,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
ZIMMET SUÇLARI / 16-04-2013
 ZIMMET SUÇLARI
B_R_NC_ BÖLÜM
Bu bölümde zimmet suçunun incelemesine geçilmeden kamu idaresi aleyhine
islenen suçlarla ilgili temel kavramlar olan Devlet, Devlet _daresi, Kamu _daresi, Kamu
Görevlisi kavramları ile Kamu _daresi Güvenirligine Karsı _slenen Suçların Türk Ceza
Kanunu’nda düzenlenis sekli ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
1.1. DEVLET KAVRAMI
Devlet, kavramsal olarak; belirli bir ülke üzerinde yasayan, üstün bir iktidara
tâbi olan, teskilatlanmıs insan toplulugunun meydana getirdigi devamlı ve hukukun
kendisine kisilik tanıdıgı bir varlık olarak tanımlanabilir.
Ulusal sınırlar içerisinde yasayan insanların ortak nitelikteki gereksinimlerini
karsılamak devletin temel amacıdır. Bu temel amacı gerçeklestirecek devleti dar ve
genis anlamda tanımlamak mümkündür. Dar anlamda devlet, kamu tüzel kisilerinin
yalnızca merkezi ve siyasal nitelikte olanlarını kapsar. Genis anlamı ile ise; devlet,
örgütlü kamu gücünün bütününü ya da kamu tüzel kisilerinin hepsini içerir.
Devletlerin, 19. yüzyılın 2. yarısından itibaren büyük bir gelisme kaydetmeleri
faaliyet alanlarını genis bir çerçeveye yayması ile birlikte, bireylerin hak ve
menfaatlerinin korunması yanında, toplumunda ortak menfaatlerinin korunması ve
gelismesini saglamak devletin en yüksek amacı olmustur.
Devleti diger kurumlardan ayıran baslıca özelliklerine deginecek olursak;
devletin en genis hacimli örgütlenme biçimi olması, ileri düzeyde isbölümü sonucu
devletin faaliyetlerinin gerçeklesmesi ve tüm bunları yapabilecek erke sahip olması
olarak kısaca belirleyebiliriz.
1.2. DEVLET _DARES_ VE KAMU _DARES_
Devlet kavramı üzerinde durulduktan sonra bu kavramın bütünleyici
unsurlarından idare unsuruna kısaca deginerek; Kamu ve Devlet _daresi kavramlarını
açıklamak faydalı olacaktır.
1.2.1. Devlet _daresi Kavramı
_ktidar olgusu bütün insan topluluklarında ortaya çıkar, insanlık tarihine
bakacak olursak, ilk çaglardan zamanımıza kadar bütün insan topluluklarında ferdin
yasayısını düzenleyen bir teskilata bir otoriteye rastlarız. Her toplulugun sınırları içinde
faaliyet gösteren bir iktidar vardır; ailede babanın, sendikada baskanının, devlette devlet
reisinin, dinde halife veya papanın v.s. otoritesi gibi. Bu çesitli gruplar digerinden ayrı
degil aksine sıkı baglarla birbirine baglıdırlar. Yalnız bu muhtelif gruplar arasında
bazıları ayrıcalıklara sahiptir. Bu da göstermektedir ki; iktidar çesitli sosyal gruplar
arasında kesin bir sekilde ayrılmamıstır. Devlet diger toplulukların iktidarını sınırlayan
gerçek iktidarın faaliyet gösterdigi ana sahayı meydana getirmektedir. Su halde devlet
fertlerin ve toplulukların bir yekûnu olmayıp, onları asan bir varlıktır. Üstün iktidar
sahibi bir varlık sıfatı ile devlet, organlar vasıtasıyla bugünün toplum hayatının
dogurdugu çesitli ihtiyaçlara cevap vermek zorunlulugundadır.
Ayrıca devlet, birlestirici bir hükümran kurum ve hükümet olmaktan baska,
sosyal güveni ve düzeni garanti altına almaya, bireysel faaliyetleri tamamlamaya ve
toplumun korunması, refahı, gelismesi için gerekli olan varlıkları ve hizmetleri
saglamaya yönelik somut bir faaliyette bulundugunda “Devlet _daresi (Kamu
Yönetimi)” olarak ortaya çıkar. Ayrıca yasama gücünün koydugu emirleri
gerçeklestirmeye yönelik tamamlayıcı emirler koyma görevi de idareye aittir.
