma, kişinin kamuya mal olduğu zaman dilimine özgüdür.

Sosyal hayatın bir bölümü de özel yaşama dahildir. Bazı durumlar kamuya

açık bir alanda meydana gelmiş olsa da, kişiye ait bir değerin gizli olma niteliği

devam edebilir. Örneğin, kişinin, sinema, tiyatro, eğlence yerleri, avukat, doktor vb.

bulunduğu yerler ve görüştüğü kişiler de özel yaşamı kapsamındadır. Kişilerin gözü

önünde gerçekleşen bu tür eylemler, özel yaşamı söz konusu olan kişiyi tanımayanlar

için sıradan ve gayri şahsi niteliktedir. Kişi kamuya açık alanlardaki bu tür

faaliyetlerinin bilinmesini istemediği durumlarda, bunlar da özel yaşam kapsamında

değerlendirilmelidir.

Araslı tarafından “özel yaşam”, “kişinin mutlak olarak gizli tuttuğu yaşam

parçaları ile herkesin bilmesini uygun bulmadığı, yalnız kendi seçeceği kişilerle,

belirlediği ölçü ve biçimde paylaşacağı yaşam parçalarının birlikte oluşturdukları

yaşam alanı” olarak tanımlanır. Burada özel yaşamı belirlemekteki kıstas herkesin

bir olayla ilgili olarak bilgi edinememiş olması değil, kişinin, herkesin bilgi

edinmesine uygun görmemesidir. Kişinin yaşamının özelini kiminle ne kadar

paylaşacağı üzerindeki kontrol, kişinin çeşitli konuları kamuoyundan sakınmasını ya

da bunların ne kadarının kamuoyuna sunulacağına karar verilmesini sağlar. Kişinin

bu konudaki iradesini bilmeyen bu alanı paylaştığı kişilerin ortalama dürüst bir insan

gibi davranıp durumun tüm gereklerini değerlendirerek bu konuda karar vermesi

beklenir. Kişinin eylemlerinin kamuya açık alanlarda yapılması, kişinin rızası

olmaksızın, bunların yayınlanabilir ya da aktarılabilir olduğu anlamına gelmez.

Kişilerin yaşam alanlarının çevreye açıklık derecesine göre “özel yaşam” ve

“genel yaşam” şeklinde ikiye ayrılması da mümkündür.

Alman hukukçularının bazıları yaşam alanlarını “kişinin kamuya açık yaşam

çevresi”, “sosyal yaşam çevresi”, “özel yaşam çevresi”, “başkalarının güvenine

sunduğu yaşam çevresi” ve “kendisine özgü yaşam çevresi/sır/gizlilik çevresi” olarak

beş sınıfa bölmektelerse de, Almanya’da ve İsviçre’de yukarıdaki üç alan kuramı

yaygın olarak kabul edilmektedir.

Üç alan kuramı Türk Hukuku Öğretisinde en çok başvurulan yöntem olmakla

birlikte buna alternatif olabilecek diğer bir yaklaşım da Kanada Yüksek Mahkeme

hâkimi LaForest tarafından ortaya konulan ve yine alansal olan yaklaşımdır. Buna

göre özel yaşam, mekansal, bedensel ve kişisel bilgilere ilişkin alanlarda kendini

gösterir. Görüldüğü gibi üç alan kuramından farklı olarak, burada özel yaşam kendi

içinde ayrıma tabi tutularak tanımlanmıştır. Bu üç alana, bir dördüncü alan olarak da

kişinin zilyetliğindeki eşyanın üzerindeki mahremiyet hakkı da eklenmiştir.

Üç alan kuramı her somut olaya göre yeniden değerlendirilerek değişen

koşullara ayak uydurmak ve her gün tekrar yorumlanmak zorundadır. Alanlar

arasındaki sınırın belirsizliği ve her üç alanın da genişleyip daralabileceği göz

önünde bulundurulmalıdır.

C. KİŞİNİN HAYAT ÇEVRELERİ VE ÖZEL YAŞAM

Özel hayat kavramı kişinin aile hayatı, konutu ve haberleşmesi ile birlikte

anılmaktadır. Örneğin, Anayasanın Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması başlığı

altında özel yaşam ile birlikte, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşmenin

gizliliği güvence altına alınmıştır (md. 20-22). Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenen “Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı”

içerisinde özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme saygı gösterilmesi gereken

haklar olarak sayılmıştır.

Özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme kavramları, bireysel yaşamın

değişik uzantıları olarak iç içe geçmiş olduklarından, bunlardan biri hakkında yapılan

açıklama gerekli uyarlamalar yapılarak (mutatis mutandis) diğerleri için de

geçerlidir. Özel yaşamın, genel olarak, kapsamının belirlenmesine yardımcı olan bu

sınırlamanın amacı, bu alt unsurların özel yaşam kavramına dahil olduğu noktasında

olası duraksamaya meydan vermemektir.

a. Aile Hayatı

Aile hayatı, özel hayat hakkının düzenlendiği hükümler içinde yer alması,

bunun da özel hayatın bir alt unsuru olduğu ve müdahaleden uzak tutulmaya değer

görüldüğünü işaret eder. Aile kurmak, çocuk sahibi olmak ve ailenin korunmasına

ilişkin haklar ayrı düzenlemelerin konusudur (AİHS md. 12; Ay md. 14).

AİHM kararlarına baktığımızda, nikâhlı kadın-erkek birlikteliği olan hukukî

(de jure) aile yanında, nikâhsız olarak birlikte yaşayan kadın ve erkeğin vücuda

getirdiği fiili (de facto) birliktelikler de aile kavramı içinde sayılmaktadır.

b. Konut

Konut, genel olarak kişinin özel hayatını sürdürdüğü yer olmakla birlikte

mesleki faaliyetin sürdürüldüğü yeri de kapsayabilir.

c. Haberleşme

Haberleşme kavramının içine, mektup, telgraf, telefon, e-posta gibi her türlü

iletişim aracıyla yapılan haberleşme girer. Haberleşme kavramı, gelişen

teknolojiyle değişen tüm iletişim yöntemlerine ayak uyduracak tarzda

yorumlanmalıdır.

2. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ KAVRAMI

Özel hayatın gizliliği kavramını dilimizde ifade etmek açısından bazı sorunlar

mevcuttur. Özel hayatın gizliliği kavramına karşılık olarak kullanılan “mahremiyet”

sözcüğü belirtilen kavramın sadece bir boyutunu kapsamaktadır. Özel hayatın

gizliliğini gerçekleştirme yöntemlerinden sadece biri olduğu için mahremiyet hakkı

yerine özel yaşamın gizliliği hakkı teriminin kullanılmasının daha uygun olacağı

kabul edilmiştir.

Araslı, “özel yaşamın gizliliği kavramını”, “özel yaşamın düzenini ve bu

yaşama kimlerin, ne ölçüde, nasıl ve ne zaman müdahale edebileceklerini ve/veya

algılayabileceklerini bireylerin kendisinin saptaması” olarak tanımlamaktadır. Bu

tanımın alternatifi olarak da “başkalarının bireyin özel yaşamını onun koyduğu

ölçüler içerisinde algılayabilmesi veya bu yaşama müdahale edebilmesi” tanımını

önermektedir. Birey tarafından özel yaşamın gizliliği toplumdan çekilme,

mahremiyet, tanınmazlık ve saklanma biçimlerinde gerçekleştirilebilir.

3. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ HAKKI

Özel hayatın gizliliği hakkı; kişinin özel hayatının gizliliğinin hukuk dışı

müdahalelerden uzak tutulmasında hukuk tarafından korunmaya değer görülen bir

yararın varlığının tanınması anlamına gelir. Bu noktada korunanın özel yaşama

ilişkin bilgilerin gizliliği, kişinin bu alandaki özgürlüğü hatta özel yaşamda

sürdürdüğü eylemler ve bu alandaki özgürlüğü olduğu gibi değişik görüşler ileri

sürülmüştür.

Kişinin “yalnız kalma hakkı (right to be left alone)” Amerika Birleşik

Devletleri Anayasa Mahkemesi hâkimi Louise D. Brandies tarafından, hakların en

yaygını ve uygar insanlar tarafından en değerlisi olarak nitelendirilmiştir. Genel

olarak kabul gören bu tanıma “kişinin yaşamını en az müdahale ile yaşama hakkı” da

eklenmektedir. Üzerinde uzlaşmaya varılmış olan Alan Westin’e ait tanım ise

“bireylerin … kendileri hakkındaki bilgilerin, ne zaman, nasıl ve hangi sınırlar

dahilinde diğerlerine aktarılabileceğine karar verme yetkisi” şeklindedir. Daha

kapsamlı bir tanım vermek gerekirse; özel yaşam hakkı, “özel, aile ve konut

yaşamını, maddi ve manevi bütünlüğü, onur ve saygınlığı, yanlış şekilde

tanıtılmamayı, ilgisiz ve utanç kaynağı olabilecek gerçeklerin açık edilmemesini,

özel fotoğrafların yetkisiz şekilde basılıp ve dağıtılmamasını, bireyin gizli şekilde

alıp verdiği bilgilerin açıklanmamasını kapsar”.

Özel yaşam kavramının göreceli olması nedeniyle özel yaşam hakkı için de

mutlak bir tanımın verilememesi normaldir. Kesin tanımın olmaması, özel yaşama

saldırıların çeşitliliği göz önüne alındığında, hukuki sınırlama tehlikesini de bertaraf

etmektedir.

Özel hayat hakkı Kamu Hukuku bakımından insan hakları (temel haklar)

arasında yer alır. Kamu Hukukundaki temel hakların Özel Hukuktaki izdüşümü

kişilik hakları olarak kabul edilir.

Kişilik hakkının, içerik ve sınırlarını açık ve kesin bir surette belirleyecek,

kişilik hakkını diğer haklardan ayıracak bir tanım bulmak zor olmakla birlikte,

kişilik hakkı; kişisel varlıklar üzerinde söz konusu olan şahsa bağlı bir mutlak hak

olarak tanımlanabilir. Başka bir anlatımla, kişinin varlığı ve bu varlığının bir gereği

olarak sahip olduğu bedensel bütünlüğü, sağlığı, geniş bir ifade ile yaşamı gibi maddi

değerler ile; şerefi, haysiyeti, itibarı, özel hayatı ve sırları, mesleki ve ticari değerleri,

ismi, görüntüsü ve bunlar üzerindeki hakları gibi manevi değerlerin tümü kişiliği,

kişiliği oluşturan tüm bu değerlerin üzerindeki hak ise “kişilik hakkını” ifade

etmektedir. Özel hukuk açısından, özel hayatın gizliliği ve korunması, bir kişilik

hakkı olarak kabul edilmektedir. Bu da onu, herkesin sahip olduğu, herkese karşı ileri

sürülebilen devri ve vazgeçilmesi mümkün olmayan (kişiye bağlı ve vazgeçilmez)

mutlak bir hak haline getirmiştir.

Temel haklara dayanılarak düzenlendiği belirtilen kişilik haklarının temel

haklar içinde özel bir konumu vardır. Temel haklar arasında bir üstünlük sıralaması

bulunmamakla birlikte, bu hakların birbiriyle çeliştiği durumlarda kişilik haklarına

öncelik verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Kişilik hakları içinde de özel hayat hakkı ayrı bir öneme sahip bulunmakta,

hatta özel hayatın “kişiliğin en temel çekirdeği” olduğu kabul edilmektedir. Çağdaş

hukuk sisteminde geçerli olan anlayışa göre, kişi her yönü ile bir bütün olup, özel

hayat da bu bütünün ayrılmaz bir parçasıdır. Bu bakımdan, kişiliğini serbestçe

geliştirebilmesi için birey, kendisine yakınları ile baş başa kalabileceği, devletçe yada

özel kişilerce rahatsız edilmeyeceği özerk bir alan sağlaması gerekmektedir.

Özel hayatın gizliliği hakkı içtihatlar yoluyla oluşturulan bir hak kategorisidir.

Anglo-Sakson Hukukunda özel yaşam hakkının kökeninde mülkiyet hakkı yatar.

Bireyin konutunun gereksiz müdahalelere maruz kalmasına engel olmak hukukun

çok önce koruma altına aldığı bir alandır. Oysa “özel hayatın gizliliği” hakkının

genel olarak tanımlanması 20. yüzyılda gerçekleşmiştir. Bir çok ulusal ve uluslararası

belgede özel yaşamın gizliliği hakkı tanınmakla beraber hâlâ, özgürlüğün sınırlarının

çizilmesinde belirsizlikler söz konusudur.

Kamu hukuku açısından özel hayatın gizliliği ve korunması kavramı, 1961 ve

1982 Anayasalarında “kişinin hak ve ödevleri” adı altında temel bir hak olarak

düzenlenmiştir. Bu hak, temel bir insan hakkı olarak kabul edilmektedir. İnsan

Hakları, tüm insanların sadece insan olmaları nedeniyle, her zaman her koşulda ve

her yerde sahip oldukları ve insana yaraşır bir yaşam ve insanın kendini

gerçekleştirebilmesi için vazgeçilmez nitelikteki, dinamik haklardır.

Özel yaşam hakkının insan hakları arasında yer alması bu hakkın, kişiye

bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir nitelikte olduğuna; ancak

yasayla sınırlanabileceğine, bu sınırlamanın da hakkın özüne dokunulamayacak

nitelikte olduğuna işaret eder.

Özel hayatın gizliliği klasik haklar arasında yer almaktadır. 1982

Anayasasında “kişinin hakları” bölümünde bulunan özel hayatın gizliliği hakkı bu

bölümde yer alan diğer haklar gibi kişinin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez,

vazgeçilmez hak ve hürriyetlerdendir ve kişinin devlet tarafından aşılamayacak ve

dokunulamayacak özel alanının sınırlarını çizer ve kişiyi devlete karşı korur.

Anayasada özel hayatın gizliliği ve korunmasına dair güvenceler, kişinin kişiliğini

tam ve özgürce geliştirmesine ve onu kendi dünyası ile baş başa bırakıp, küçük

dünyasına dokunmaya engel olan korumalar olarak tanımlanmaktadır.

Anayasa Mahkemesi de kararlarında özel hayatın gizliliğinin kişinin temel

haklarından olduğunu vurgulayarak, kişi hürriyetinin bir devamı olduğunu ve bu

sebeple anayasal koruma altında olduğunu belirtmektedir.

II. TEMEL HUKUKİ METİNLERDE ÖZEL HAYAT VE HAYATIN

GİZLİ ALANI

1. ULUSLARARASI METİNLER

Özel hayat hakkı ve özel hayatın korunması kavramına ilişkin uluslararası

alanda bir çok düzenlemeler yapılmıştır. Özel hayat hakkının uluslararası

sözleşmelerde yer alması nedeniyle “uluslararası temel haklar” içinde yer aldığı

kabul edilmektedir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi md. 12 ve Medeni ve

Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme md. 17; İnsan Hakları ve Temel

Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi) md.

8; Avrupa Birliği Temel Haklar ve Ödevler Bildirisi m. 6 ve Temel Haklar Şartı md.

7, 8; Amerikan Devletleri Örgütü Amerikan İnsan Hakları ve Ödevleri Bildirisi md. 5

ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi md. 11/2; Avrupa Güvenlik ve İşbirliği

Teşkilatı İnsan Boyutu Konferansı Moskova Toplantısı Belgesi md. 24 özel yaşam

hakkının düzenlendiği önde gelen uluslararası belgelerdir.

Özel suç tiplerini incelediğimiz ikinci bölümde yeri geldikçe konunun

uluslararası metinlerde düzenleniş şekline değineceğimiz gibi önemi bakımından

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde özel hayat hakkının düzenlenmesine de kısaca

değineceğiz.

İnsan haklarının uluslararası düzeyde güvence altına alınması amacıyla

hazırlanan, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya ilişkin Avrupa

Sözleşmesi Avrupa Konseyi üyesi devletlerce 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da

kabul edilmiş ve 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ülkemiz açısından ise

sözleşmeye ilişkin onay belgesini Avrupa Komisyonuna depo ettiği 18 Mayıs 1954

tarihinde sözleşme yürürlüğe girmiştir. Sözleşmeyi günümüzde bu kadar etkin kılan,.

sözleşmeye ait etkili bir yargılama teşkilatının bulunmasıdır. Ülkemiz ilk kez 28

Ocak 1987 tarihinde Komisyonun bireysel şikayet başvurularını inceleme yetkisini

tanımıştır. Divan yargı yetkisini ise 22 Ocak 1990 tarihinde tanımıştır. Böylece

Türkiye, sözleşmenin tüm hükümleri açısından hukuken sorumlu bir “taraf devlet”

statüsünü kazanmıştır.

Sözleşme ve ek protokollerle öngörülen temel hak ve özgürlükler ayrı ayrı

düzenlenmiş, bunların sınırlandırılacağı durumlar belirtilmiş ve getirdiği koruma

mekanizmasıyla, hak ve özgürlükler güvence altına alınmıştır. Temel hakların önemli

bir listesini içeren Sözleşme milli hukuk sistemlerini ortak bir paydada

buluşturmaktadır.

“Özel yaşama ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddeye göre “Herkes

özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme

hakkına sahiptir” (md. 8/1) ve “Bu hakkın kullanılmasına, bir kamu otoritesince,

ulusal güvenlik, kamu güvenliği, veya ülkenin ekonomik refahının sağlanması,suçun

ve düzensizliğin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla, hukuka uygun ve demokratik bir toplum,

ölçütlerine göre zorunlu olanlar dışında hiçbir müdahalede bulunulamaz” (md. 8/2).

.

Maddenin asıl amacı bireyi kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı

korumak olmasına rağmen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kronn-Hollanda

davasında, bu madde içindeki değerlere etkili biçimde saygı gösterilmesinin

tabiatında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiştir. Özel yaşama

saldırı kişiden de gelse AİHM’ne yapılacak başvuruda davalı taraf, bu saldırıya karşı

koruma sağlayamaması nedeniyle, devlet olacaktır.