Kendilerine idari faaliyete bulunma yetkisi verilen bu organlar, devlet idaresini
olustururlar.
Devlet idaresi kavramının tanımına bakmak için, bu tanımın idare hukuku ve
ceza hukuku açısından olan farklılıklara da deginmek gerekir.
Devlet idaresi kavramı, idare hukuku açısından tarif edilmeye çalısıldıgında,
yönetim; genel anlamda, belli bir amacın gerçeklestirilebilmesi için insanların isbirligi
yapmalarıdır. Bu anlamda yönetim, örgütlenmenin yanında, örgütün islerligini
saglayacak her türlü yönetsel etkinlikleri, baska bir deyisle, kaynakların bir araya
getirilmesini, esgüdüm saglanmasını izlenecek yöntemleri ve denetimi de içine alır.
Yönetim bu anlamda evrenseldir; bu özelligi hem kamu kesimi, hem özel kesim için
geçerlidir. Kamu kesimindeki yönetimi özel kesimdeki yönetimden ayırmak için “kamu
yönetimi” deyimi kullanılır.
Devlet idaresi kavramı, iki yönden dar bir anlam ifade eder. Bunlardan birincisi
devletin yasama, yönetme ve yargı fonksiyonlarının dısında kalan, buna ragmen, bir
toplumun kamusal hayatına etki yapan bazı faaliyetlerin bu kavrama ithal
edilememesidir. Özellikle günümüzde, yüzyılımızın basına kadar özel hukuk kurallarına
tabi olan bir takım kurulusların, siyasi ve ekonomik sebeplerle kamu hukuku alanına
alınması ve Kamu _ktisadi Tesekkülleri gibi bazı kurulusların vücut bulması, bunların
da korunmaları lüzumunu ortaya çıkarmıstır. Bunlardan baska toplumun kamusal
hayatının gittikçe girift bir hale gelmesi, teknik anlamda devletin “idari”
fonksiyonlarına girmeyen, bir takım faaliyetlerin de düzenlenmesinin ve cezaen
korunmasını gerekli kılmıstır .
Devlet _daresi kavramına, ceza hukuku açısından bakıldıgı zaman ise; Devlet
_daresi, çok eskilerden beri çesitli kanunlar tarafından korunmustur. Bu kanunların en
suçların eskilerinden biri 1274 tarihli (1858) Ceza Kanunname-i Hümayunu isimli;
cezai hükümler içeren düzenleme olup, bu düzenlemeyle devlet idaresi aleyhine islenen
suçların önlenmesi, bu tür suçların zamanın sartlarına uygun olarak cezalandırılması
saglanmak istenmistir. 765 Sayılı eski Ceza Kanun’umuzda ve 5237 Sayılı Türk Ceza
Kanun’umuzda Devlet _daresi kavramı tam olarak açıklanmamıstır.
Devlet _daresi kavramına 765 sayılı eski TCK’nin 3. babın 12. faslında,
müsterek hükümlerden söz edilerek 279. maddesinde memur tanımlanmaktadır. _ste bu
hükümden yola çıkarak, dolaylı olarak devlet idaresi kavramına ulasılabilmektedir. Eski
TCK’nin 279. maddesinde memur tanımlanırken, “Devlet veya her türlü amme
müesseseleri” ibaresinden söz edilmektedir. Buradan da ceza hukukunda, devletin
yanında diger tüm kamu tüzel kisilerinin de devlet idaresi kavramı altında toplanmak
istendigi anlasılmaktadır.
1.2.2. Kamu _daresi Kavramı
Türk Ceza Kanunu’nda eski TCK’den farklı olarak, zimmet suçu; “Devlet
_daresi Aleyhine _slenen Cürümler” baslıgı altında degil de, “Kamu _daresinin
Güvenligine ve _sleyisine Karsı Suçlar” baslıgı altında yer aldıgından dolayı kamu
idaresi kavramını incelemek yararlı olacaktır.
Kamu idaresi deyiminden; idare hukuku anlamındaki “idare” anlasılmamalıdır.
Ceza hukuku bakımından “Kamu _daresi”nin ifade ettigi anlam idare hukukundaki
“idare” kavramından çok daha genistir. _dari fonksiyon; yasama, yargı fonksiyonları ile
yürütme organının sadece siyasal nitelikteki tasarrufları hariç olmak üzere, devletin
günlük toplumsal gereksinimleri karsılamak amacıyla yürüttügü tüm kamusal
faaliyetleri ifade ettigi halde, kamu idaresi, fonksiyon olarak yasama, yürütme, yargı
erklerini, organ olarak devlet ve diger kamu tüzel kisilerini içine alan bir anlam
tasımaktadır.
_ste bu açıdan kamu idaresi kavramı, toplumun kamusal hayatını kapsayan
bütün fonksiyonlarını ifade eder. Ancak bu fonksiyonlardan bazıları, baska hukuki
menfaatlerin himayesi maksadıyla, özel olarak korunmus ve bunların yerine
getirilmesine karsı islenen suçlar baska baslıklar altında cezalandırılmıs olabilirler.
Mesela yasama veya yargı fonksiyonlarını koruyan ve bunların normal isleyislerine
sekte vuran fiilleri ayrıca cezalandıran hükümler her konuda bulunmaktadır. Su
hususunda üzerinde durmak gerekir ki; ceza kanunumuzun bu bölümünde korunan,
devletin erkleri olmayıp, bu erklerin fonksiyonlarını hukuka uygun bir sekilde yerine
getirmesidir. Fakat devletin erkleri, baska hukuki menfaatlerin korunması amacıyla,
özel olarak korunmus ve bunların yerine getirilmesine karsı islenen suçlar baska
baslıklar altında yaptırım altına alınmıs olabilir.
TCK’nin özel hükümler kitabının dördüncü kısmının birinci bölümünde
“Kamu _daresinin Güvenligine ve _sleyisine Karsı Suçlar” düzenlenmistir. Bu suçlarla
da belirtilen kamu idaresi kavramı yukarıda da açıklandıgı gibi devlet kuruluslarının
faaliyetlerini içermektedir.
765 sayılı TCK’nin ve 5237 sayılı TCK’nin kullanmıs oldukları, devlet idaresi
ve kamu idaresi kavramlarının uygulamaya yansımalarına baktıgımız zaman; eski kanun
döneminde de, kanunda kavram olarak devlet idaresi kavramı kullanılmıs olmasına
ragmen doktrinde bazı yazarlar bu kavramdan kamu idaresini anlamak gerektigini ifade
etmislerdir ve uygulama da devlet idaresinin aslında daha dar bir kapsamı oldugu ve
burada kamu idaresinin uygulandıgı görünmüstür. Kısaca ifade etmek gerekirse; Türk
Ceza Kanunu’nda eskiden olan kavram kargasasını önlemek kamu idaresi kavramı
kullanılmakla birlikte, uygulama ve kapsam açısından herhangi farklılık olmamakla
yerinde bir degisiklik yapılmıstır
1.2.3. Kamu idaresinin Güvenirligine ve _sleyisine Karsı _slenen Suçlar ve
Bu Suçların Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Sistematigi
Kamu idaresine karsı islenen suçlar, ceza kanunlarının özel kısımlarında
düzenlenis yerine göre farklılık arz etmektedir. 1810 Fransız CK. Kamu görevlilerinin
isledikleri görev suçlarını ayrı bap ve fasıllarda dagınık bir sekilde düzenlemistir. 1994
Fransız CK., özel kısmın dördüncü kitabında millet, devlet ve kamu huzuru aleyhine
islenen suçlar ve cünhalara yer vermektedir. 1930 _talyan CK., özel kısmın ikinci
babında “Amme idaresi aleyhine cürümler” baslıgı altında (m.314-360) söz konusu
suçların faillerine göre ikili bir ayrım (devlet memurları tarafından islenen; özel
sahıslar tarafından islenen) yaparak düzenlemistir. 1937 _sviçre CK. ise, bu suçları on
sekizinci bapta “Memurluk ve mesleki vazifelere karsı islenen suçlar” baslıgı (m. 312-
322) altında düzenlemistir.