Sözleşmenin özellikleri ve Anayasanın 90. maddesinin son fıkrası hükmü,

antlaşmaların yasa gücünde olduğu, Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği

dikkate alınırsa Sözleşmenin Türk hukukundaki yeri ve değeri konusunda aşağıdaki

sonuçlara ulaşılabilir:

Sözleşme iç hukukun bir parçası olmaktan da öte ayrılıkçı bir yere sahiptir.

Sözleşme iç hukukta doğrudan uygulanır, ayrıca bir düzenlemeye ihtiyaç

yoktur.

Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez, Anayasaya aykırı da olsa

uygulanır.

Sözleşmeye aykırı yasa daha sonraki bir tarihte yürürlüğe girmiş olsa dahi

yasa değil Sözleşme uygulanır.

Antlaşmalar yasa değerinde kabul edilse de yasa değildir.

Türkiye’de insan haklarına saygının sağlanabilmesi, ancak iç hukuk yollarının

etkin biçimde işlemesi, yargı yerlerinin sözleşmeyi uygulamaları ile mümkündür. Bu

bakımdan, sözleşme ile güvenceye alınmış olan hak ve özgürlüklerin Türkiye’de

yargısal yolla korunmasında en büyük görev yargı organlarına düşmektedir. Bunun

da güçlü bir yargı erki ile sağlanabileceği kuşkusuzdur.

2. TÜRK HUKUKU

A. ANAYASA

1982 Anayasasının “Temel Hak ve Ödevler” başlığı altındaki ikinci kısmının

“Kişinin Hakları ve Ödevleri” adındaki ikinci bölümünde “Özel Hayatın Gizliliği ve

Korunması” başlığı altında 20. maddede özel hayatın gizliliği ve korunması, 21.

maddede konut dokunulmazlığı, 22. maddede ise haberleşme özgürlüğü

düzenlenmiştir.

Özel hayatın ve aile hayıtının gizliliğinin düzenlendiği 20. maddenin 2.

fıkrasında bu hakkın istisnalarına yer verilmiştir. Buna göre, kanunun açıkça

gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararıyla, gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde de kanunun yetkili kıldığı merciin yazılı emri ile kişilerin üstü, özel

kağıtları ve eşyası aranabilir ve bunlara el koyulabilir.

Anayasanın 22. maddesinde ise haberleşme hürriyeti ve gizliliği

düzenlenmiştir. Haberleşmenin engellenemeyeceği gizliliğine dokunulamayacağı

belirtilen bu maddenin 2.fıkrasında bu hakkın kısıtlanabileceği durumlar

belirtilmiştir. Buna göre, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, hâkim kararı

olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun yetkili kıldığı

merciin yazılı emri bulunmadıkça kişilerin haberleşmesi engellenemez. Maddenin

devamında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda

belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

1982 Anayasasında özel hayatın gizliliği hakkı öncelikle Anayasanın

özgürlüklerin genel rejimine ilişkin hükümlerine tabidir. Buna göre Anayasanın 13 ve

14. maddesi olağan haller için; 15. maddesi de olağanüstü haller için 20, 21 ve 22.

maddelerdeki düzenlemeler ile birlikte geçerlidir.

2001 yılında 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti

Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun” ile Anayasanın 13

ve 14. maddelerinde önemli değişiklikler yapılmıştır. Anayasanın 13. maddesine

önceki halinden farklı olarak “öz” kriteri getirilmiş, demokratik toplum düzeninin

gereklerine lâik Cumhuriyetin gerekleri eklenmiş, ölçülülük kriteri Anayasamıza

girmiş, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği belirtilmiş ve 13. maddede

bulunan genel sınırlama sebepleri kaldırılmıştır.

1982 Anayasasının ilk hali ile, 2001 değişiklikleri arasındaki en önemli

farklardan biri de 20, 21 ve 22. maddelerde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde

kanunla belirtilen yetkili merciin emri bu haklara müdahale için yeterli iken kanunla

yetkili kılınmış merciin emrinin yazılı olması düzenlenmiştir. Gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde dahi kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin aranmasının,

uygulanmada hukuk devletinde asla kabul edilemeyecek sonuçları doğuracağı,

Avrupa Birliğini tatmin etmek amacıyla getirilen, ilk bakışta olumlu gibi gözüken bu

düzenlemelerin kolluk hizmetlerini yapılamaz duruma sokarak, insan haklarının

korunmasını tehlikeye sokacağı, bu bakımdan düzenlemenin insan hakları alanında

bir iyileştirme olmadığı bilakis suçlarla mücadeleyi zorlaştırarak insan haklarının en

başında gelen yaşama hakkının ihlâl edildiği belirtilerek eleştirilmiştir.

1961 Anayasasında haberleşme hürriyeti ve konut dokunulmazlığının

düzenlendiği 17. maddede bu hakkın sınırlandırılması konusunda hâkimden başka bir

organa yetki verilmemiş iken 1982 Anayasasında, hâkim kararının yanında,

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunun yetkili kıldığı organa da bu yetki

verilmiştir.

B. MEDENİ HUKUK

Medeni Kanunda, özel hayatı doğrudan koruyan bir düzenleme

bulunmamakla birlikte, Medeni Kanun ve Borçlar Kanununun kişiliğin korunmasına

ilişkin hükümleri (MK md.23-25; BK md. 19/2, 49), özel hayatın kişilik hakkının

özel bir görünümü olarak kabul edilmesi nedeniyle, uygulama alanı bulur. MK md.

23 ve BK md. 19/2, 20/1, kişinin, kendi hukuki işlemleriyle özel yaşamını

başkalarının müdahalesine açabilme sınırını belirlerken; MK md.24, 25 ve BK md.49

hukuki işlem haricindeki saldırılara karşı koruma sağlamaya yönelik düzenlemeler

içermektedir. Özel yaşama yönelen saldırılar, hemen her zaman, haksız fiil niteliğini

taşır. Diğer bir olasılık, müdahalede bulunanın hakkını kötüye kullanarak MK

md.2’ye aykırı davranmasıdır.

Medeni Kanunun 23. maddesi, “Kimse, hak ve fiil ehliyetinden kısmen de

olsa vazgeçemez.” (MK md.23/1) “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları

hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz” (MK md.23/2) hükümlerini

içermektedir

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda

bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir” (MK md.24/1). Özel yaşam, kişilik

hakkının münferit görünümlerinden biri olarak kabul gördüğünden, özel yaşam

hakkına karşı saldırı söz konusu olduğunda, bu hüküm hakkın sahibine koruma talep

etme yetkisi vermektedir.

Özel yaşam hakkının mutlak karakteri göz önünde tutulduğunda, kural olarak,

özel yaşama yönelecek her müdahalenin hukuka aykırı olduğu sonucuna

varılacaktır. “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel ve

ya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle

haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır” (MK

md.24/1) hükmünde belirtilen hukuka aykırılığı kaldıran nedenler, genel kuralın

istisnalarını oluşturur.

“Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya

son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka

aykırılığının tespitini isteyebilir” (MK md.25/1). “Davacı bunlarla birlikte

düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesini ya da yayımlanması

isteminde de bulunabilir” (MK md.25/2). “Davacının, maddî ve manevî tazminat

istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş

görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma hakkı

saklıdır” (MK md.25/3).

Yargıtay bir kararında, davacının, davalının kendisinin yokluğunda bazı

arkadaşları huzurunda bir bayanla evlilik dışı ilişkisi olduğunu ve bu bayana sitede

bir ev hediye ettiğini dört kişiye söyleyerek özel hayatının gizliliğine ve kişilik

haklarına saldırıldığı için manevi tazminat istemini yerinde görerek, tanıklardan

ikisinin davacının iddiasını doğrulayıp diğer ikisinin de duymadık demelerinin

davalının bu sözleri söylemediği sonucunu doğurmayacağını da belirterek, tazminat

isteminin kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

MK md.25/5 uyarınca açılacak davalarda saldırıya uğrayanın yerleşim yeri

veya davalının yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir.

C. CEZA VE CEZA USUL HUKUKU

26.09.2004 tarihinde TBMM tarafından kabul edilen 5237 sayılı Kanunla,

01.03.1926 kabul tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yerini yeni Türk Ceza

Kanunu’na bırakmıştır.

Bireylerin özel hayatlarının, özel hukukun yanı sıra, ceza hukukunun

korumasından yararlanabilmesi için, yasal düzenleme bulunması gereklidir. Mülga

Türk Ceza Kanununda özel yaşama saldırıyı doğrudan suç olarak sayan bir

düzenleme mevcut değildi ve bu nedenle koruma dolaylı yoldan sağlanmaktaydı.

Mülga TCK’da özel hayata yönelen saldırılara karşı yeterince korumanın

sağlanamadığı gerçeğinden hareket eden Yasa koyucu incelememizin konusu olan

132 ve devamında yer alan suç tiplerini ortaya koymuştur.

Özel Hayatta ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar yürürlükte olan TCK’nın

Özel Hükümler Kitabının Kişilere Karşı Suçlar adlı ikinci kısmında ayrı bir bölüm

olarak düzenlenmiştir. Mülga TCK’da Hürriyet Aleyhinde Cürümler adlı ikinci bapta

yer alan Sırrın Masuniyeti Aleyhinde Cürümler başlığında düzenlenmiş olan suçlar

genel olarak incelememiz konusu ile kısmen çakışmaktadır.

Mülga TCK’nın asıl amacının “Haberleşme vasıtalarını korumak” olduğu, bu

nedenle fasıl başlığının “Sırrın masuniyeti aleyhinde cürümler” değil “Haberleşme

Hürriyetine Karşı Suçlar” olması gerektiği belirtilerek eleştirilmişti. Gerçekten de

haberleşme ile ilgili bu suçların unsurlarına dikkat edildiğinde burada esas itibari ile

haberleşme vasıtalarının engellenmesinin söz konusu olduğu görülmektedir. Bu

nedenle aynı fasıl içinde meslek sırrının açıklanması suçunun yer alması da

eleştirilmiştir. Mülga TCK’nın kaynağı olan İtalyan Ceza Kanun kişiye önem veren

kişiyi ön planda tutan bir hürriyet anlayışına sahip idi. Bu bakımdan Kaynak İtalyan

Ceza Kanunu hürriyeti kişiler arasındaki ilişkilerde onun doğal bir hakkı olarak kabul

etmekte idi. 1889 Kanununun yapıldığı sırada geçerli olan hürriyet anlayışının

değiştiği, genişlediği ve hatta yeni hak ve hürriyetlerin söz konusu olmaya başlaması

ile birlikte meslek sırrının açıklanması suçunun da dahil bulunduğu hürriyet aleyhine

işlenen suçların Ceza Kanunumuzda düzenleniş biçimi eleştirilmiştir. Meslek

sırrının açıklanması suçunun devletin emniyeti aleyhine işlenen suçlar arasında değil,

şahıslara karşı cürümler arasında yer alması gerektiği fikri ileri sürülmüştür. Meslek

sırrının açıklanması suçunun şahıslar aleyhine işlenen suçlar arasında yer alması

gerektiğinin yanında bu bölüm içinde de kişisel hürriyet aleyhine işlenen suçlar

arasında düzenlenmesini savunanlar da mevcuttur. 1930 tarihli İtalyan Ceza

Kanunu da bu suçu, kişiler aleyhine işlenen suçlar içinde ve onun kişisel hürriyeti

aleyhine işlenen suçlar arasında düzenlemiştir.

Mülga TCK yürürlükte olduğu dönemde haberleşme hürriyetine karşı suçların

hangi hukuki varlığı himaye ettiği yönünde çeşitli düşünceler mevcuttur. Yapılan

tasnifler suçun pasif sujesi dikkate alınarak hukuki konuya göre yapılmak istenen

tasniflerdir. Suçun hukuki konusu suçtan doğrudan zarar gören şahsa veya şahıs

topluluğuna, yani suçun pasif sujesine ait olan bir varlıktır (veya menfaat). Suçun

pasif sujesi cürmi fiilden doğrudan doğruya tecavüze uğrayan şahıstır, yani suçun

pasif sujesi ceza normu tarafından korunan ve cürmi fiil tarafından ızrar veya tehdit

edilen hakkın sujesi, varlığın veya menfaatin hamili, başka bir ifade ile cürmi

faaliyetin doğrudan doğruya olan neticelerine katlanan kimsedir.

Gerek kendisine kanunda belirtilen gönderi gelen, gerek ise bunu gönderen

kişinin suçun pasif sujesi olduğu haberleşme hürriyetini ihlal cürmünde suçun hukuki

konusu da pasif sujeye ait özel bir varlık olduğundan hukuki konu şahısların

haberleşme hürriyetidir. Bu durumda suçun hukuki konusuna göre yapılacak bir

tasnifte haberleşme hürriyetine karşı suçların şahısların hürriyetine karşı suçlar içinde

bunun da hürriyet aleyhine suçlar içinde düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Mülga TCK ilk zamanlarında diğer ülkelerin ceza kanunlarına kıyasla

haberleşme hürriyetini oldukça geniş bir tarzda himayesi altına almıştı. Ancak

teknolojinin gelişmesi ile birlikte haberleşme araçları da değişti ve TCK’da

düzenlenen hükümler yürürlüğe girdiği zamanki amacını gerçekleştiremez duruma

geldiler. Özel hayata haksız şekilde müdahale edildiği düşünülse dahi “Suçta ve

Cezada Kanunilik” ilkesi gereği, fiili icra edene karşı ceza hukuku anlamında

uygulanabilecek bir yaptırım da olamamaktaydı.

Yeni TCK’da bölüm başlığının “Sırrın masuniyeti aleyhine cürümler” veya

“Haberleşme hürriyetine karşı suçlar” şeklinde olmaması isabetli olmuştur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK’nın “Özel Hayata ve Hayatın

Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde 132 ile 140. maddeleri

arasında yer alan düzenlemeler, mülga TCK’daki 195. ile 200. maddeler arasında

düzenlenen “Sırrın Masuniyeti Aleyhinde Cürümler” düzenlemesine tekabül

etmektedir.

Mülga TCK’nın 198. maddesi meslek sırrının açıklanması suçunu genel

olarak düzenlemekteydi. Yeni TCK’da böyle bir genel düzenlemeye yer

verilmemiştir. Bazı yazarlar mülga TCK’da düzenlen meslek sırrını ifşa suçunun

TCK’da 239. maddede düzenlendiğini belirtmişlerdir. Oysa, TCK md. 239’da

düzenlenen “Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya

belgelerin açıklanması” suçu, mülga TCK’daki 364. ve 365. maddelerde düzenlenen

suça karşılık gelmektedir. Mülga TCK md. 198, meslek sırrının açıklanması suçunu

düzenleyen genel bir hüküm, md. 364’te düzenlenen suç ise; sıfat, memuriyet veya

meslek ve sanatı nedeni ile öğrenilen ve gizli tutulmaya mecbur olunan fennî keşif ve

ihtiraların veya sınaî uygulamaya ilişkin bilgilerin açıklanmasını düzenleyen özel bir

hükümdür. Nasıl ki avukatlık, hekimlik gibi bazı meslekler için sır saklama

yükümlülüğü özel olarak düzenlenmiş ise; ticari sırrın, bankacılık sırrının veya

müşteri sırrının ifşası durumunda da 239. maddenin uygulanması söz konusu

olacaktır. Mülga TCK sistematiğinde md. 198 ile tüm meslek sırlarının açıklanması

eylemlerinin cezalandırıldığı 364. madde gibi düzenlemelerin gereksiz olduğu tek

yapılması gerekenin 198. maddenin müeyyidesinin daha arttırılması (ve gerekiyor ise

bazı meslekler yönünden disiplin gereği olarak düzenlemenin yapılabileceği)

gerektiği yönünde eleştirilmiş iken 5237 sayılı Yasa ile meslek sırrının açıklanması

suçunun genel olarak ceza yasasında yer almamasını bir eksiklik olarak

düşünmekteyiz.

Özel hayat hakkının ceza hukuku alanında korunması iki şekilde

olabilmektedir: Dolaylı koruma ve dolaysız koruma96. TCK’da özel hayata dolaylı

koruma getiren düzenlemeler; tehdit (md.106), şantaj (md.107/2), konut

dokunulmazlığının ihlâli (md.116), haksız üst ve eşya arama (md.120), hakaret ve

sövme (md.125), kamu görevlisinin göreve ilişkin sırrı ifşası (md.258), kişilerin

huzur ve sükununu bozma (md.123) olarak sıralanabilir.

TCK’da, özel hayatına doğrudan doğruya koruma getiren hükümler 132 ile

140. maddeler arasında düzenlenmiştir. Burada düzenlenen suçlar; haberleşmenin

gizliliğini ihlâl suçu (md.132), kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda

alınması suçu (md. 133) ve özel hayatın gizliliğini ihlâl suçudur (md. 134).

TCK ile kişisel verilerin kaydedilmesi, aktarılması, ele geçirilmesi ve yok

edilmemesi eylemlerine karşı da koruma sağlanmaktadır. TCK md. 135/1 uyarınca

Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar

hapis cezası verilir”. Kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine;

ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal

bağlantılarına ilişkin bilgilerin kişisel veri olarak kaydedilmesi de aynı şekilde

cezalandırılacaktır (md.135/2). Ayrıca, kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir

başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası

ile cezalandırılacağı (md.136) gibi, kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına

karşın kişisel verileri sistem içinde yok etmekle yükümlü olanların görevlerini yerine

getirmemelerinin yaptırımı, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir

(md.138).

Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar başlıklı bölümdeki

inceleme konumuz olan suçlar şikâyete bağlı suç olarak düzenlenmiş iken; kişisel

verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve

verileri yok etmemeye ilişkin suçlar için, savcılığın doğrudan harekete geçmesi

gerekmektedir.

Hukukumuza yeni giren kişisel verilerin korunmasına dair suçlar, ayrı bir

çalışma konusu olabilecek kadar geniş olduğundan incelememizin kapsamına

alınmamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanununda özel yaşam hakkına müdahale karakterli

işlemler düzenlenmiştir (Adli arama, elkoyma, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda

alınması ve teknik araçlarla izleme, bedenden örnek alınması, gibi). Özel suç

tiplerini incelerken hukuka uygunluk sebepleri içinde değinmeye çalışacağımız bu

düzenlemelerden haricinde CMK’nın 46. maddesinde düzenlenen meslek sebebiyle

tanıklıktan çekinme hakkının temelinde, özel hayatın gizliliğini bir temel hak olarak

hükme bağlayan Anayasanın 20. maddesinden almaktadır.

D. DİĞER KANUNLAR

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser niteliği taşımasalar bile, kişinin resim,

portre, mektup, hatıra ve benzer nitelikteki yazılarının izni olmadan yayınlanmasına

karşı korumaya yönelen hükümler barındırır (FSEK md.85-86). Bu hükümler

uyarınca eser niteliği taşımasalar bile, resim ve portreler, tasvir edilenin; mektup,

hatıra ve buna benzer yazılar, bunları yazanların ve muhataplarının ve bu kişiler

ölmüş ise FSEK md.19/1’de sıralananların, rızası olmadan yayınlanamaz.

Yargıtay çeşitli kararlarında kişinin dış görünümü üzerinde de kişilik hakkı

bulunduğunu; dış görünümün başkalarının saldırısından korunması gerektiğini ve

FSEK 86. madde ile bu korumanın sağlandığını belirtmiştir

Resim ve portrede tasvir edilenin, mektup ve benzeri yazılar bakımından

yazan ve muhatabın, ölümünden 10 yıl geçmişse, bunların yayınlanması için

md.19/1’de sıralananların rızasına gerek yoktur. Bu hükümlerde düzenlenen yayın

yasağına aykırı davranılması durumunda ve yayın yasağına aykırılık bulunmasa bile,

yine de kişilik haklarına saldırıdan söz edilebiliyor ise, koruma, MK md.23-25 ve BK

md.49 hükümleriyle sağlanacak ve buradaki mülga TCK md.197 ve 199

hükümlerinin uygulanacağını öngören FSEK md.85 ve 86 hükümlerindeki

göndermenin 5237 sayılı TCK md.132 vd. hükümlerine yapılmış kabul edilecektir.

4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesi ile “özel konut ve

eklentilerinde hâkim kararı olmadan arama yapılamaz” hükmü getirilmiştir.

İKİNCİ BÖLÜM

SUÇ KALIPLARI

I. HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLÂL SUÇU

1. GENEL OLARAK

Mülga Türk Ceza Kanununa göre haberleşmenin gizliliğinin ihlâli 195. ve

197. maddelerde “başkasının haberleşme hürriyetini ihlâl” ve “hususi mektupların

neşir ve işaası” olarak düzenlenmiştir. Kendisine gönderilmiş olmayan bir mektup

veya telgrafı veya kapalı bir zarfın açılması veya başka bir şahsın posta veya telgraf

ile açık muhabere varakası münderecatını anlamak için ele geçirilmesinin

cezalandırıldığı 197. maddede de bir kimse kendisine gönderilmiş olan bir mektup

veya telgrafı gönderenin rızası hilafına neşir ve işaası cezalandırılmaktaydı.

TCK md.132’de, mülga TCK md.195 ve 197’de yer alan suçların kapsamını

daha da genişleterek tek madde halinde düzenlenmiştir.

TCK md. 132 uyarınca;

(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla

kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme

içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına

hükmolunur.

(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden

kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası

olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası

ilecezalandırılır.

(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile

yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.

İki ayrı kanunda düzenlenen bu suçların konularındaki farklılık hemen göze

çarpmaktadır. Mülga Ceza Kanunumuzda suçun maddi konusunu oluşturan

haberleşme araçları “mektup veya telgraf veya kapalı bir zarf” olarak gösterilmiş

iken; TCK bu konuda bir sınırlamaya yer vermemiş ve “haberleşme gizliliği”

(md.132/1) ve “haberleşme içeriği” (md.132/2-3) biçiminde genel ve daha kapsayıcı

bir ifadeye yer verilmiştir. Ancak “haberleşme” ve “haberleşme gizliliği”

kavramlarının son derece geniş ve soyut olduğu ileri sürülerek “suçta kanunilik”

ilkesinin ihlal edildiği iddia edilmiştir.

1997 tarihli TCK Öntasarısında, haberleşme hürriyetinin ihlâlini düzenleyen

185. maddede haberleşme kavramından; mektup, telgraf, telefaks ve benzerlerinin

anlaşılması gerektiği belirtilmiş, ancak burada telefon ve benzeri araçlarla yapılacak

görüşmeler kapsam dışı bırakılmıştır. Bu dönemde yapılan eleştiriler üzerine kanun

bugünkü şekilde kabul edilerek yürürlüğe girmiştir.

İtalyan Ceza Kanunun (İCK) md. 617/1’e göre her kim başkaları arasındaki

yahut kendisine yöneltilmemiş telefon veya telgraf haberleşmesini veya konuşmasını

dinler yahut keser veya engellerse cezalandırılır. Maddenin ikinci fıkrasında, birinci

fıkrada gösterilmiş haberleşmelerin veya konuşmaların içeriğini, tamamen veya

kısmen herhangi bir haberleşme aracı ile halka açıklayan kişinin, fiili daha ağır bir

suç teşkil etmedikçe birinci fıkradaki gibi cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu

suçların cezalandırılması suçtan zarar görenin şikâyetine bağlıdır. Eğer fiil bir memur

veya kamu hizmeti ile yükümlü biri zararına memuriyet veya hizmet sırasında veya

sebebi ile işlenirse yahut bir memur veya kamu hizmeti ile yükümlü biri tarafından

memuriyet veya hizmet ile ilişkili yetkilerin kötüye kullanılması veya ödevlerin ihlâli

ile işlenirse, yahut haksız da olsa özel hafiyelik mesleğini yapan kişi tarafından

işlenirse re’sen dava açılır. 617-bis telgraf veya telefon haberleşmelerini veya

konuşmalarını gizlice dinlemeye veya engellemeye elverişli aletlerin kullanılması

durumunda failin cezalandırılacağını düzenlemiştir. Telgraf veya telefon

haberleşmeleri ve konuşmaları hakkında bu kısımdaki hükümler seslerin,

görüntülerin veya öteki verilerin telle veya telsiz dalgaları ile olan her türlü öteki

nakillerde de uygulanacağı 623-bis’te düzenlenmiştir. 226-bis, suç kolluğu

amirlerinin önceden hâkim kararı alarak, 219. maddenin kendilerine verdiği yetkiler

dairesinde yalnız maddede belirtilen suçlara ilişkin araştırmalarda telefon veya

telgraf haberleşmelerini veya konuşmalarını engelleyebileceğini, kesebileceğini veya

gizlice denetleyebileceğini düzenlemiştir. İCK md. 226-quater, haberleşmelerin veya

konuşmaların yasaklanması, kesilmesi veya gizlice dinlenmesi işlemlerinin yerine

getirilmesini düzenlemiştir.

2. KORUNAN HUKUKSAL YARAR

Bu madde ile korunan hukuksal yarar kişilerin haberleşme dokunulmazlığı

hakkıdır. İnsan varlığı şahsiyetine uygun davranmak suretiyle şekillenmekte ve bu

nedenle hukuk düzeni her kişiye şahsiyetini geliştirebileceği serbest bir alan

bırakmaktadır. Kişinin kendi varlığını hukuk düzenince belirlenen ve sınırlanan

yaşam alanı içerisinde yeteneklerine uygun şekilde herhangi bir engellemeyle

karşılaşmaksızın şekillendirilebilmesine ise kişi hürriyeti denilmektedir. Ancak,

buna rağmen, kişiye tanınan alanın hukuki korumanın konusu olarak

somutlaştırılmasında güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Kişinin kendi geleceğini

serbestçe belirleme hakkı herhangi bir baskıya uğramaksızın irade oluşturma

imkanına sahip olması ise de bununla sınırlı olmayıp özel hayatın dokunulmazlığını

da içermektedir.

Kişiler, yaptıkları haberleşmenin taraflar arasında gizli kalması beklentisi

içindedir. Bu haberleşmenin içeriğinin, ne üçüncü bir kişi tarafından öğrenilmesini

ne de diğer tarafça başkalarına yayılmasını isterler. İşte bu nedenlerle kişiler

arasındaki haberleşmeler korunmuş ve izinleri olmadan bu özel yaşam alanına girme

eylemleri cezalandırılmıştır. Anayasanın 22. maddesine baktığımızda haberleşme

özgürlüğünün sağlanması bakımından devletin yükümlülükleri vardır. Öncelikle

devlet kişiler arasındaki haberleşmelere müdahale etmeyecektir. Devlet bu negatif

yükümlülüğünün yanında haberleşme hakkının kişiler tarafından tam olarak

kullanılmasını sağlamak için gerekli tedbirleri de sağlayacaktır. Devlet bu pozitif

yükümlülüğü uyarınca kişilerin haberleşmelerine yönelen saldırıları suç sayacak ve

bununla ilgili etkili yaptırımlar getirecektir. Bu nedenle TCK 132. maddede

haberleşmenin gizliliğini ihlâl suç olarak düzenlemiştir.

3. SUÇUN MADDİ KONUSU

Doktrinde suçun konusu olarak da adlandırılan suçun maddi konusu genel

olarak, “üzerinde suçun meydana geldiği insan veya şey”, “tipik fiilin üzerinde

gerçekleştirilmesi zorunlu olan şahıs veya şey”, “suçun cismini teşkil eden insan

veya şey”, “suç failinin hareketinin yöneldiği kişi yada şey”, “eşya veya şahsın

fiziki, maddi yapısı” ve “suçun maddeten etkilerini üzerinde gösterdiği varlık”

olarak tanımlanmaktadır.

Doktrinde bir görüşe göre her suçun mutlaka bir konusu bulunur. Sonucu

olmayan suçlar (sırf hareket suçları ve sırf ihmal suçları gibi) aynı zamanda maddî

konusu olmayan suçlardır. Gerçekten de bu suçların tamamlanmaları için, kanunî

tanımdaki davranışın gerçekleştirilmiş olması gerekir ve yeterlidir.

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçlarının maddî konusu maddenin birinci

fıkrasında düzenlenen suç için “haberleşme”; ikinci ve üçüncü fıkralarda düzenlenen

suçlar için ise, “haberleşme içeriği”dir.

Mülga TCK’da mektup, telgraf, kapalı bir zarf veya açık haberleşme belgesi

olan haberleşme vasıtaları tek tek belirtilerek suçun maddi konusu olarak koruma

altına alınmış iken TCK 132. maddede böyle bir belirlemeye gidilmemiştir. Kanun

koyucu bununla, kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının önemi

olmadığını ifade etmek istemiştir. Bu haberleşme, mektupla, telefonla, telgrafla,

elektronik posta yoluyla yapılabileceği gibi şu anda olmayan, icat edilecek, bir

haberleşme yoluyla da yapılabilir.

Suçun maddi konusu bizatihi haberleşmedir. Ancak TCK’da haberleşmenin

ne olduğu tanımlanmamıştır. Şen’e göre haberleşme “bireylerin başkalarıyla

paylaşmadığı ve doğrudan doğruya olmayıp, bir araç vasıtasıyla yapmış oldukları

görüşmelerin içerikleridir”. Gerçekten de suçun maddi konusu tipik fiilin

üzerinde gerçekleştirilmesi zorunlu olan şey (veya şahıs) olduğuna göre ilk fıkrada

suçun maddi konusu olarak belirttiğimiz haberleşme aslında haberleşmenin

içeriğinden başka bir şey değildir. Nitekim ilk fıkranın ikinci cümlesinde “bu gizlilik

ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse…” denilerek maddi

konunun haberleşmenin içerikleri olduğu pekiştirilmiştir.

Haberleşmenin içeriğinin önemli olup olmadığı yönünde yani kişiler arasında

yapılan bir haberleşme niteliklerinin bulunup bulunmaması yönünde çeşitli görüşler

vardır.

Haberleşmenin içeriği ve nerden yapıldığı bu kavramın özel yaşam

kapsamında sayılıp sayılmaması bakımından önemli değildir. Haberleşmenin

içeriğinin özel yaşamın kapsamının belirlenmesinde etkili olmadığı, “…Telefon

konuşmasında yer alan sözler iki kişi arasında gizli kalması ve o kişilerin özel yaşam

alanı ile ilgili bulunan sözler olduğu görülmektedir. Sözler bu içerikte olmasa dahi,

bir kişinin telefonunun dinlenmesi veya dinlenen görüşmelerin yayınlanması, başlı

başına özel yaşama saldırı teşkil eder…”. Ancak bu kararda olayın hukuk davası

ile ilgili boyutunun ele alındığı göz ardı edilmemelidir.

TCK md. 132’nin düzenlendiği bu bölüm “Özel Hayata ve Hayatın Gizli

Alanına Karşı Suçlar” başlığını taşıdığı, maddenin bu başlık altında düzenlenmesi

göz önünde bulundurulduğunda özel yaşam alanına girmeyen (örneğin reklâm

broşürleri, kullanma talimatı gibi) kişisel nitelikte olmayan haberleşme içeriklerinin

maddenin öngördüğü korumadan yararlanamayacağı belirtilmiştir. Haberleşme

içeriğinin, bunun ihlâli niteliği taşıyan fiilin gerçekleştiği sırada bu niteliğini koruyor

olması aranır. Bu niteliğini yitiren örneğin tarihsel bir değer kazanan mektubun

içeriğinin açıklanması yerine göre başka bir suçu (mesela hakaret) oluşturabilir.

Maddede belirtilen haberleşme içeriğinin ceza korumasından

yararlanabilmesi için “Sır” içermesine gerek yok ise de, belirli bir kişiye izafe

edilebilmesi aranır. Bize göre de içerikten çok kişiler arasında bu haberleşmenin

yapılması daha önemlidir zira haberleşmenin içeriği herkesin bildiği bir durum olsa

dahi kişiler arasında yapılan bu haberleşme artık o kişilerin özel hayatının bir parçası

durumuna gelmekte ve bu haberleşme özel bir nitelik kazanmaktadır.

Haberleşme araçlarının haberleşmenin engellenmesi başlığını taşıyan md.

124’te düzenlenen suçun maddi konusu olması da bu görüşümüzü desteklemektedir.

Haberleşmenin engellenmesi, çeşitli suretlerde gerçekleşebilir. Örneğin posta

kutusundaki mektupların yırtılması, bir kişiye gönderilen mektupların ilgilisine

verilmeyip çöp kutusuna atılması, telefon hatlarının kesilmesi, oluşturulan manyetik

alanla telefon görüşmelerinin yapılamaz hâle getirilmesi gibi. Artık burada

haberleşmenin içeriği de kişiye izafe edilebilmesi de önem taşımamakta saldırının

haberleşme araçlarına yönelmiş olması yeterli görülmektedir.

HTS (hücre takip sistemi) raporu olarak adlandırılan ve telefon abonesinin

yaptığı görüşmelerin ayrıntılarını gösteren, savcılıklarca ve mahkemelerce delil

olarak ilgili telefon şirketlerinden istenilen dökümlerin ifşa edilmesinin suç olup

olmadığı, suç ise hangi suçu oluşturduğu uygulamada tartışılmaktadır. Kanımızca bu

raporlarda haberleşmenin içeriği ile ilgili bir kayıt olmadığından, haberleşmenin

içeriği ifşa edilmediğinden, ikinci cümlede düzenlenen suç oluşmaz. Kişiler

arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâlini düzenleyen 132. maddenin ilk

fıkrasının birinci cümlesi, 134. maddede düzenlenen özel hayatın gizliliğini

düzenleyen suçtan daha özel bir düzenleme olduğundan ve haberleşmenin gizliliğini

ihlâl eden her türlü hareket yaptırımını bu maddede bulacağından 132/1 birinci

maddede düzenlenen suçun oluşacağı kanaatindeyiz.

4. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

Sadece insan iradi olarak hareket edebilme yeteneğine sahip olduğundan,

ceza hukukunda hareket insana özgü bir niteliktir. Her suçun bir faili vardır.

Ceza Kanununda tanımlanan suçlar kural olarak herkes tarafından işlenebilir.

Ancak kanun, bazı hallerde suçun varlığı için failin belirli bir hukukî veya fiilî

durumda bulunmasını şart koşmaktadır. Herkes tarafından işlenemeyen bu suçlara

“özgü (mahsus) suç” denir. Örneğin, Kanunun 138. maddesinde yer alan verileri

yok etme suçunun oluşabilmesi için failin verileri yok etmekle yükümlü kimse

olması şart koşulmaktadır. Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçlarının faili herkes

olabilir.

TCK md. 132/1’de düzenlenen suçun faili, kendisinin taraf olmadığı bir

haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden herhangi bir kimsedir.

TCK md. 132/2’de belirtilen suçun faili de aynı şekilde kendisinin taraf

olmadığı bir haberleşmenin içeriğini ifşa eden kimsedir. Açıkça anlaşılıyor ki, her iki

suçta da fail haberleşmenin tarafı değildir. Belirtmek gerekir ki, haberleşmenin ifşası

suçunda failin bu kişinin haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kişi olması da aranmaz.

Haberleşmeyi hukuka uygun olarak tespit eden kişi, bu haberleşmeyi hukuka aykırı

olarak ifşa etmiş ise, hukuka aykırı olarak ifşa fiili cezalandırıldığında, bunu ifşa

eden fail olur.

TCK md. 132/3’te öngörülen suçun faili ise ancak haberleşmenin

taraflarından biri olması nedeniyle birinci ve ikinci fıkralardan ayrılık gösterir.

Gerçekten bu suçun faili “ancak haberleşmenin taraflarından biri” olabilir.

Tüzel kişiler bu suç bakımından fail olarak kabul edilecek midir?.

maddede, haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suçunun işlenmesi nedeniyle tüzel kişiler

hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine başvurulacağı belirtilmiştir. TCK md.

20/1’de ceza sorumluluğunun şahsi olduğu ve kimsenin başkasının fiilinden dolayı

sorumlu tutulamayacağı düzenlenmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında da; tüzel

kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağı, ancak suç nedeniyle kanunda

düzenlenen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımların saklı olduğu öngörmüştür.