Kamu idaresine karsı suçlar eski TCK’nin üçüncü babında, 202 ile 281.
maddeler arasında düzenlenmisken TCK’da; “Millete ve Devlete Karsı Suçlar” baslıklı
dördüncü kısmının birinci bölümünde “Kamu _daresinin Güvenligi ve _sleyisine Karsı
Suçlar” baslıgı altında, 247 ile 266.maddeler arasında düzenlenmistir. Eski kanunda
79.maddede (yürürlükten kaldırılan 6 madde göz önüne alınırsa 73.madde) söz konusu
suçlara iliskin düzenleme mevcut iken yeni kanunda bu sayı 19 maddeye indirilmistir ve
eski kanunda devlet idaresini ilgilendirdigi varsayılan 10 hüküm yeni kanunda farklı
yerlerde düzenlenmistir. Toplamda 79(73) madde 29 maddeye indirilmistir.
Eski Ceza Kanunu ve Ceza Kanunu’nun, devlet idaresine karsı suçları
düzenlemesine genel olarak bakıldıgında, magdurun memur olması halini genel
agırlastırıcı sebep olarak öngören eski kanunun 273. maddesi yeni kanuna alınmamıstır.
Eski Ceza Kanunu’nun sırf memur sıfatı sebebiyle, bazı suçlarda korunan hukuki
yararın degistigini kabul ettigi, örnegin memura hakaret suçunun “Devlet idaresi
Aleyhinde Cürümler” kısmında düzenlenmisken diger kisilere karsı islenen hakaret suçu
kisilere karsı suçlar arasında düzenlenmistir. Ceza Kanunu ise bazı suçlarda magdurun
sıfatının degismesi halini suçla korunan hukuki yararın degismesi sebebi olarak kabul
etmemistir. Ancak buna benzer bir iliskinin bulundugu zimmet suçu ile emniyeti
suiistimal suçu yeni kanunda ayrı suçlar olarak düzenlenmistir. Bu da yapılan ayrımın
daha sistematik olarak kanundan daha verimli ve kolay bir sekilde yararlanma
saglanarak korunan hukuki menfaat açısından bir degerlendirme yapılarak bunun
yansıması ise kanunumuza bu olmustur.
Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabının dördüncü kısmının birinci
bölümünde “Kamu _daresinin Güvenligine ve _sleyisine Karsı Suçlar” düzenlenmis
olup, bu suçlar kanunun metninde açıkça belirtilmemisse de; genel olarak iki kategori
fail tarafından islenebilen suçlardır. Bu failler kamu görevlileri ve özel sahıslardır.
Gerçekten zimmet, irtikâp, rüsvet, yetkili olmadıgı bir is için yarar saglama, görevi
kötüye kullanma, kamu görevlisinin ticareti gibi suçlar kamu görevlileri, kamu
görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi, kanuna aykırı egitim kurumu açma, özel isaret ve
kıyafetleri usulsüz kullanma, görevi yaptırmamak için direnme gibi suçlar ise özel
sahıslar tarafından yapılabilir. Kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi, özel isaret
ve kıyafetleri usulsüz kullanma suçları hem kamu görevlileri ve hem de özel sahıslar
tarafından islenebilir. Basit zimmet suçunun yer aldıgı TCK’nin 247/1.fıkrasında eski
TCK’nin 202/1. fıkrasından farklı olarak “memur” yerine “kamu görevlisi” deyimi
kullanılmıstır.
Kamu görevlileri tarafından islenen suçlar çogu zaman görevlerinin ifası
dolayısıyla dogrudan dogruya devlete zarar veren, özel sahıslar tarafından islenenler ise
görevini ifa eden kamu görevlisi, dolayısıyla devlete dolaylı yoldan zarar veren
fiillerdir. Kamu görevlilerinin isledikleri suçlarla, devlet adına yetki kullananların
sahsında devletin dürüstlügü, sırları, tarafsızlıgı, devlete sadakat, disiplin vs gibi
menfaatler himaye edilmistir. Özel sahısların isledikleri suçlarla ise; devlet adına görev
icra edenlerin yaptıgı hizmetin muntazam olarak gelistirilmesi, etkin ve agır baslı bir
sekilde yürütülmesine iliskin menfaatler korunmustur.
1.3. KAMU GÖREVL_S_
Zimmet suçunu açıklamaya geçmeden önce Kamu idaresi aleyhine islenen
suçlarda suçun faili konumunda bulunan kamu görevlisi sıfatını kısaca açıklamak
faydalı olacaktır.