Dolayısıyla tüzel kişilerin fail olması sadece güvenlik tedbirleri ile sınırlıdır.

TCK md. 60’a göre tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek güvenlik tedbiri

iznin iptali ve müsaderedir. İznin iptali, kanun metninden de anlaşılabileceği gibi,

ancak özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanabilir. İznin iptali için ilk koşul özel

hukuk tüzel kişisine belirli bir faaliyette bulunabilmesine ilişkin bir kamu kurumunca

verilen bir iznin varlığıdır. İkinci koşul ise, bu iznin sağladığı yetkinin kötüye

kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına kasıtlı bir suç işlenilmesidir. Hemen

belirtelim ki taksirli suçlarda bu hüküm uygulanmaz. Burada söz konusu olan suç,

tüzel kişi yararına işlenmiş herhangi bir kasıtlı suç da değildir. İşlenen suçla, verilen

iznin kullanılması arasında nedensellik bağı olmalıdır. Örneğin, ilaç üretmek için izin

alınmış olan bir laboratuarda, belge ve faturalarda sahtecilik yaparak ilaç üretmiş gibi

gösterilmesi aslında kozmetik ürünün üretilip satılması durumunda bu laboratuarı

işleten özel hukuk tüzel kişisinin, laboratuarı işletmek için aldığı izin iptal

edilecektir. Çünkü, izin ilaç üretmek için alındığı halde daha çok kazanç sağlamak

adına kozmetik de üretilmiş ve bu iş için izni bulunmadığından düzenlediği

belgelerde sahtecilik yapılarak ilaç üretilmiş gibi göstermiştir.

Tüzel kişinin yararına işlenmeyen bir suçta iznin iptaline hükmedilemez.

Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanabilmesi için ayrıca özel

hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin bu suçun işlenmesinde iştirakinin

bulunması gerekir. Tüm bu koşulların varlığı durumunda mahkeme tüzel kişinin

izninin iptaline karar verebilecektir.

Tüzel kişiler hakkında uygulanabilecek ikinci güvenlik tedbiri de

müsaderedir. Müsadere hükümlerinin uygulanabilmesi için de suçun tüzel kişinin

yararına işlenmesi ve bu tüzel kişinin özel hukuk tüzel kişisi olması gerekir.

Müsadere hükümlerinin uygulanması bakımından yetkinin kötüye kullanılması ve

kasıtlı suçun varlığı aranmamış ise de 60. maddenin gerekçesinde 54 ve 55.

maddelerinde düzenlenen eşya ve kazanç müsaderesi için öngörülen şartların burada

da geçerli olduğunun belirtilmesi nedeniyle bu şartların da mevcudiyetinin müsadere

için şart olduğunu düşünüyoruz.

Kanun müsaderenin türü bakımından ayrım yapmamıştır. Müsadere eşya

veya kazanç müsaderesi olabilir.

Özel hukuk tüzel kişilerine müsaderenin uygulandığı hâllerde iyi niyetli

üçüncü kişilerin hakları korunmalıdır.

Özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerine, her suç

bakımından değil, ancak kanunda özel olarak belirtilen hâllerde hükmedilebilecektir.

Özel hukuk tüzel kişileri ile ilgili güvenlik tedbirlerinin uygulanmasında,

işlenen suç dikkate alındığında, çok ağır sonuçlar doğabilir. Örneğin iznin iptaline

karar verilip işyeri kapatıldığında çok sayıda kişi işsiz kalabilir veya müsadere

hükümleri uygulandığında iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından telafisi güç kayıplar

meydana gelebilir. İşte bu gibi hâllerde hâkim, maddedeki orantılılık ilkesine

dayanarak bu güvenlik tedbirlerine hükmetmeyebilecektir.

Doktrinde tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanması

eleştirilmiştir. TCK md. 60/1 bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak

faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve

bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen

kasıtlı suçlardan mahkûmiyet hâlinde, iznin iptaline karar verilmesi suretiyle

güvenlik tedbiri uygulanabileceğini kabul etmekle, tüzel kişilerin suç faili

olamayacağı belirtildiği halde tüzel kişilere güvenlik tedbiri niteliğindeki

müeyyidelerin uygulanabilmesinin çelişki olduğu görüşü ileri sürülmüştür. Hukuka

aykırı olarak varlık kazanamayan ve kanunun suç saydığı bir fiilin işlenmesi yönünde

alacağı kararı yok hükmünde olacak olan tüzel kişiyi, kendi fiilinden ötürü değil,

üçüncü kişinin suç oluşturan fiili ile ilişkili olarak güvenlik tedbiri uygulamanın

sadece suç genel teorisi bakımından değil ayrıca hukukun genel teorisi bakımından

tartışılacak bir durum olduğu da belirtilmiştir. Anayasanın 38. maddesindeki “Ceza

sorumluluğu şahsidir” düzenlemesinin doğal sonucu gereği suçun aktif sujesi ancak

ve ancak gerçek kişiler olabileceği kabul edilmektedir. TCK ile objektif

sorumluluğun kaldırıldığı kanunun gerekçesinde her fırsatta yinelenmiş ise de, kanun

koyucu tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri öngörmekle bunların da suçun faili

olabileceğini -gerekçede aksini iddia etmiş ise de- kabul etmiştir. Bu şekilde objektif

sorumluluk kaldırılmamış bilakis üçüncü kişinin fiilinden sorumluluk ceza

hukukumuza girmiştir.

Her suçun mağduru (pasif sujesi) vardır. Mağdur suçu oluşturan fiilden

doğrudan saldırıya uğrayan kişidir. Suçun mağduru birey gibi gerçek kişiler

olabileceği gibi, şirket veya devlet gibi özel veya kamusal nitelikteki tüzel kişiler,

hatta kendilerine özgü ihtiyaçları tatmin eden varlık veya menfaatlerin hamili olan

aile, toplum ve devletler topluluğu gibi tüzel kişiliği bulunmayan sosyal yapılar da

suçun mağduru olabilirler.

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçları mağdur açısından bir özellik

göstermez. Suçun mağduru herkes olabilir.

5. SUÇUN MADDİ UNSURU

Maddi unsurlar ibaresi Türk hukukunda ilk defa Kunter tarafından

kullanılmıştır. Kunter maddi unsurları hareket, netice ve illiyet bağı olarak

belirtmiştir. TCK’da da maddi unsurlar ibaresi kullanılmış, 21. maddede kastın

varlığı için “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleştirilmesi” aranmıştır. Kanunda suçun maddi unsurunun kapsamına tipikliğin

hangi unsurlarının dâhil olduğu belirtilmemiş ise de bazı yazarlar 5237 sayılı

Kanunun sisteminde maddi unsurlar denildiğinde suç tipinde yer alan “fiil, netice,

illiyet bağı, mağdur ve konu”nun anlaşılması gerektiğini belirtmişlerdir.

30. maddede hata düzenlenirken de maddi unsurlardan bahsedilmiş “Fiilin

icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten

hareket etmiş olmaz” denilmiştir. Ancak burada, suçun kanuni tanımındaki maddi

unsurlardan bahsedilmesi, fiil üzerindeki hatanın sadece davranış ve bazı suçlar

bakımından sonuçtan oluşan suçun maddi unsur üzerinde söz konusu olmayıp esasen

fiilin bilinmesi gerekli olan bütün unsurların fiil üzerindeki hatanın konusunu

oluşturabildiği, örneğin suçun maddi konusu üzerindeki hatanın da fiil üzerinde

hatanın konusu olabileceği, ayrıca suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları,

nedensellik bağını da kapsadığı, ancak nedensellik bağındaki hatanın kural olarak

kastın gerçekleşmesi üzerinde bir etkisinin olmadığı belirtilerek eleştirilmiştir.

Çalışmamızda suçun maddi unsurunu oluşturan pozitif yani bulunması

gereken unsurlara değineceğiz. Bunlar davranış, sonuç ve nedensellik bağıdır.

Suçun maddi unsuru, haberleşme dokunulmazlığını ihlâl niteliğini taşıyan

her türlü harekettir . TCK md. 132’de düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçu

üç farklı şekilde işlenebilir:

A. HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLÂL

Mülga TCK 195. maddede haberleşmenin gizliliğinin “açmak”, “ele

geçirmek” ve “neşir ve işaa” fiilleri ile işlenebileceğini düzenlemiştir. 5237 sayılı

TCK md. 132/1 düzenlemesinde ise, haberleşmenin gizliliğine müdahale oluşturan

herhangi bir fiille bu suç işlenebilir.

Haberleşmenin gizliliğinin ihlâli fiillinin ne şekilde yapıldığı önemli değildir.

Bir mektubun açılarak okunması, mektup açılmadan içindeki yazıların zarfın

dışından okunması, bir telefon konuşmasının paralel hattan dinlenilmesi, telefonun

uydu vasıtası ile dinlenilmesi, hatta çıplak kulakla dinlenilmesi gibi durumlarda

haberleşmenin ihlâli söz konusu olacaktır.

Eğer bu müdahale sırasında haberleşmenin içeriği kayda da alınmış ise; md.

132/1 c.2 fail hakkında daha ağır bir yaptırım öngörülmüştür. Kayda alma, bir

konuşmanın ses kayıt cihazı ile tespiti, mektupta yazılı olanların bir başka kağıda

aktarılması, hatta mektupta yazılı olanların okunarak banda alınması şeklinde

olabilir.

Haberleşme gizliliğinin bir aletle, ses alma cihazıyla ihlâl edilmesinin md.

133’te düzenlenen “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması”

suçu oluşturduğu ileri sürülmüş ise de md. 133’ün uygulaması için konuşmaların

haberleşme olması aranmadığı gibi md. 132/1 c.2’de “haberleşme içeriklerinin kaydı

suretiyle gerçekleşirse” sözü edildiğinden, bu görüşe katılmıyoruz.

Bu suç haberleşmeye taraf olmayan üçüncü bir kişi tarafında işlenmesi

gerektiğinden haberleşmenin taraflarının haberleşme içeriğini açıklamaları

durumunda bu suç değil yerine göre md. 132/3’te düzenlenen suç söz konusu

olabilecektir.

“Haberleşme” zorunlu olarak en az iki kişi arasında ve bir araçla yapılan

iletişimi ifade ettiğinden kişiler arasında haberleşme niteliğinde olmayan

konuşmaların çıplak kulakla dinlenmesi bu suçu oluşturmaz. Konuşmanın bir

aletle dinlenilmesi durumunda md. 133’te düzenlenen suç oluşabilecektir.

B. KİŞİLER ARASINDAKİ HABERLEŞME İÇERİKLERİNİ İFŞA

Haberleşmenin içeriğinin ifşa edilmesi suçun maddi unsurunu oluşturur.

Kökeni Arapça olan İfşa kelimesi “meydana çıkarma, açığa vurma, gizli bir şeyi

yayma” anlamına gelmektedir. İfşa Kanunun 132/2 maddesi anlamında haberleşme

içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelmektedir. Kanunu

hazırlık aşamasında Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasında maddede geçen

“ifşa”nın, birçok terimde yapıldığı gibi, Türkçeleştirilerek “açıklama” kelimesi

önerilmiş ise de görüntünün açıklanamayacağı nedeniyle “yayma” anlamına geldiği

belirtilen “ifşa” muhafaza edilmiştir.

İfşanın aleni bir şekilde yapılması aranmaz. Yani ifşa herkesin duyup

görebileceği yerde yapılabilir ancak bu şart değildir.

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa suçu bakımından da hâkim

kararıyla yapılan bir tespit, elkoyma, içeriği öğrenme ve bu haberleşmenin içeriğini

öğrenmesi gerekenlere yapılacak ifşa suç sayılmayacaktır. Ancak, hâkim kararıyla

yapılan bir dinleme sonuçlarının hukuka aykırı şekilde kamuoyuna veya bir basın

mensubuna verilmesi ve bu basın mensubunun da bu bilgileri gazetesinde

yayınlaması fiilleri, hem kamu görevlisi ve hem de basın mensubu bakımından md.

132/2’nin ihlâli sayılacaktır.

İfşanın bir kişiye yapılması ile birden fazla kişiye yapılması arasında fark

yoktur. Haberleşmenin içeriğinin tümünün ifşası şart olmayıp açıklanan şeyin

haberleşmenin içeriği ile ilişkili olması ve haberleşmenin kimler arasında

yapıldığının belli olması aranır. İfşa açık veya örtülü olabileceği gibi yazılı ve

sözlü de olabilir.

C. KENDİSİYLE YAPILAN HABERLEŞMELERİN İÇERİĞİNİ İFŞA

Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın

alenen ifşa eden kişinin cezalandırılacağı md. 132/3’te düzenlenmiştir. Bu şekilde

kişinin kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini mesela telefon görüşmelerini

kayda alması suç sayılmamış fakat bunların kasten aleni bir şekilde ifşa edilmesi suç

sayılmıştır. Burada suçun maddi unsuru alenen ifşadır. İfşa için yukarıda yaptığımız

açıklamalar burada da geçeridir.

Alenen ifşa, haberleşmenin içeriğinin, herkesin duyabileceği, göreceği yerde

veya basın yayın araçları yoluyla açıklanmasıdır.

Burada aleniyetin aranmasının özel hayatın korunması bakımından hatalı

olduğu belirtilerek eleştirilmiştir. Birey tarafından bir başkası ile yaptığı

haberleşmenin içeriğinin herhangi bir üçüncü kişi tarafından öğrenilmesine izninin

olabileceği veya sadece bu fiilin makul görülebileceğinin kabul edilemez olduğu

belirtilerek üçüncü fıkranın “Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer

tarafın rızası olmaksızın ifşa eden veya bir başkasının öğrenmesini ya da dinlemesini

sağlayan kişi … cezalandırılır” şeklinde olması önerilmiştir. Bizce de bu fıkrada

aleniyet unsuruna gerek görülmeden ifşa yeterli görülmeliydi.

Ayrıca suçun oluşabilmesi için ifşanın, haberleşmenin diğer tarafının “rızası

dışında” gerçekleşmesi gerekir. Fıkradaki “rıza dışılık” suçun hukuka aykırılık

unsuru ile değil, tipiklik unsuru ile ilgilidir.

Hem “aleniyet” hem de “diğer tarafın rızasının olmaması” suçun

unsurlarından sayıldığından, failin fiilini aleni bir şekilde yaptığını ve diğer tarafın

rızasının olmadığını bilmesi gerektiği kabul edilecektir.

Üçüncü fıkradaki suçla ilgili olarak açıklanması gereken bir husus da, kişinin

kendisiyle yapılan bir telefon görüşmesini kayda alarak veya kendisine gönderilen

bir mektup içeriğinden yola çıkarak, bu kayıt veya mektubun savcılığa veya

mahkemeye sunulması durumunda suçun oluşup oluşmayacağı sorunudur. Kanunda

bu fiili suç sayan ve hukuka aykırı olduğunu gösteren bir hüküm bulunmaması

bireyin kendisiyle yapılan bir görüşme içeriğini delil olarak kullanmasında hukuka

aykırılık olmayacağı sonucuna ulaşmamıza yol açmaktadır. Bu bakımdan,

bankaların, borsa aracı kurumlarının veya yapılan telefon konuşmaları ile

görüşmeleri, yaptıkları iş gereği kayda almak zorunda olan ve isteyen kişi ve

kurumların, telefon görüşmelerini sadece kayda alması ve bilgilerin doğruluğunu

değerlendirmekte işin gereği olarak kullanmasında bir hukuka aykırılık

oluşmayacaktır.

6. SUÇUN MANEVİ UNSURU

Ceza hukukunda bulunan “fiilin subjektifliği ilkesi” gereği suçtan söz

edilebilmesi için failin tipe uygun ve zararlı bir fiil gerçekleştirilmesi yeterli

görülmemiş ayrıca bu fiilin psikolojik yönden de faile bağlanabilmesi aranmıştır.

Manevi unsur, işlenen fiil ile fail arasındaki manevi bağı ifade etmektedir.

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçu “kasıt”la işlenebilir. Mülga Türk Ceza

Kanununun aksine Türk Ceza Kanununda kastın tanımı belirtilmiştir. Kanunun 21/2

maddesine göre “Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleştirilmesidir.” Bu tanım, failin, suçun kanuni tanımındaki unsurları değil suç

teşkil eden fiili gerçekleştirdiği belirtilerek eleştirilmiştir.

Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek

gerçekleştirilmesi olduğuna göre kastın varlığı için, “suçu oluşturan fiilin kanunî

tanımında yer alan unsurların bilinmesi” ve “söz konusu fiilin irade edilmesi”, olmak

üzere iki unsur aranacaktır. Bu çerçevede yukarıda suçun maddi unsurları olarak

saydığımız davranış ve sonucun failce bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi halinde

haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun manevi unsurunun oluştuğu söylenebilecektir.

Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden

kimsenin cezalandırılacağı md. 132/2’de belirtilmiştir. Burada, failin sahip olması

gereken hukuka aykırılık bilinci ceza hukukuna aykırılık değil ceza hukuku dışında

kalan hukuka aykırılık olup; Kanunun hukuka aykırılık bilinci aradığı bu gibi

hâllerde, bu konuda yapılan hata kastın oluşmasını önleyerek fiil üzerinde hataya

neden olacaktır.

Yüklenen suç açısından failin kastının veya taksirinin bulunmaması

durumunda CMK md.223/2 (c) uyarınca sanığın beraatine karar verilecektir. Ancak,

223/3 (d) bendi “kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi” durumunda, yani

sanığın kastını veya taksirini ortadan kaldıran bir hatanın bulunması hâlinde sanık

beraat etmeyecek hakkında verilecek “ceza verilmesine yer olmadığı hükmüyle

yetinmek zorunda kalacaktır. Bu durumda sanık tam bir aklanmaya

kavuşamayacaktır.

Olası kasıtla da suçun işlenmesi mümkündür. Örneğin; kendisine gönderilen

bir mektubu (kendisi yayınlamayarak veya aleniyet unsuru gerçekleşmeden) gazeteci

olan bir arkadaşına okuması veya suretini vermesi sonucunda, gazetecinin de bu

mektubu gazetede yayınlaması durumunda kişinin olası kasıtlı olduğu

söylenebilecektir, zira bu örnekte fail suçun kanuni unsurunun gerçekleşebileceğini,

mektubun basın yayın organlarında yayınlanabileceğini öngörmektedir. Olası kasıt

durumunda faile verilecek ceza TCK md. 21/2 uyarınca indirilir.

Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın

alenen ifşa eden kişinin bu ifşayı kasten aleni bir şekilde yapmış olması aranır. Söz

gelimi kişi kayda aldığı kendisiyle yapılan görüşmelerin bilgisi ve isteği olmaksızın,

yani kastı olmaksın ve hatta taksiri ile ele geçirilmek suretiyle ifşa edildiğini iddia

edecek olursa bu durumda alenen ifşadan bahsedilemeyeceğinden suç da

olmayacaktır.

7. HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ

Özel hayatın gizliliğinin ihlâli, kural olarak hukuka aykırıdır. Fakat özel

hayatın gizliliğinin ihlâl eden kişi, bu ihlâli gerçekleştiren fiilini, hukukun kendisine

tanıdığı bir yetkinin kullanılması veya yüklediği bir görevin yerine getirilmesi

sonucu işlediğini söyleyerek eyleminin suç olmadığını ileri sürebilir. “Mazeret

nedenleri” veya “suçu ortadan kaldıran objektif nedenler” adı da verilen ve Ceza

Kanununda “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında

düzenlenen bu nedenler, fiilin hukuka aykırı olmasını önler ve onu hukuken meşru

veya hukuka uygun bir fiil olarak ortaya çıkmasını sağlar.

Hukuka uygunluk sebepleri; görevin yerine getirilmesi, meşru savunma,

hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası olarak incelenebilir.

A. GÖREVİN YERİNE GETİRİLMESİ

Görevin yerine getirilmesine dayanan hukuka uygunluk nedeni hukuk

düzeninin kendisi ile çelişkiye düşmesini engelleyen ilkenin bir ifadesini

oluşturmaktadır. Burada, görev kanundan doğabileceği gibi amirin emrinden

kaynaklanabilir (md. 24).

a. Kanunun emrinin yerine getirilmesi

Görevin kanundan kaynaklanması hâli TCK’nın 24. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenmiştir. Maddedeki “kanun” ibaresini “hukuk normu” olarak

anlamak gerektiği belirtilmiştir. Kanunun emrini yerine getiren kişiden, kamu

hizmetini gören kişi değil ama, kamu erkini kullanan kişi, yani eski deyimle

“memur” anlamak gerekmektedir. TCK’nın 24/1 maddesinde “Kanun hükmünü

yerine getiren kimseye ceza verilmez” denmektedir. Örneğin, ölüm cezasını yerine

getiren cellat, başkasının onuruna dokunan beyanda bulunan tanık, silah kullanan

polis, kanun hükmünü yerine getirdiğinden eylemi suç oluşturmayacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen adlî arama, elkoyma (CMK

md. 116 vd.) ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK md. 135 vd.),

teknik araçlarla izleme tedbirleri ile kişilerin özel yaşamına müdahale edilmektedir.

Bu tedbirler hakkında tedbir uygulanan kişinin haberleşme hürriyetine ve özel

hayatının dokunulmazlığına bir müdahâle niteliğinde olması sebebiyle bu tedbirlerin

uygulanması sıkı koşullara bağlanmıştır. Bunların uygulanması kural olarak hâkim

kararına bağlıdır. Gecikmesinde sakınca olan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı

emri gerekir. Arama ve elkoyma, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde kolluk

amirinin yazılı emri ile de yapılabilir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık

olmayan alanlarda yapılacak arama için kolluk amiri emir veremez (bkz.: 119/1,

127/1, 129/1, 135/1). Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları derhal

Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilir. Elkoyma ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin

emirler yirmidört saat içinde; iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına

ilişkin emir ise, derhal hâkim onayına sunulmak zorundadır (CMK md. 127/3,

135/1). CMK düzenlemesine göre bazı işlemler ancak hâkim kararı ile

yapılabilecekken (md.128/9, 130/1, 134/1), hâkimin, bazı işlemler için yirmidört

saatte (md. 135/1), bazı işlemler için de kırk sekiz saatte karar vermesi hükme

bağlanmıştır (md. 127/3).

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve sinyal bilgilerinin

değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak Türk Ceza Kanununda yer alan;

Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (md. 79, 80),

Kasten öldürme (md. 81, 82, 83),

İşkence (md. 94, 95),

Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, md. 102),

Çocukların cinsel istismarı (md. 103),

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (md. 188),

Parada sahtecilik (md. 197),

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar

hariç, md. 220),

Fuhuş (md. 227, fıkra 3),

İhaleye fesat karıştırma (md. 235),

Rüşvet (md. 252),

Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (md. 282),

Silahlı örgüt (md. 314) veya bu örgütlere silah sağlama (md. 315),

Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (md. 328, 329, 330, 331, 333,

334, 335, 336, 337) suçları ile,

Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda

tanımlanan silah kaçakçılığı (md. 12) suçları,

Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı

fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını

gerektiren suçlar,

Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü

maddelerinde tanımlanan suçlar, hakkında uygulanabilir. Bu tedbirlere

başvurulabilmesi için suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve

başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması da aranmaktadır. Tedbirler

belirli sürelerle sınırlı tutulmuştur (md. 135/3-4).

136 ncı maddede, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin

bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci

madde hükmü uygulanamayacağı isabetli bir istisna olarak belirtilmiştir. Bu,

savunma görevinin dokunulmazlığı yönünden gerekli ve yerinde bir düzenlemedir.

Yine CMK 140. maddede teknik araçlarla izlemenin belli suçların

soruşturmasına yönelik olarak uygulanabileceği belirtilmiştir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında,

yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci

maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini

uyandırabilecek bir delil elde edildiğinde delil muhafaza altına alınarak durum

Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir (md. 138/2). Yargıtay Ceza Genel Kurulu,

Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı bir davanın

temyiz incelemesinde verdiği kararda, tesadüfen elde edilen telefon konuşma

tutanağının, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ile ilgili olduğunu, bu suçun da

135. maddede sayılan katalog suçlar arasında olmadığını, bu nedenle delilin de

değerlendirmeye esas alınamayacağını belirtmiştir. Ancak aynı karara karşı oy

yazan muhalif üye A.S. Ertosun, “Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek

soruşturma yapılabilecek ve delil başlangıcı olarak kullanılabilecektir. Zira hâkim

kararı ile kişinin özel yaşamına girildiğinden, haksız ve keyfi değil, yasaya uygun bir

müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar

verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul

edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için delil tamamen yasaldır. Resmî

olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir.

Önemli olan kanıt araştırmasındaki doğruluktur ve bunun kötüye kullanılmamasıdır.

… AİHM’si, her olayın kendi içinde değerlendirilmesinin gerektiğini, mahkemelerin

hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini

kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davalar). CMK’nın 217.

maddesi “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış

delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir

edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat

edilebilir.” hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delil

serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun

ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul

etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS’nin 6.

maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmamaktadır ”

görüşüyle telefon tutanağının yasal delil olduğunu belirtmiştir.

CMK md. 135’teki iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik

koruma tedbirlerini ancak kolluk güçleri uygulayabilir. Bu koruma tedbirlerini

yürütüm yetkisi Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde kurulan ve bu kurum

başkanına doğrudan bağlı bulunan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na aittir

(PVSK Ek md. 7/10).

Suçun önlenmesine yönelik olarak özel hayata müdahale önleme amacıyla

yapılan adlî aramalarda söz konusu olabilmektedir. Önleme amacıyla yapılan adlî

aramanın esasları Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ve Adlî ve Önleme Aramaları

Yönetmeliğinde belirlenmiştir.Önleme araması, makul ve kabul edilebilir bir

sebebe bağlı olarak, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın

veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi,

taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya

eşyanın tespiti, amacıyla, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve

eşyasında yapılan arama işlemidir (Arama Yön. 19/2). Önleme araması da hâkim

kararı ile yapılabilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, mahallin en

büyük mülki amirinin yazılı emriyle önleme araması yapılabilir (Arama Yön. md.

19/1, 20/1,2).

2559 sayılı PVSK’nun 9. maddesi 02.06.2007 tarihli 5681 sayılı Kanunun

3. maddesi ile değiştirilmiş, bu değişiklik neticesinde maddede suçu önlemenin

yanında tehlikeyi önlemek için önleme araması yapılması da öngörülmüştür. Bu

düzenlemenin yeni bir önleme araması sebebi olmadığı, aranan eşya kişinin üzerinde

veya aracında olacağına göre, bu eşyanın kişiden bağımsız olarak tehlike

oluşturmasının düşünülemeyeceği, bu eşyanın kişilere, cana veya mala karşı tehlikeli

olarak kullanılması durumunda ise her zaman suç olarak karşımıza çıkacağı

belirtilmiştir.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve

eklentilerinde önleme araması yapılamaz (PVSK md. 9/5; Arama Yön. md. 19).

PVSK’da 5681 değişiklikleri ile önleme aramasının sonucunun, arama kararı

veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirileceği hükmü getirilmiştir

(PVSK md. 9/son).

Yönetmelikte, hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emri olmaksızın adlî

veya önleme araması yapılabileceği belirtilmişse de (Arama Yön. md.8, 9/1, 18, 25);

bu düzenlemenin “ … usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu

sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili

kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası

aranamaz …” biçimindeki Anayasa md. 20/2 hükmüne aykırıdır. Danıştay 10´uncu

Dairesi´nin 13.03.2007, 2005/6392-2007/948 sayılı kararı ile Arama Yönetmeliğin;

8´inci maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde,

yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada," ibaresi ile

30´uncu maddesinin birinci fıkrasının ve 8´inci maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin

rızası..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

Danıştay’ın iptal kararı açıklanmadan, henüz yürürlüğün durdurulması

aşamasında iken Yargıtay Ceza Genel Kurulu “hukuka aykırı biçimde” elde edilen

delillerin, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamayacağını,

hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu

bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkûmiyet

için yeterli olduğunu karara bağlamıştır. Ancak bu kararda yazılan karşı oy görüşleri

de oldukça dikkate değerdir. Bu karşı oy yazısında; kişinin konutunda yapılacak

aramalarda rızanın söz konusu olamayacağı, “özel hayatın gizliliği” ve “konut

dokunulmazlığı” haklarının Anayasa´ya göre “vazgeçilmez” haklardan olduğu, arama

konusunda “rıza ile arama” şeklinin kanun ile de düzenlenemeyeceği, böyle bir

düzenleme yapılsa da Anayasa´ya aykırı olacağı belirtmiştir. Karşı oyun devamında

da; hukuka aykırı olarak sanıktan alınan ifadeden veya hukuka aykırı yapılmış bir ev

araması sonucunda elde edilen delilden yola çıkılarak başka delillere ulaşılabilirse

de, bu durumda ortada hukuka aykırı delil niteliği taşıyan bir ifade veya arama

sonucunda elde edilen bir delillerin mevcut olduğu, bu delillerin de yargılamada

kullanılamayacağı, hukuka aykırı yapılan arama sonucu elde edilen delilin

yargılamada kullanılmamasının yeterli olmadığı, bu deliller vasıtasıyla elde edilen

delillerin de hukuka aykırı olduğundan yargılamada kullanılmaması gerektiği

belirterek bir adım daha ileri gitmiştir.

5379 sayılı Kanunla, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803

sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat

Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununda yapılan değişiklikler, kolluk

güçleri ve MİT’in, suçun önlenmesi amacına yönelik, telekomünikasyon yoluyla

yapılan iletişimin tespiti, dinleme, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, kayda

alınması ve ayrıca teknik araçlarla izleme işlemlerine ilişkin kurallar içermektedir.

Önleme amaçlı bu işlemler her suçun önlenmesi için değil ancak sınırlı sayıda

suçun işlenmesinde söz konusu olabilir. Demokratik toplumlarda, böylesine ciddi

sonuçları olan bir tedbirin uygulanabileceği suçlar yönünden bir sınırlama getirilmesi

bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Önlenme amaçlı, telekomünikasyon yoluyla

yapılan iletişimin tespiti, dinleme, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, kayda

alınması için kural olarak hâkim kararı ile yapılabilir. Ancak, gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde yetkili amirin yazılı emriyle, bu işlemler yapılabilir. Bu emri

verebilecek amirler 5379 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile açık şekilde

belirtilmiştir. Bu amirler, Emniyet Teşkilatı için Emniyet Genel Müdürü veya

istihbarat dairesi başkanı, Jandarma Teşkilatı için Jandarma Genel Komutanı veya

istihbarat başkanı, MİT için ise, MİT müsteşarı veya yardımcısıdır. Gecikmesinde

sakınca bulunan hallerde verilen bu yazılı emirlerin, yirmi dört saat içinde hâkimin

onayına sunulması ve hâkimin de kararını en geç yirmi dört saat içinde vermesi

gerekir.

Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi durumunda

işlem derhal sonlandırılmak ve kayıtlar on gün içinde yok edilmek zorundadır

(PVSK Ek md. 7/2,4; Jan. K. Ek md. 5/1,7; MİT K. md. 6/2,6). Verilerin yok

edilmesine dair düzenleme, iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen verilerin

amaç dışı kullanımını önlemeye ve özel hayata yapılan müdahâlenin etkilerini bir

nebze de olsa hafifletmeye yöneliktir.

Önleme amaçlı bu tedbirlerin kısa sürede tedbirden istenen sonucu

vermeyeceği, sürenin fazla uzun olması durumunda da tedbirlerin orantılılık ilkesi

açısından sakıncalar ortaya çıkacağı gerçeği doğrultusunda genellikle denetlemenin

bir ay ile altı ay arasında sınırlanması yoluna gidilmektedir. Bu süreler ilgili

Kanunlarda belirtilmiştir (PVSK Ek md. 7/4; Jan. K. Ek md. 5/3; MİT K. md.6/6).

Bu süreler sonunda suç bulgusuna rastlanmazsa kayıtların yok edileceği

düzenlenmiştir (PVSK Ek md. 7/5; Jan. K. Ek md. 5/4; MİT K. md.6/5).

İlgili teşkilatın istihbarat görevlileri hâkim kararlarını veya yazılı emirleri

yerine getireceklerdir (PVSK Ek md. 7/8; Jan. K. Ek md. 5/7; MİT K. md.6/7). Bu

işlemleri Telekomünikasyon Kurumu bünyesindeki Telekomünikasyon İletişim

Başkanlığı adlı merkez yürütecektir (PVSK Ek md. 7/10; Jan. K. Ek md. 5/1,; MİT

K. md.6/2).

Telekomünikasyonda yapılan iletişim denetlenmesine ilişkin detaylar

Başbakanlık tarafından çıkarılan 10.11.2005 tarih ve 25989 sayılı

“Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal

Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile

Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında

Yönetmelik” ile düzenlenmiştir.

Önleme amaçlı teknik araçlarla izleme için ise mutlaka hâkim kararı gerekir

(PVSK Ek md. 7/6; Jan. K. Ek md. 5/5).

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun md.68/2 gereği

hükümlü tarafından gönderilen veya kendisine gelen mektup, faks ve telgrafların

mektup okuma komisyonu tarafından denetlenmesi de kanunun verdiği yetkiye

dayandığından suç oluşmaz.

Son zamanlarda sıkça tartışma konusu olarak karşılaştığımız bir olgu olan

özel güvenlik hizmetlerinin düzenlenmesi 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine

Dair Kanunla düzenlenmiştir.

ÖGHK md. 7/a uyarınca özel güvenlik görevlilerin yetkisi, koruma ve

güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu

kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik

sistemlerinden geçirmek şeklinde tanımlanmaktadır. Arama Yön. md. 25/son’da

“umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin

girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır.

Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde

kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin

ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk

güçleri tarafından da yapılabilir.” denilerek bu yetkinin ne şekilde yerine

getirileceği belirtilmiştir.

Özel güvenlik görevlilerinin kolluk görevlileri gibi yakalama ve arama

yetkileri varsa da (ÖGHK md. 7/c,d,j) olağan yetkilerini duyarlı kapıdan geçirme, bu

kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik

sistemlerinden geçirme şeklinde yani yoklama şeklinde kontrol yapmaksızın ancak

elektronik sistemlerle yapabilirler (ÖGHK md. 7/a).

Kamuya açık alanlarda özel güvenlik görevlilerince yapılacak üst araması

genel kolluğun gözetim ve denetiminde yapılmak zorundadır (ÖGH Yön. md. 14/2;

Arama Yön. md. 23/2).

b. Emrin yerine getirilmesi

Görevin yerine getirilmesinin bir emrin uygulanmasından kaynaklandığında

da haberleşmenin gizliliğini ihlâl fiilleri suç sayılmaz. Memur kural olarak amirinden

aldığı emri içerik açısından suç teşkil edip etmediğini denetlemek zorundadır.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemeyeceği, aksi takdirde

yerine getiren ile emri verenin sorumlu olacağı Kanunun 24. maddesinde açıkça

düzenlenmiştir.

Askeri Ceza Kanununun 41/2 nci maddesinde hizmete ilişkin hususlarda

verilen emrin suç oluşturması hâlinde bu suçun işlenmesinden emri verenin sorumlu

olacağı belirtildikten sonra üçüncü fıkrasında, fiilin adlî veya askeri bir suç teşkil

ettiğini bilen ve emri yerine getiren astın da sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Polis

ve asker mensuplarının, ilgili mevzuatları gereğince üstlerinin emirlerine mutlak

uymaları gereken hâllerde, emri alan bu emri yerine getirmek zorunda olduğundan

Anayasanın 137/3 ve TCK’nın 24/4 üncü maddeleri gereğince emri veren sorumlu

olacaktır.

Özel hayatın gizliliğinin ihlâli, devlet memurları tarafından resmi bir görevin

görülmesi çerçevesinde (istihbarat görevi gibi) kişilere karşı işlenebilir. Bu şekilde

elde edilen haberleşme içeriklerinin açıklanması fiili hukuka uygun hale getirmez.