1.3.1. Kamu Görevlisi Kavramı
Kamu idarelerinin anayasa ve kanunlar geregince kendine yüklenen görevleri
yerine getirebilmesi, bir takım görevlilerin varlıgını zorunlu kılmaktadır. _ste kamu
görevlileri, bu maddi unsur dısında, kamu idaresinin insan ögesini olusturmaktadır.
Kamu Görevlisi kavramını çesitli açılardan degerlendirecek olursak;
765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu döneminde bu kanunun 279. maddesinde
“memur” kavramının tanımına yer verilmisti. Bu maddenin 1. fıkrası uyarınca, devamlı
veya geçici, ücretsiz ve ücretli, seçimlik veya zorunlu olarak tesrii (yasama), idari veya
adli bir kamu görevi gören, devlet veya diger her türlü kamu kurumlarının memur,
hizmetlileri ile devamlı veya geçici, ücretsiz ve ücretli, seçimlik veya zorunlu olarak
tesrii (yasama), idari veya adli bir kamu görevi gören diger kisilerin memur sayılacagı
belirtilmis aynı maddenin ikinci fıkrasında ise “kamu hizmeti gören kimseler
açıklanarak” bu kisiler memur kavramının dısarısında bırakılmıstır.
Ceza kanunu uygulaması bakımından “kamu görevlisi” kavramı ile idare
hukukundaki memur ve kamu görevlisi kavramları arasında her hangi bir benzerlik ve
baglantı bulunmamaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi de 20/09/1994 tarih ve
47/70 sayılı kararında “Türk Ceza Kanunu’nun uygulaması yönünden kimlerin memur
sayılacagı kanunun 279. maddesinde gösterilmis olup, bu kanundaki memur kavramı ile
idare hukuku alanındaki memur kavramı arasında bir aynılık söz konusu degildir. Ceza
uygulamasında memur kavramı, kapsam bakımından idare hukukundaki memur
kavramından farklı niteliktedir” baglantı olmadıgını belirterek bu seklinde
vurgulamıstır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 20/01/1969 tarih ve 693/17 sayılı
kararında “ceza uygulamasındaki memur kavramı, alan ve kapsam bakımlarından, idare
hukukundaki memur kavramından çok daha dar anlam ve niteliktedir. Bütün devlet
görevlerini ceza kanunu alanın da memur olarak kabul, ceza kanununun güttügü hedef
ve tasıdıgı mahiyete aykırı olur.” seklinde karar vermistir. Bu karsılastırmayı ayrıntılı
olarak hukuk dalları açısından yapacak olursak;
1.3.1.1. Anayasa ve _dare Hukukunda Açısından Kamu Görevli Kavramı
_dare hukukunda memur tanımının çok karmasık oldugu, tek anlamda
kullanılmadıgı ve hiçbir ülkede devlet memurlarının türdes bir yapı sergilemedigi sık
sık söylenegelmis olup , birçok yazar tarafından bu kavram açıklanmaya çalısılmıssa
da; bu kavram açısından bir birlik saglanamamıstır.
Anayasa ve çesitli kanunlarda tanımlanan memur sözcügünün tanımını bulmak
oldukça güçtür. Halk dilinde memur; devletten veya baska bir kamu kurumundan ücret
alan kimsedir. Türk yazılı hukukunda ilk “memur” tanımını, 1926-788 (Mülga) tarih ve
sayılı Memurlar Kanunu yapmıstır. Bu kanuna göre memur ; “(m.1) …kendisine devlet
hizmeti tevdi olunan ve sicili mahsusunda mukayyet olarak umumi veya hususi
bütçelerden maas alan kimseye memur denir”. Buna göre, bir kimsenin memur
olabilmesi için, “kendisine bir devlet hizmetinin (görevinin) verilmesi, özel bir sicilde
yazılı olması, genel ya da özel bütçelerin birinden maas alması gerekmektedir.”
seklinde olmustur. Uygulandıgı zaman içinde böyle bir tarifin ihtiyaçları karsılamadıgı
ve ceza kanununun memur kavramını kabul edis sekline de uymadıgı görülmüs ve
bundan dolayı da maddenin degistirilmesi gerektigi düsünülmüstür. Tadil tasarısı
hakkındaki Adalet Komisyonu Raporu’nda bu maddenin tadilinin gerekçesi özetle su
sekilde belirtilmistir; “…maddenin maksadı ifadeyi kafi gelmedigi, esasen bu
kifayetsizlik sebebiyle 211.madde de daha baska bir memur tarifinin yapılmasının
zorunlu oldugu, bazı degisiklikler yapılması düsünülen ‘Devletin Emniyeti Aleyhindeki
Cürümler’ bahsinde kabul edilen sekle uygun olarak memur kavramının daha genis
tutulmasının bir zaruret oldugu ve amme vazifesi görenlerin de memur olarak kabul
edilmesi gerekecegi …” vurgulandı. (1935 tarih ve 3038 sayılı kanunun Adalet
Komisyonu Raporu), bu belirtilen sebeplerden dolayı kanunun tadiline gidildi. Bu
tadilde bu kez 1930 tarihli _talyan Ceza Kanunu 357 ve 358. maddelerinde mevcut
memur kavramı kanunumuza bir madde içerisinde iki fıkra halinde alındı. _talyan
Kanunu’nun iki maddeden olusan memur ve amme hizmetiyle muvazzaf kimseler
kavramları 279. maddemizde iki fıkra hainde birlestirildi ve 1. fıkrada memur, 2.
fıkrada ise amme hizmeti ile muvazzaf kimse kavramları olusturularak ve açıklandı.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanun’unun 4/A maddesinde memur; “Mevcut
kurulus biçimine bakılmaksızın, devlet ve diger kamu tüzel kisiliklerince genel idare
esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu
kanunun uygulanmasında memur sayılır” seklinde açıklanmıstır. Aynı maddenin ikinci
fıkrasında “Yukarıdaki tanımlananlar dısındaki kurumlarda, genel politika tespiti,
arastırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi islerde görevli ve yetkili
olanlar da memur sayılır” denmistir. 657 Sayılı Kanun’un 1/1. maddesinde bu kanunun
uygulanacagı kurumlar sayılmıstır: ‘’Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, _l
Özel _dareleri, Belediyeler, _l Özel _dareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile
bunlara baglı döner sermayeli kuruluslarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet
sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlükleri’nde çalısan memurlar
hakkında uygulanır.’’ Bunun dısında söz konusu kanunun 4. maddesinde, kamu
idarelerinin istihdam ettigi personel 4 baslık altında toplanmıstır. Bunlar; memurlar,
sözlesmeli personel, geçici personel ve isçilerdir.
Genis anlamda kamu görevlisi; hukuki durumu ve yaptıgı göreve
bakılmaksızın, kamu kesiminde görev yapan herkesi kapsamaktadır. Bu anlamda
Cumhurbaskanı’ndan kamu isçisine kadar herkes kamu görevlisidir. Genis anlamda
kamu görevlilerinin kapsamına, gönüllü veya zorla hizmete alınanlar (askerler gibi)
ücret karsılıgı çalısanlar yanında ücretsiz çalısanlar, kadroya baglı çalısanlar, kadroya
baglı çalısanlar veya kadrosuz çalısanlar ve özel hukuk hükümlerine göre çalısanlar ile
idare hukukuna tabi olarak çalısanlar girmektedir.
Dar anlamda kamu görevlisi ise; devletin siyasi organlarındaki (yönetenler;
Cumhurbaskanı ve Bakanlar) görevlilerle, özel hukuk hükümlerine göre çalısanlar
dısındaki diger kamu görevlilerini ifade etmektedir. Anayasanın 128/1. maddesinde
memur ve diger kamu görevlilerinden söyle söz edilmistir. Devletin, kamu iktisadi
tesebbüsleri ve diger kamu tüzel kisilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle
yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdigi asli ve sürekli görevler, memurlar ve
diger kamu görevlileri eliyle görülür seklinde tanımlanmıstır. Bu da göstermektedir ki
Anayasa’ya göre, dar anlamda kamu görevlilerinin ayırt edici niteligi, bunların genel
idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdigi asli ve sürekli görevleri
görmeleridir.
Anayasada dar anlamda kamu görevlileri; “memurlar” ve “diger kamu
görevlileri” olarak ikiye ayrılmıslardır. Diger kamu görevlileri; kamu kurulusunda özel
hukuka tabi olarak çalısanları degil, kamu hukuku kurallarına göre çalısanları ifade
etmektedir. Anayasa’ya göre asli ve sürekli kamu hizmetleri sadece memurlar eliyle
degil, kamu görevlileri eli ile de yürütülebilecektir. Su halde “diger kamu görevlileri”
deyimi ile genel idari esaslara göre yürütülen asli ve sürekli görevleri yerine getiren ve
fakat devlet memurlarından ayrı bir personel rejimine tabi görevliler anlatılmaktadır.