Bu nedenle, demokratik sistemlerde, devletin korunması amacıyla dahi olsa, hukuka

aykırı araçlar kullanılarak bilgi edinilmesi ve bu bilgilerin açıklanması hukuka

aykırıdır.

B. MEŞRU SAVUNMA

Kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi

veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı

ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu varsa failin meşru savunma durumunda

olduğu kabul edilir. Kanunda kişinin kendi lehine meşru müdafaanın yanında üçüncü

kişinin lehine de meşru müdafaa kabul edildiğinden, kurumun esası, kişinin kendini

koruma içgüdüsü ile değil, ancak saldırıya uğrayan hakkın diğerinden üstün olduğu

düşüncesi ile açıklanabilir.

Meşru savunmanın şartları saldırıya ilişkin şartlar ve savunmaya ilişkin şartlar

olarak incelenebilir. Ortada bir saldırının olması, saldırının bir hakka yönelmiş

olması, saldırının haksız olması, saldırı fiilinin haksız olması ve gerçekleşen,

gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak saldırının mevcut olması, saldırıya ilişkin

şartlar olarak sayılırken; savunmaya ilişkin şartlar ise, savunmanın zorunlu olması ve

savunmanın saldırı ile oranlı olmasıdır. Örneğin, kendisine bir iş yaptırılmak için

rüşvet verildiği, rüşvetsiz hiçbir iş yapmadığı isnadıyla karşı karşıya kalan kamu

görevlisi, bu isnatları yapan kişi ile yaptığı ve kayda aldığı, yapılan işin zaten

yapılması gerektiği bu yönde bir tavassutta bulunulmasının gereksiz olduğunun

konuşulduğu, telefon görüşmelerinin içeriklerini alenen ifşa ettiğinde artık md.

132/3’teki suç oluşmayacak failin kendi şeref ve kişiliğine yönelen haksız saldırıyı

önlemek için meşru savunma durumunda olduğu kabul edilecektir.

C. HAKKIN KULLANILMASI

Mülga TCK’da yer almayan bu hukuka uygunluk nedenine 5237 sayılı

Kanunun 26. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, hakkını kullanan kimseye ceza

verilmez.

Hakkını kullanan bir kimse, hukuka aykırı olarak hareket etmiş olmaz. Bu

nedenle TCK md.26’nın birinci fıkrasında hakkın kullanılması hukuka uygunluk

nedeni olarak düzenlenmiştir. Hukuk düzeni bir kimseye belirli bir hakkı kullanma

yetkisi verirken, o hakkın kullanılmasının bir “hukuka uygunluk nedeni”

oluşturduğunu açık şekilde belirtmiştir. CMK’nın 45 ve devamı maddeleri

gereğince tanıklıktan çekinme hakkı olup da bu hakkını kullananların tanıklıktan

kaçındıkları ileri sürülemez.

Hukuka aykırılık kavramı bir bütün olduğundan, başka bir hukuk dalında

eyleme verilen izin, o eylemi ceza hukuku açısından da hukuka uygun duruma

getirir. Hakkın kullanıldığı durumlarda, başkalarının yararı ile hakkın kullanılması

çatışsa dahi, hukuk düzeni hakkını kullanan kimsenin eylemine üstünlük tanır.

Şikâyet hakkı, zilyetliğin korunması, savunma hakkı, bir meslek ve sanatın icrası,

hakkın kullanılması niteliğindedir.

Hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi

için üç koşul aranır:

Fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilen, kullanılabilmesi için bir

yargı kararı veya herhangi bir makamdan karar alınmasının gerekmediği, hukuk

düzenince kabul edilmiş subjektif bir hakkın bulunması.

Hakkın kullanılması ile işlenen suç arasında nedensellik bağının

bulunması.

Failin davranışının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmaması.

Basın özgürlüğünün kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi

için bu hakkın belli sınırlar içinde kullanılması zorunludur. Bu sınırlar doğruluk,

güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık, kamusal yarar ve ölçülülük

olarak sayılabilir.

Haberin doğruluğu konusunda iki düşünce vardır. Haberin konusunun maddî

anlamda gerçek olması, haberin olayın oluş biçimine uygun olarak verilmesini ifade

eder. Haberin edinilme yolunun hukuka uygun olması ise, haberin elde ediliş

biçimindeki hukuka uygun olmasıdır. Haber maddî anlamda gerçek olmasa bile, elde

ediliş biçimi itibariyle hukuka uygunsa, haber doğru sayılmaktadır. Basının işleyiş

hızının zorunlu bir sonucu olarak her haberin mutlak gerçekliğinin araştırılması

mümkün görülmemiştir. Haberin şekli gerçekliği denilen, Yargıtay’ın da kullandığı

bu ilkeye uyulduğunda, haberin doğru olduğu kabul edilir, dolayısıyla fiil suç

sayılmaz.

Haberin güncel olması gerekmektedir. Güncel olmayan bir haberin

yayınlanması, yayınlanan haberde taraflı davranıldığı sonucunu doğurur. Bu nedenle

güncellik basının haber verme hakkının bir sınırını oluşturur.

Basın özgürlüğünün bir başka sınırını konu ile ifade arasındaki düşünsel

bağlılık oluşturur. Konu ile ilgisiz şekilde kişilerin onur ve şerefine saldırı olması

haber verme hakkının kullanılması ile bağdaşmaz.

Kamu yararı bulunmadığı durumlarda, basın özgürlüğünün kullanılması

sınırlandırılır. Haber verme hakkını kullanma adı altında, sıradan bir vatandaşın

plajda mayolu görüntülerinin yayınlanmasında bir kamu yararı yoktur.

Ölçülülük, olayın abartılmamasını, bir haberin gereğinden çok genişletilerek

kamuoyunu etkileyecek duruma dönüştürülmemesini ifade eder. Basının haber verme

hakkının hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için haberin olayın

oluşuna göre ölçülü olması gerekmektedir.

D. İLGİLİNİN RIZASI

İlgilinin rızası olarak hukuka uygunluk nedeni mülga TCK’nın aksine, 5237

sayılı TCK’da açık biçimde düzenlenmiştir. Buna göre “Kişinin mutlak surette

tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde

işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”. Şikâyete bağlı suçtan dolayı “mağdur”

şikâyetçi olmadığını bildireceğinden maddede “mağdur” yerine “kişi” ibaresinin

kullanılmış olması eleştirilmiştir.

Haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçlarından olan “kendisiyle yapılan

haberleşmenin içeriğini ifşa” (md. 132/3) suçunda, suçun pasif sujesinin rızasının

bulunmaması suç tipinin varlığı yönünde gerekli görülmektedir. Burada rızanın

varlığı halinde, suçun varlığı için kanunun aradığı şartlardan biri, yani rızanın

yokluğu, bulunmadığından suç gerçekleşmez.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal (md. 132/1) ve kişiler arasındaki

haberleşmenin içeriklerini ifşa (md. 132/2) suçlarında ise mağdurun rızasının işlevi

“kendisiyle yapılan haberleşmenin içeriğini ifşa” (md. 132/3) suçundaki durumdan

farklıdır. Bu durumlarda, yani 132. maddenin 1 ve 2. fıkralarında mağdurun rızası

olsa da suçun unsurları tamam olduğunda suç oluşmuştur ancak suçu öngören norm

ile korunan varlığın hamilinin rızasının etkisiyle fiil cezalandırılmaz hale

gelmektedir. Burada rıza fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır dolayısıyla bir

hukuka uygunluk nedeni oluşturur.

Rızanın mutlak suretle tasarruf edilebilen haklara ilişkin olması aranmış ise

de bu tür hakların hangileri olduğu gösterilmemiştir. Özel sırların ihlâl

edilemezliğine ilişkin hakların genellikle tasarruf edilebilir oldukları kabul

edilmektedir.

Rızanın fiilin hukuka aykırılığını bertaraf edebilmesi için, bunun geçerli bir

rıza olması gerekir. Kural olarak rızada bulunmaya yetkili kişi, suçun hukuki

konusunu oluşturan menfaatin sahibi, yani suçun pasif sujesi, yani haberleşmesi ihlâl

edilen kişidir.

Kişinin özel hayatının ihlâl edilmesine yönelik rızası, ihlâl başlamadan önce

ya da en geç ihlâl sırasında olmalıdır. İhlâl gerçekleşene kadar verilen rızadan

vazgeçilebilir.

Rızanın açıklanma biçimi önemli değildir. Rıza açık olabileceği gibi örtülü de

olabilir. Örneğin telefon bankacılığı hizmeti veren bankalar konuşmanın başında

konuşmaların kayda alınacağını belirtmektedirler. Bu durumlarda telefon

konuşmasını kesmeyerek müşteri hizmetleri temsilcisi ile konuşmaya devam eden

müşteri buna örtülü olarak rıza göstermektedir. Yerine göre hak sahibinin sessiz

kalması veya bir işareti yetebilir, yeter ki bunlar tereddüde ve karışıklığa yer

vermeyecek bir anlama sahip bulunsun.

Rıza hukuka ve ahlaka aykırı olmamalı ve açıklama rıza gösterilen kısımla

ilgili olmalıdır.

İhlâline rıza gösterilen özel hayat olayı birden çok kişiyi ilgilendiriyorsa

rızanın geçerliliği için bunların hepsinin rızası aranmalıdır. Aksi takdirde, rıza

göstermeyenlere yönelik olarak suç oluşacaktır.

Gazeteciler haber kaynakları ile telefonda konuşurken, bu görüşmelerin kayda

alındığını, bu kayda alınmaya ve bu kaydın yayınlanmasına rızalarının olup

olmadığını sormak durumundadırlar. Aksi durumda bu konuşmalar yayınlandığında

konuşmanın yapıldığı kişi kayda alınmaya ve yayınlanmaya rızasının bulunmadığını

söyleyerek gazetecinin cezalandırılmasına yol açabilecektir.

Rızanın geçerliliğinin şartları ile ilgili olarak anlatılanlar, rızanın veya rıza

yokluğunun suçun unsuru olduğu durumlar için de geçerlidir.

8. NİTELİKLİ HÂLLER

Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile

yayınlanması hâli bu suçun nitelikli hâlini oluşturur.

137. maddede, kanunun bu bölümünde, dolayısıyla 132. maddede,

düzenlenen suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren nitelikleri hâlleri

düzenlenmiştir. Buna göre; Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki

kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan

yararlanmak suretiyle, haberleşmenin gizliliği ihlâl edildiğinde fail hakkında

hükmolunacak ceza yarı oranında artırılacaktır.

9. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. TEŞEBBÜS

TCK teşebbüsü “Kişinin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle

doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle

tamamlayamama”sı olarak tanımlamıştır.

Mülga TCK, tam teşebbüsü ve eksik teşebbüsü ayrı ayrı düzenleyerek farklı

cezalar öngörmüş iken; 5237 sayılı TCK bu ayrımı benimsememiştir.

132. maddede düzenlenen üç suça teşebbüs bakımından genel hükümler

uygulanır. Bu suçların kanuni tanımında ayrıca bir neticenin gerçeklenmesi

aranmadığından hareketin gerçekleşmesiyle suç tamamlanır. Bir diğer ifade ile bu

suçlar, sırf hareket suçu olduğu için ancak icra hareketlerinin tamamlanmaması

halinde teşebbüs söz konusu olabilir. İcra hareketlerinin bir oluşum sürecine sahip

bulunması veya parçalara bölünmesi durumunda teşebbüs söz konusu olabilir 195.

B. İÇTİMA

Kişi ceza kanununun birden fazla normunu ihlâl ettiğinde, ihlâl ettiği her bir

suçtan ayrıca sorumlu olacaktır. Ancak kanun bazı durumlarda birden çok ihlâli tek

suç saymakta ve faile tek ceza verileceğini öngörmektedir. İçtima TCK’da bileşik

(mürekkep) suç, zincirleme (müteselsil) suç ve fikri içtima başlıklarıyla

düzenlenmiştir.

TCK’nın 42. maddesinde bileşik suç “Biri diğerinin unsurunu veya

ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan” suç olarak

tanımlanmaktadır. Bu durumda bileşik suçtan bahsedebilemek için ya birden çok suç

bileşik suçun unsurlarını oluşturacak (yağma, tehdit gibi) yada bileşik suçu oluşturan

suçlardan biri diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olacaktır. Haberleşmenin içeriklerini ifşa

zorunlu olarak haberleşmenin gizliliğini ihlâli de gerektirdiği düşünülebilirse de

kanunda ayrı suç tipleri olarak düzenlendiklerinden fail hem ifşadan hem de

ihlâlden cezalandırılmalıdır. Suçları birbirinden ayrı kılan neticeleridir. Birinde

haberleşmenin gizliliği ihlâl edilmiş, diğerinde haberleşme içeriği ifşa edilmiştir. Suç

zamanları da birbirinden farklıdır. Gizliliği ihlâl, ifşadan çok daha önceki bir

aşamada oluşmaktadır. Burada geçitli suç da akla gelmemelidir. Çünkü ifşa suçunu

işleyebilmek için mutlaka ihlâl suçunun işlenmesi gerekir ise de bu suçları işleyen

kişinin aynı kişi olması gerekmez. Zira gizliliği bir başka kişi ihlâl etmiş ifşayı ise

daha başka bir kişi işlemiş olabilir. Haberleşmenin içeriği tesadüfen öğrenilmiş ve bu

içerik kasıtlı olarak ifşa edilmiş olabilir. Bu durumda faile sadece ifşadan ceza

verilebilecektir.

TCK’nın 43. maddesine göre “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında,

değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir

cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birden dörtte üçüne kadar artırılır”

Zincirleme suçu meydana getiren her suç ayrı bir suçtur, ancak failin iç dünyasında

bulunan tek suç işleme kararından ötürü tek suç sayılır. Gerçekten de fail mağdurun

telefonunu defalarca dinlemiş ise burada her bir dinleme ayrı ayrı cezalandırılmaz

ancak zincirleme suç nedeniyle verilecek cezada artırıma gidilir. Ancak fail kurduğu

sistemle birden çok kişinin telefonunu dinlemiş ise bu durumda her bir mağdura karşı

ayrı suç işlemiş kabul edilecektir. Aynı fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi ve her

defasında mağdurun aynı kişi olması koşuluyla haberleşme gizliliğinin ihlâli suçu

zincirleme biçimde de işlenebilir.

TCK’nın 44. maddesine göre “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun

oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı

cezalandırılır”. Haberleşmenin gizliliğini ihlâl edilirken kayda alınması da

mümkündür. Bu durumda fail, TCK md. 44 gereği daha ağır yaptırımı olan md.

132/2 c.2’yi ihlâlden cezalandırılmalıdır. Faile ayrıca md.132/1 c.1 uyarınca ceza

verilmez. Haberleşmenin içeriğinin ifşa edilmesi aynı zamanda hakaret suçunu da

oluşturuyorsa, md.132/2 ve 132/3 ile hakaret suçu arasında fikrî içtima kuralının

uygulanması yoluna gidilir.

Haberleşmenin içeriğini öğrenen kişi bunu ifşa etme tehdidiyle haksız bir

çıkar sağlayacak olursa, fail haberleşmenin gizliliğini ihlâl suçu yanında duruma göre

yağma (md. 148) veya şantaj suçundan da (md. 107) ayrıca cezalandırılacaktır197.

Eğer fail sadece haberleşmenin içeriğini öğrenmekle kalmamış söz gelimi mektubun

içindeki parayı da almış ise bu suç ile hırsızlık suçu içtima ettirilerek her iki suçtan

fail cezalandırılır198. Yargıtay 4. CD. 11.10.1990 tarih ve 5122/5007 sayı ile, mülga

TCK döneminde verdiği bir kararında, sanığın kendisine gelmeyen mektubun zarfını

içindeki parayı almak için açtıktan sonra parayı almaktan vazgeçtiği takdirde

eyleminden gönüllü olarak vazgeçen sanığın eyleminin md. 61/son uyarınca sadece

195. maddedeki suçu oluşturacağını, parayı da alması durumunda araç ve amaç

suçların ikisinin de oluşacağı belirtilerek sanığın md. 78 uyarınca hem hırsızlık

suçundan hem de md.195’te düzenlenen haberleşme hürriyetini ihlâl suçundan

mahkumiyetinin gerektiğini belirtmiştir (YKD. 1991, S.11, s.1738). Yargıtay’ın bu

kararının, ancak failin mektubun içeriğini öğrenmek amacı ile zarfı açtığı durumda –

ki karardan bu anlaşılamıyor- isabetli olabileceği belirtilmiştir199.

C. İŞTİRAK

TCK’nın 5237 sayılı TCK’da suça iştirak durumunda, iştirak edenlerin suçun

işlenmesindeki katkılarına göre farklı ağırlıktaki cezalarla cezalandırma yoluna

gidilmiştir. İştirakin türleri de müşterek faillik, azmettirme ve yardım etme olarak

karşımıza çıkar (TCK md. 37 vd.). Özel hayatın gizliliğini ihlâl suçları iştirak

hükümleri bakımından bir özellik göstermediğinden iştirakin her şekli mümkündür.

Bu suçlar, kanuni tanımı gereği tek kişi tarafından işlenebilen suçlar arasında

bulunmaktadır. İhlâli oluşturan hareketi tek kişinin icra ettiği hâllerde müstakil failce

işlenmiş bir suçtan söz edilecektir. Ancak ihlâl teşkil eden hareketlerin birden fazla

kişinin değişik şekillerdeki katılımıyla işlenmesi de mümkündür.

İhlâli oluşturan icra hareketleri üzerinde birden fazla kişi hakimiyet kuracak

şekilde işlemesi durumunda müşterek faillik söz konusu olur. Bu durumda tüm failler

suçun işlenmesinde sorumlu olur.

Özel hayatın gizliliğini ihlâl suçlarında dolaylı faillik de söz konusu olabilir.

İhlâl teşkil eden hareketleri iradesi üzerinde hakimiyet kurduğu kişi vasıtasıyla

gerçekleştiren kişi dolaylı fail olacaktır.

Bir başkasının özel hayatının gizliliğine ihlâlde bulunmayı düşünmeyen bir

kişiye, bu konuda karar verdiren kişi azmettiren olarak sorumlu olacaktır. Yargıtay

mülga TCK döneminde verdiği bir kararında, danışmanlık bürosu adı altında kurulan

bir şirkette beraber çalışan sanıkların; kendilerine müracaat eden kişilerin (sanıkların)

bildirdikleri kişileri izlemenin dışında yasal olmayan yollardan telefonlarını

dinlemek ve elde ettikleri dinleme kasetlerini dinleme yapılmasını isteyen sanıklara

vermek biçiminde oluşan eylemlerinin TCK’nın 195/2. madde ve fıkrası dışında aynı

Yasanın 313/1. madde ve fıkrasında tanımlanan suçu da oluşturacağını, ayrıca çeteye

müracaat ederek izletme gereği duydukları mağdurların telefonlarını dinleten

sanıkların eyleminin ise TCK 195. maddede tanımlanan suça azmettirmek olacağını

belirtmiştir202.

Azmettirenin üstsoy veya altsoy ilişkisinden doğan nüfuzu kullandığı hâllerde

azmettirmeden verilen ceza artırılacaktır (md.38/2). Çocukların tehdide azmettirildiği

hâllerde altsoy ve üstsoy ilişkisi aranmaksızın azmettirmeden verilecek ceza

artırılacaktır (38/2).

Kararlaştırılandan farklı bir suçun işlenmesi durumunda iştirak edenlerin

sorumluluklarının ne olacağı konusunda kanunumuzda bir açıklık bulunmamaktadır.

Böyle bir durumda suç planını gerçekleştiren ortakların hareketleri, kararlaştırılan

hareketlerin sınırı dışında kalıyorsa meydana gelen farklı suçtan sadece bu

hareketleri yapanlar sorumlu olacak; ortakların hareketi kararlaştırılan sınırın içinde

kalıyorsa ortaya çıkan farklı sonuçtan bütün ortaklar birlikte sorumlu olacaklardır.

Özel hayatın gizliliğini ihlâl suçlarına yardım eden olarak da katılmak

mümkündür. Yardım etmek, suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını

kuvvetlendirmek, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,

suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek, fiilin işlenmesinde kullanılan

araçları sağlamak, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda

bulunarak icrasını kolaylaştırmak biçimlerinde ortaya çıkar (md.39).

Ortakların yani azmettiren veya yardım edenin sorumlu tutulabilmesi için

kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir (md. 40).

TCK’nın 41. maddesinde iştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme

düzenlenmiştir. İştirak hâlindeki suçlarda suç ortağının gönüllü vazgeçmeden

yararlanabilmesi için md.36 uyarınca icra hareketlerinin tamamlanmasını veya suçun

tamamlanmasını yahut sonucun gerçekleşmesini önlemesi gerekir. Gönüllü vazgeçen

suç ortağının gayretinden başka suç başka nedenle işlenememiş olsa dahi gönüllü

vazgeçen ortak gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacaktır (md.41/2-a). Keza

gönüllü vazgeçen suç ortağının tüm çabasına rağmen suç işlenmiş olabilir. Bu

durumda dahi gönüllü vazgeçen hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak

gerekecektir (md. 41/2-b). Ancak, bu durumda, suç ortağının gönüllü vazgeçme

anına kadar gerçekleştirdiği fiillerin bağımsız bir suç oluşturması durumunda, bu

suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır.

10. KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM

Suçlar kural olarak resen soruşturulur. Bu kuralın en önemli istisnası ise

kovuşturmanın şikâyete bağlanmış oluşudur. Nitekim, 139. maddede belirtildiği

üzere 132. maddedeki suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olarak

yapılır. Şikâyet davanın açılmasını engelleyen, davanın devamı sırasında da

gerçekleşmemesi durumunda her türlü muhakeme faaliyetine engel olan bir

muhakeme şartıdır. Ancak şikâyete tabi olan bir suç savcılık makamı tarafından

resen soruşturulmaya başlanmış ise mağdur açıkça şikâyetinden vazgeçmediği sürece

yargılamaya devam olunur (CMK md. 158/6).

Şikâyetin yazılı olarak veya tutanağa geçirilecek bir beyan ile yapılması

aransa da şikâyet iradesini bildirmenin belli bir formülü yoktur. Yani şikâyette

bulunmak isteyen, “şikâyetçiyim”, “davacıyım”, “cezalandırılsın”, “ihbar ediyorum”

gibi ibareler kullanabileceği gibi, şikâyete tabi bir suçta davaya katılmak dahi şikâyet

anlamına gelir.

Şikâyet hakkı suçtan zarar görene aittir. Suçtan zarar gören birden fazlaysa

bunlardan birinin şikâyetçi olması dava şartının gerçekleşmesi için yeterlidir. Esasen

bu, failin değil fiilin şikâyet edilmesinin bir sonucudur. Şikâyet belli bir olaya

ilişkinse failin gösterilmesi gerekmez. Yine fail birden fazla ise biri hakkında

yapılmış olan şikâyet hepsini kapsar. Buna şikâyetin yayılma etkisi denilmektedir.

Şikâyetten vazgeçme, süresi geçmemiş ve henüz yapılmamış bir şikâyetin

yapılmayacağını açıklama, şikâyetin geri alınması ise daha önce yapılan bir şikâyetin

geri alınmasını ifade eder. Ceza Kanunumuzun 73. maddesinde hükmün

kesinleşmesine kadar şikâyetin geri alınması durumunda davanın düşeceği

düzenlenmiş ve hükmün kesinleşmesinden sonraki geri almanın infazı

durdurmayacağı belirtilmiştir. Şikâyetten vazgeçme tek taraflı bir irade beyanı

olup sanığın kabulüne bağlı değil iken; şikâyetin ger alınması kural olarak iki taraflı

bir işlem olup sanığın kabulüne bağlıdır (73/6). Şikâyetten vazgeçmeden vazgeçme,

geri almadan da geri alma olmaz.

Bu suç uzlaşmaya tâbidir (md. 73/son). Yeni CMK ile hukuk dünyamıza giren

uzlaşma olumsuz dava şartlarındandır. CMK md. 253’te kural olarak soruşturması

veya kovuşturması şikâyete bağlı olan suçların uzlaştırma kapsamında olacağı

belirtilmiştir. Uzlaşmanın karmaşık bir prosedüre bağlı kılınması, masraflarının

sanıktan tahsil edilmesi, mahkemelerin ve savcılıkların yoğun iş yükü gibi nedenler

uygulamada uzlaşma kurumunun işlevsiz hale getirilmesine sebep olmaktadır.

Gerçekten de uygulamada, şikâyete tabi bir suçta taraflar anlaştıkları takdirde

mağdur şikâyetinden vazgeçmekte, sorun bu şekilde giderilmektedir. Kanun

yürürlüğe girdiği günden itibaren “ölü doğmuş bir kurum” olarak yorumlanan

uzlaşmanın uygulamada henüz bir örneğine rastlamış değiliz. 5560 sayılı Yasa

değişiklikleri ile uzlaşmanın kapsamı çok sınırlı olarak takibi şikâyete bağlı olmayan

suçlar yönünden de genişletilmiştir.

Gizliliğini ihlâli durumunda fail, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para

cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlâli haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle

gerçekleşirse, hapis cezası bir yıldan üç yıla kadar olacaktır. Haberleşme içeriklerinin

hukuka aykırı olarak ifşası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılacaktır. Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini ifşa durumunda fail

altı aydan iki yıla kadar hapis veya seçimlik olarak adlî para cezası ile.

cezalandırılacaktır. Haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması

hâlinde, bu ceza yarı oranında artırılır.

Birinci ve ikinci fıkralarda düzenlenen suçlar asliye ceza mahkemesinin

görevine girerken üçüncü fıkrada düzenlenen suçun yargılaması sulh ceza

mahkemesinde yapılır.

II. KİŞİLER ARASINDAKİ KONUŞMALARIN DİNLENMESİ ve

KAYDA ALINMASI SUÇLARI

1. GENEL OLARAK

TCK md. 133’te kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların dinlenmesi ve

kayda alınması suç olarak tanımlanmaktadır.

madde 133. - [1] Kişiler arasındaki alenî olmayan konuşmaları, taraflardan

herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı

ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

[2] Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan

ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya adlî para cezası ile

cezalandırılır.

[3] Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen

bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi

edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî

para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla yayınlanması

hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur.

2. KORUNAN HUKUKSAL YARAR

Burada kişinin yaşam alanlarından özel yaşam alanının gizliliği

korunmaktadır. İnsanların özel hayatlarında, birlikte çalıştığı, günün olayları üzerine

birlikte sohbet ettiği ve bu yakın olduğu kişilerle paylaştığı duyguları, düşünceleri

vardır. Bireylerin bu ilişkilerini, her an birilerinin kendilerini dinleyebileceği hatta bu

konuşmaların içeriklerinin kaydedilebileceği düşüncesinden uzak olarak yaşaması

gerekmektedir. Bu düşünceden hareketle kişiler arasındaki konuşmaların

dinlenilmesi ve bunların kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir. Bu madde ile

kişiler arasındaki konuşmaların içeriğinin salt başkalarına açıklanmasına karşı bir

koruma getirilmemiş aynı zamanda insanlar arasındaki iletişimin dokunulmazlığına

da koruma getirilmiştir.

.

3. SUÇUN MADDİ KONUSU

Birinci fıkrada düzenlenen suçun maddi konusu “kişiler arasındaki alenî

olmayan konuşma”, ikinci fıkra bakımından da “alenî olmayan bir söyleşi”dir.

Alenî olmayan konuşma”, “sadece konuşanların paylaştığı, başkalarının

duymasını veya öğrenmesini istemediği, konuşanlardan herhangi birisi için gizlilik

ifade eden görüşmeler” olarak tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde, kişiler

arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel gayret gösterilerek

duyulabilecek olması hâlinde alenî olmayan konuşmanın söz konusu olabileceği

belirtilmiştir. Örneğin bir evde sınırlı sayıda kişiler arasında yapılan konuşma, aleni

olmayan bir konuşmadır.

Bir arada bulunan kişiler arasında yapılan konuşmanın aleni olmayan

konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan,

örneğin bir parkta iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel

gayret gösterilerek duyulabilecek olması hâlinde, alenî olmayan konuşma söz

konusudur. Konuşmaya katılanların sayısı da alenîlik ölçütü değildir önemli olan

dinleyici çevresinin sınırlı olması ve konuşmanın çerçevesini belirleme konusunda

bir denetim olanağının bulunmasıdır.

Alenî olmayan söyleşi, maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi

konusudur. Şen’e göre “söyleşi” kavramının anlamı arkadaşça, dostça karşılıklı

konuşmak, hasbıhal, sohbet etmektir. Bu tanım çerçevesinde iki kişi arasında

geçen bir görüşmenin diğer tarafça izinsiz olarak kayda alınmasının da suç sayılması

gerektiği belirtilmiştir. Oysa Kanun maddesinin düzenlenişinden “söyleşi” için en

az üç kişinin bulunmasının aranacağı açıktır. Gerekçede de bunu destekler şekilde

“söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmadan kayda

alınması” denilmesi karşısında söyleşi terimi ile ikiden çok kişinin katıldığı

toplantının kastedildiğini düşünmekteyiz. Ancak iki kişi arasındaki konuşma

içeriğinin diğerinin rızası olmadan kaydedilmesi özel hayatın ihlâli niteliğindeyse

md.134’ün ihlâli düşünülebilir. Bunun dışında bu eylemin suç sayılması kanunun

tipikleştirmediği bir fiilden dolayı kişiyi cezalandırmak anlamına gelir ki bu da kabul

edilemez. Kanun koyucunun birinci fıkrada konuşma ikinci fıkrada ise söyleşi

terimlerini seçmesinin rasgele olduğu söylenemez ise de söyleşi ile konuşma

kavramlarının açıkça belirlenmesi ve tanımlanması daha yerinde olurdu.

4. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi suçunun (md.133/1) faili alenî

olmayan konuşmanın tarafı olmayan herhangi bir kimse olabilir. Kişiler arasındaki

söyleşinin kayda alınması suçunun (md. 133/2) faili ise bu söyleşiye katılmış bir

kimse olmalıdır

Tüzel kişilerin suçun failinin olması durumu için, tekrardan kaçınmak adına,

önceki bölümde yaptığımız açıklamalara atıf yapmakla yetiniyoruz.

Bu suçlarda suçun pasif sujesi, md. 133/1’de, yaptıkları konuşma dinlenmek

veya kayda alınmak suretiyle özel hayat hakkı ihlâl edilen kişiler; md. 133/2’de ise

katıldığı söyleşide konuşma yapan kimselerdir. Söyleşide konuşanların rızasının

olması durumunda suç oluşmayacağından, söyleşide bulunan ancak bir konuşma

yapmayan kişilerin bu suçun mağduru olamayacağı açıktır.

5. SUÇUN MADDİ UNSURU

Alenî olmayan konuşmanın bir aletle “dinlenmesi” veya ses alma aleti ile

“kaydedilmesi” md. 133/1’de düzenlenen suçun maddi unsurudur.

Burada konuşmaların bir aletle dinlenilmesi veya seçimlik olarak bunların ses

alma cihazı ile kaydedilmesi düzenlendiğinden çıplak kulakla yapılan dinleme bu

madde kapsamına girmez; bu gibi durumlarda md. 134’te düzenlenen özel yaşamın

gizliliğini ihlâl suçunun gerçekleşme ihtimali düşünülebilir.

Alenî olmayan bir söyleşinin “ses alma cihazı ile kayda alınması” md.

133/2’de düzenlenen suçun maddi unsurudur. Maddede ses alma cihazı ile kayda

alma suç olarak düzenlendiğinden, aleni olmayan bir toplantıda katılımcılardan

birinin not tutması durumunda suç oluşmayacaktır.

6. SUÇUN MANEVİ UNSURU

Suçun manevi unsurunu kasıt oluşturur.

7. HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ

Önceki bölümde bu konu ile ilgili yaptığımız genel açıklamalar burada da

geçerlidir. Kanun hükmünün yerine getirilmesi bu suç bakımından da hukuka

uygunluk sebebidir. Örneğin, CMK 135. maddede düzenlenen hâkim kararına

dayanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması durumunda suç

oluşmayacaktır.

Her iki fıkrada düzenlenen suçta rızanın bulunmaması suçun tipikliği ile

ilgilidir. md. 133/1 için “taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın” dendiğinden

her iki tarafın da rızasının bulunması gerektiği söylenebilir. Aynı şekilde ikinci

maddede de konuşanların tamamının rızası aranmalı yani bir konuşmacı kendi

konuşmasının kayda alınması için rıza göstermiş olsa ve sadece onun konuşması

kayda alınmış olsa dahi tüm konuşmacıların rızası bulunmalıdır. Katıldığı alenî

olmayan bir söyleşide örneğin fakültede masa etrafında yapılan bir seminer dersi

sırasında, derse katılanlardan birinin ses kayıt cihazını çalıştırarak masanın üzerine

koyması durumunda orada bulunanlardan hiçbiri bir şey söylemeden konuşmalarına

devam etmişler ise bu durumda da örtülü bir rızanın varlığından bahsedilebilir.

.

Tehdit alan bir kişinin tehdit konuşması sırasında yanında çalışan birine

verdiği talimatla, ses kayıt cihazının gizlice çalıştırılarak tehdit konuşmalarının

içeriğinin kayda alınması durumu, meşru savunma sebebiyle hukuka aykırılığın

ortadan kalktığı duruma örnek olarak verilebilir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi bir kararında, hazırlık soruşturması sırasında

kolluğun sanıkla sohbet hâlindeki konuşmalarının kendisinden habersiz videoya

kaydedilmiş görüntülerini yasak delil olarak değerlendirmiş ve mahkemece

mahkûmiyetine esas delil olarak kullanılmasını kabul etmemiştir. Bu kararda, sanığın

kollukta ifade vermeyeceğini açıkça belirttiği, buna rağmen, kendisiyle sohbet

havasında yapılan mülakatın habersiz olarak videoya kaydedilmesi suretiyle, sanık

aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapmasının engellendiği, bu nedenle, yasak

sorgu yöntemleriyle elde edildiği anlaşılan video kasetin delil olarak hükme esas

alınmasının mümkün olmadığı, ifade verenin ve sanığın beyanının özgür iradesine

dayanması gerektiği, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç

verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama

gibi iradeyi bozan bedeni ve ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, Kanuna aykırı

menfaat temin edilmesinin mümkün olmadığı, yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak

yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği,

soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin

hükme esas alınamayacağını, bu düzenlemeler karşısında yasak sorgu yöntemleriyle

elde edilen delillere itibar edilerek mahkumiyet hükmü kurulamayacağı

belirtilmiştir.

8. NİTELİKLİ HÂLLER

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, kişiler arasındaki alenî olmayan

konuşmaların bir aletle dinlenmesi veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydedilmesi

ve katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kayda alınması fiillerini

işleyerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına

veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar

hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu konuşmaların basın ve

yayın yoluyla yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunur.

Adalet Komisyonunda kabul edilen madde metninde, Genel Kurul

görüşmeleri sırasında, basın özgürlüğünün alanının genişletilmesi amacıyla bazı

değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda ikinci fıkradaki “söyleşi”, “aleni olmayan

söyleşi” olmuş, üçüncü fıkra “… elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği

kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlayan veya …” şeklinde iken “veya

böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan” kısmı madde metninden çıkarılmıştır.

137. maddede de, kanunun bu bölümünde, dolayısıyla 133. maddede,

düzenlenen suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren nitelikleri hâlleri

düzenlenmiştir. Buna göre; Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki

kötüye kullanılmak suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan

yararlanmak suretiyle, haberleşmenin gizliliği ihlâl edildiğinde fail hakkında

hükmolunacak ceza yarı oranında artırılacaktır.

9. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. TEŞEBBÜS

133. maddede düzenlenen suç sırf hareket suçudur; suçun doğrudan doğruya

icrasına başlamayı ifade eden bir hareketin yapılmasıyla birlikte fail teşebbüs alanına

girmiş olur.

B. İÇTİMA

Birinci fıkrada düzenlenen suçta dinleme ve kayda alma seçimlik hareket

olarak düzenlendiği için aynı zamanda dinlemenin ve kayda alınmanın yapıldığı

durumlarda TCK 133/1 fail hakkında bir defa uygulanacaktır.

C. İŞTİRAK

133. maddede düzenlenen suç iştirak hükümleri bakımından genel hükümlere

tabidir.

10. KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM

139. maddeye göre 133. maddedeki suçun soruşturulması ve kovuşturulması

şikâyete bağlı olarak yapılır ve bu suç uzlaşmaya tâbidir (md. 73/son).

Alenî olmayan konuşmaları bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma

cihazı ile kaydeden kişi, iki aydan altı aya kadar hapis cezası; katıldığı alenî olmayan

bir söyleşiyi, ses alma cihazı ile kayda alan kişi, altı aya kadar hapis veya seçimlik

olarak adlî para cezası ile cezalandırılacaktır.Bu fiillerden biri işlenerek elde edildiği

bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin

bilgi edinmelerini temin eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve bin güne kadar

adlî para cezası ile cezalandırılacaktır. Bu konuşmaların basın ve yayın yoluyla

yayınlanması hâlinde de, aynı cezaya hükmolunacağı düzenlenmiştir.

Bu maddede düzenlenen suçların yargılamasında sulh ceza mahkemesi

görevlidir.

III. ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLÂL SUÇU

1. GENEL OLARAK

TCK md. 134, kişilerin özel hayatlarının gizliliğini ihlâli suç saymak yoluyla

özel yaşamın gizli alanına koruma getirmektedir. Anayasamızın 20. maddesinde

“herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemesini isteme

hakkına sahip olduğunu; özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine

dokunulamayacağını” belirtilmekte ve TCK md. 134, kişilerin bu hukuki varlıklarına

ihlâlin yaptırımını düzenlemektedir.

Madde 134. – (1)Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse, altı

aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl

edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2 )Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa

eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, ceza yarı oranında

artırılır.

İCK’de düzenlenen özel hayatın gizliliğine dair suçlara bakacak olursak, 616

bis/1’de özel hayata haksız müdahaleler düzenlenmiştir. Buna göre, herkim, görüntü

veya ses alıcı araçlar kullanarak, 614. maddede gösterilmiş yerlerde geçen özel

yaşantı ile ilgili haberleri veya görüntüleri haksız olarak elde ederse cezalandırılır.

Kanun sadece bu yerlerdeki seslerin veya görüntülerin alınmasını yasaklamak

istememiş, fakat bunların özel hayata ilişkin olmasını da aramıştır. Ayrıca burada

suçun maddi unsuru sadece görmek veya duymak değil, bunların kaydedilmesidir.

615 bis/2. maddede suç teşkil edecek biçimde elde edilen haberlerin veya

görüntülerin herhangi bir haber alma cihazı ile halka açıklanması veya yayılması suç

olarak kabul edilmiştir. Bu suçun takibi –istisnası olmakla birlikte- şikâyete bağlıdır.

2. KORUNAN HUKUKSAL YARAR

TCK 134. maddede düzenlenen suç ile, özel hayatın gizliliğinin ihlâl

edilmesi, kişinin gizli yaşam alanına girilerek veya başka suretle başkaları tarafından

görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayını saptanması ve kaydedilmesi,

cezalandırılmış, bu şekilde kişilerin gizli yaşam alanlarına koruma getirilmiştir.

TCK md.134 “haberleşme” dışında özel yaşam alanını ihlâl eden fiillere karşı

bir koruma getirmektedir. Haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşmenin içeriği de

özel yaşamın gizliliğine girmekte ise de; md. 132 haberleşmenin gizliliğinin ihlâlini

özel olarak koruduğundan bunun dışındaki özel hayatın ihlâline yönelen fiillere md.

134 uygulanacaktır.

Kişinin konut içinde geçen yaşamı da özel hayat kapsamındadır. Ancak

konuta girme yada girip çıkmama biçiminde gerçekleşen fiiller özel olarak

düzenlenmiş olan md. 116’daki yaptırıma muhatap olacaktır.

TCK md. 123’te kişilerin huzur ve sükûnunu bozma” düzenlenmiştir. Bu

maddede özel hayatın gizliliğine yönelik bir koruma yoktur ancak kişilerin özel hayat

alanlarında huzur ve sükûnlarının sağlanması amaçlanmış buna yönelik eylemlere

yaptırımlar getirilmiştir. Örneğin oturulan apartmanın alt veya üst katında sürekli

olarak öteberi çalarak gürültü yapılması durumunda md. 123 uygulanacaktır. Bu

hareketlerin sırf, mağdurun huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla yapılması

gerekmektedir. Ancak bu maddenin “kanunilik” ilkesine uygun düşmeyecek şekilde

“yada aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması hâlinde” bir

ifadeye yer verdiği belirtilerek eleştirilmiş örneğin ısrarlı ve rahatsız edici bir şekilde

bireye sürekli bakmanın, kişilerin huzur ve sükûnunu bozmak suçu olarak kabul

edilebileceği bu durumun da “suçta ve cezada kanunîlik” ilkesini zedelediği

belirtilmiştir.

Eğer fail cinsel taciz amaçlı olarak fiilini yapmışsa bu halde eylemi md.

105’te düzenlenen “cinsel taciz” suçunu oluşturabilecektir. Bu suçun maddî unsuru,

kişi ile vücut temasında bulunmaksızın, cinsel amaçlı davranışlarla bir kimseyi

rahatsız etmektir. Ancak fail, mağdurun evini “röntgencilik” diye tabir edilen

şekilde cinsel tatmin amacıyla olsa bile gözetliyor ise bu durumda özel hayatın

gizliliği ihlâl edildiğinden md. 134’de düzenlenen suç oluşacaktır. Eylem, kişinin

evinin gözetlenmesi şeklinde değil de söz gelimi umumi bir tuvaletin açık olan

üstünden kişinin gözetlenmesi şeklinde olduğunda ne olacaktır? Burada da kişinin

mahremiyeti bozulduğundan yine özel hayatın ihlâli gündeme gelebilecektir, zira

cinsel taciz eyleminde taciz eden ile taciz edilen arasında yüz yüze olma durumu söz

konusu olmalıdır, yani fail hareketinin taciz edilen kişi tarafından fark edilmesini,

görülmesini, duyulmasını, vakıf olunmasını istemektedir, eğer fail taciz edilen kişinin

haberinin olmasını istemiyor ise cinsel tacizden değil özel hayatın gizliliğinin

ihlâlinden söz edilebilir.

3. SUÇUN MADDİ KONUSU

Suçun maddi konusu kişilerin özel hayatıdır.

134. maddede “özel hayat” kavramı kullanılmış ise de bunun ne anlama

geldiği açıklanmamıştır. “Özel hayat” ve “özel hayatın gizliliği” kavramları son

derece geniş, soyut, kişiye ve duruma göre değişebilen niteliklere sahiptir.

1997 Öntasarısının 189. maddesindeki gibi “Resim çekici veya kaydedici bir

aletle özel hayatın mahrem alanına giren veya normal şartlar içinde ve özel çaba

göstermeden görülmesi mümkün olmayan bir özel hayat olayını, ilgilinin rızası

olmadan tespit eden … cezalandırılır” denilerek suçun maddi konusunu oluşturan

özel hayat kavramının ne olduğunun tartışmaya mahal vermeyecek şekilde

belirlenmesi daha yerinde olurdu. Maddenin gerekçesinde “gizli yaşam alanına

girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel

yaşam olayının saptanması ve kaydedilmesi …” denilmiştir. Kişinin özel hayatı;

sadece ve sadece kişinin kendisine ait olan, istemediği bir başkasının müdahale

edemeyeceği, belli şekilde yaşamasını yada yaşamamasını isteyemeyeceği, maddi ve

manevi varlıklarını isteyecekleri gibi yaşayabilecekleri hayat alanı olarak

tanımlanabilir. Bu alan, üçüncü kişiler açısından kişinin aile ve arkadaş çevresini,

ikametgahını, hatta niteliğine göre işyerini dahi kapsayacak bir alan olabilir.

4. SUÇUN FAİLİ VE MAĞDURU

Özel hayatın gizliliğini ihlâl suçu fail ve mağdur bakımından bir özellik arz

etmez. Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden herhangi bir kimse fail, bu

gizliliği ihlâl edilen kimse de mağdur olabilir.

Suçun failinin tüzel kişi olması durumunda, tekrardan kaçınmak için önceki

açıklamalarımıza atıf yapmakla yetiniyoruz.

5. SUÇUN MADDİ UNSURU

Özel yaşamın “gizliliğinin ihlâli” suçun maddi konusunu oluşturan harekettir.

Özel yaşamın gizliliğine müdahale oluşturan her türlü davranış bu suçu oluşturur. Bu

hareket çıplak gözle veya dürbünle izlemek şeklinde yapılabileceği gibi gizli kamera

ile de izlenebilir. Önemli olan, hareketin kişilerin özel yaşamlarını ihlâle yönelik

olmasıdır.

Eğer gizlilik ihlâli “görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle”

gerçekleşmişse md. 134/1 c.2 uyarınca fail daha ağır cezalandırılır.

134/2’de görüntü veya seslerin ifşası cezalandırılmış ancak burada

md.132/2’deki gibi ifşanın “hukuka aykırı olması” aranmamış, bunun uygulama

açısından bir fark yaratmayacağı düşünülmektedir. Yine bu maddede 133/3’teki gibi

“yarar sağlama” durumu suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak görülmemiştir.

6. SUÇUN MANEVİ UNSURU

Özel hayatın gizliliğini ihlâl suçu “kasıt”la işlenebilir. Olası kasıtla da suçun

işlenmesi mümkündür. Bu durumda faile verilecek ceza TCK md. 21/2 uyarınca

indirilir. Failin saiki kastın varlığı bakımından önem taşımaz.

7. HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ

Hâkim kararına dayanılarak kolluk tarafından yapılan, yani yetkili merciden

verilen bir emre dayanan aramada hukuka uygunluk sebebi bulunduğundan suç

sayılmayacak bu sırada bulunan eşya hukuka uygun delil olarak yargılama sırasında

kullanılabilecektir.

CMK 140. madde çerçevesinde teknik araçlarla izleme yapılması kanunu

verdiği bir yetkiye dayandığından suç oluşmayacaktır. Fakat bu izleme şüpheli veya

sanığın konutunda uygulanamaz ancak kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve

işyerindeki özel hayatı teknik izlemenin konusunu oluşturabilir.

Eğer bir kişi özel hayatının görüntülenmesine veya kayda alınmasına rıza

göstermiş ise suç meydana gelmeyecektir. Ancak kişi bunların ifşasına yönelik bir

rıza vermemişse bu durumda ifşanın suç olduğu söylenebilecektir. Kabul etmek

gerekir ki bir basın mensubuna özel hayatın kaydına yönelik verilecek rızada, bu

görüntülerin kamuya aktarılacağı hayatın olağan akışı gereği olduğundan, örtülü

olarak bunların ifşasına da rızanın bulunduğu kabul edilir.

Komşusu tarafından kendi bahçesindeki ağaçtan sürekli evi gözetlenen,

dolayısıyla özel hayatının gizliliği ihlâl edilen kimse, saldırıyı defetmek için, ağacı

kestiğinde, saldırının bir hakka yönelmiş olduğu kabul edilerek, diğer şartlar da

oluşmuş ise fiilin meşru savunma sınırında kalacağından herhangi bir suç

oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Kredi isteyenler hakkında bankaların gerekli araştırmaları yapması da hakkın

kullanılması olarak kabul edilebilecektir.

Burada da tekrardan kaçınmak için 132. maddeyi incelediğimiz kısımda

yaptığımız açıklamalara atıf yapıyoruz.

8. NİTELİKLİ HALLER

Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin basın yayın yoluyla ifşası

suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Kanun koyucu fiilin bu suretle işlenmesini

haklı olarak daha ağır cezalandırma yoluna gitmiştir.

Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak

suretiyle veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle

başkalarının özel hayatının gizliliğinin ihlâli md. 137’de suçun nitelikli hâli olarak

düzenlenmiştir.

9. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ

A. TEŞEBBÜS

Özel hayatın gizliliğini ihlâl salt hareket suçu olduğundan ancak icra

hareketleri bölünebiliyorsa teşebbüs söz konusu olabilir.

B. İÇTİMA

Özel hayatın gizliliğinin ihlâli görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle

gerçekleşmiş ise bu durumda faile sadece md. 134/1 c. 2 uyarınca ceza verilecek fail

ayrıca birinci cümleden dolayı cezalandırılmayacaktır.

Görüntü veya seslerin ifşası zorunlu olarak bunların kayda alınmasını

gerektirmekte ise de farklı suçlar söz konusu olduğundan fail ifşadan ve kayda

almaktan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır.

Ses ve görüntünün ifşa edilmesi, aynı zamanda hakaret suçunu da

oluşturuyorsa, md.134/2 ile hakaret suçu arasında fikrî içtima kuralı uygulanır.

Özel yaşamın gizliliğini ihlâl eden kişi, bunu ifşa etme tehdidiyle haksız bir

çıkar sağlayacak olursa, özel yaşamın gizliliğini ihlâl suçu yanında duruma göre

yağma (md. 148) veya şantaj suçundan da (md. 107) ayrıca cezalandırılacaktır.

Aynı fıkrada düzenlenen suçun işlenmesi ve her defasında mağdurun aynı kişi

olması koşuluyla özel hayatın gizliliğinin ihlâli suçu zincirleme biçimde de

işlenebilir.

C. İŞTİRAK

134. maddede düzenlenen suç iştirak hükümleri bakımından genel hükümlere

tabidir.

10. KOVUŞTURMA VE YAPTIRIM

139. maddede belirtildiği üzere 134. maddedeki suçun soruşturulması ve

kovuşturulması şikâyete bağlı olarak yapılır. Bu suç uzlaşmaya tâbidir (md. 73/son).

Birinci fıkrada düzenlenen suç sulh ceza mahkemesinin görevine girerken

ikinci fıkrada düzenlenen suçun yargılamasında asliye ceza mahkemesi görevlidir.

Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlâl eden kimse altı aydan iki yıla kadar

hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır (md. 134/1 c.1).Gizliliğin görüntü veya

seslerin kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi hâlinde hapis cezasının alt sınırı bir

yıldan az olamaz, üst sınırı ise birinci fıkradaki gibi yine iki yıldır ayrıca bu durumda

da seçimlik olarak adlî para cezasına hükmolunabilir (md. 134/1 c.2).

Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşası, bir yıldan üç yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Eğer fiil basın ve yayın yoluyla işlenir ise ceza

yarı oranında artırılır (md. 134/2).

SONUÇ

İnsanların hayat alanları doktrinde ve uygulamada kabul edilen çoğunluk

görüşüne göre üçe ayrılmaktadır. Bunlar; kişinin kamuya açık (ortak) yaşam alanı,

özel yaşam alanı ve gizlilik alanıdır. Ortak yaşam alanı, kişilerin toplum tarafından

bilinen ve gizli bir yanının olmadığı yaşam alanıdır. Özel yaşam alanı ise, kişini dar

bir çevrede sahip olduğu ve bu kişiler tarafından bilinen yaşam alanıdır. Gizlilik alanı

ise, sadece kişiyi ilgilendiren ve kişinin saklı kalmasını istediği olayları

kapsamaktadır. Gizlilik alanının mutlak dokunulmazlığı vardır. Üç alanın bir birinden

kesin sınırlar ile ayrılması güçtür. Hangi değerin hangi alana ait olduğu, bu değerin

gizlilik düzeyinin belirlenmesi ile ilgilidir.

Karşılaştırmalı hukukta ve uluslar arası bir çok sözleşmede kişinin özel hayatı

bir hak olarak kabul edilmiş ve haksız saldırılara karşı koruma getirilmiştir. Kişilerin

özel hayatlarına değişik şekilde de çeşitli amaçlar için müdahale edilmektedir. Bu

haksız müdahalelere karşı kişiyi koruyan düzenlemeler değişik ülke kanunlarında yer

almaktadır.

Türk Hukukunda kişinin özel hayatı bir Anayasal hak olarak kabul edilmiştir.

1982 Anayasası’nın 20. maddesi “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine

dokunulamaz,” 21. maddesi “kimsenin konutuna dokunulamaz”, 22. maddesi “herkes

haberleşme hürriyetine sahiptir, haberleşmenin gizliliği esastır” diyerek özel hayatın

gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti ve gizliliği güvence altına

alınmıştır. Özel hayat Anayasada bir hak olarak genel anlamda düzenlenmiş, özel

hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 9.

bölümünde düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanununun 132. maddesinde haberleşmenin gizliğini ihlâli, 133.

maddesi kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınmasına ve 134

maddesi ise özel hayatın gizliğini ihlali düzenlemekte ve yaptırım altına almaktadır.

İnsan hakları ile yakından ilgili olan gizli dinleme ve görüntüleme aletlerinin

özel hayatın gizliğini ihlâlde kullanılması suç olarak düzenlenmiş ise de bunların

piyasada satılmaya yönelik düzenleme getirilmemesi kanunun bir eksikliğidir. Özel

hayatın gizliliğini ihlâl önemli bir insan hakları ihlâli oluşturmaktadır. Kanunda suç

olarak öngörülmüş bir eylem sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı sayılacak ve

yargılamada kullanılmayacaktır.

Sonuç olarak; Anayasal güvence altına alınan ve Türk Ceza Kanununda

dokuzuncu bölümde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alınana karşı suçlar ile

ilgili düzenlemelerin caydırıcı olup olmayacağı yeni Ceza Kanununun uygulama

sürecinde ortaya çıkacaktır.

 

 
Bugün Tekil: 1426 Bugün Çoğul: 2603 Dün Tekil: 1258 Toplam Tekil: 1643323 Toplam Çoğul: 4063835
        Dataişlem