Anayasa mahkemesi; memurlar ve isçiler dısında kamu hizmetlerinin
gerektirdigi asli ve sürekli görevlerde çalısanların diger kamu görevlileri oldugunu
kabul etmistir. Mahkeme, diger kamu görevlilerinin yönetime kamu hukuku ilkeleriyle
baglı olması gerektiginin, memurlar gibi diger kamu görevlileri içinde atama kosulunun
geçerli oldugunu ifade etmistir.
Sözlesmeli personelin “diger kamu görevlileri” sayılıp sayılmayacagı
konusunda farklı görüs ve kararlar mevcuttur. Anayasa Mahkemesi bir kararında,
sözlesmeli personelin de kamu hizmetinin asli ve sürekli bir görevin de çalısması
durumunda “diger kamu görevlisi” sayılabilecegi görüsünü açıklamıs iken, K_T’lerde
çalısan sözlesmeli personelin atamaya tabi olmayıp sözlesmeye dayalı olması nedeniyle
diger kamu görevlisi sayılamayacagını kabul etmistir. Uyusmazlık Mahkemesi ise
kararlarında sözlesmeli personelin diger kamu görevlisi kavramına girdigini kabul
etmistir. Danıstay da bir kararında 233 sayılı KHK ile sözlesmeli personel olarak
nitelenen kisilerin Anayasa’nın 138. maddesinde belirtilen diger kamu görevlileri içinde
olduguna karar vermistir.
1.3.1.2. Ceza Hukuku Açısından Kamu Görevlisi Kavramı
Memur kavramı; Ceza Hukuku’nu pek çok yönden ilgilendirir. Gerçekten suç
failinin memur sıfatına haiz olması bazı hallerde suçun kanuni unsuru bazen de
agırlastırıcı nedeni sayılmıstır. Ceza hukukun da memura verilen bu önem sadece
hukukumuza özgü bir durum olmadıgı gibi yeni de degildir. Çok eski zamanlardan beri
memur sıfatı suçun agırlastırıcı sebebi sayılmıstır. Nitekim bugün Fransız Ceza
Kanunu’nda bulunan maddeye benzer bir madde Roma Hukuku’nda da mevcuttu.
Önlemek ve engel olmak görevleriyle mükellef oldukları suçları ika eden memurlar
daha agır ceza ile cezalandırırlardı. Kilise Hukuku’nda dahi suçlunun yüksek bir
mevkide olması cezanın agırlastırılmasını gerektiriyordu.
Ceza Kanunu’nda memur kavramını, degisik hükümlerde degisik amaçlarla
ele alınmıstır. Bu kavram, özellikle “Kamu _daresi Aleyhine _slenen Cürümler”
yönünden büyük önem tasımaktadır. Memur, etkin ya da edilgin özne (fail-magdur)
olarak, kimi zaman bir suçu öbür suçlardan ayıran ön kosul ya da bulunması zorunlu
kurucu öge, kimileyin agırlastırıcı neden bulundugundan, ceza hukuku uygulamasında
çok önemli bir kavramdır.
Ceza Kanunundaki memur tanımı, idare hukuku memur tanımından daha genis
kapsamlıdır. 765 sayılı Kanun döneminde memur kavramının ceza hukuku açısında
tanımını yapılırken öncelikle iki kavramın tanımlanması üzerine gidilmistir. Bu
kavramlar, kamu görevi ve kamu hizmeti kavramları olup, bu kavramlar ise kısaca,
devletin esaslı nitelikte amaçlar elde edilmesine yönelik çalısmaları ve devlet tarafından
yapılması zorunlu olan, devletin iktidar ve gücüne iliskin esaslı isler kamu görevi,
devlet dısında özel kuruluslara da yaptırabilen, yerine getirilmesinde kamu gücüne
ihtiyaç duyulmayan isler ise kamu hizmeti olarak tanımlanabilmektedir.
Memur sıfatı, umumi Ceza Hukukunu muhtelif yönlerden ilgilendirir. Bir kere
Ceza Kanunu’nun tatbiki bakımından failin ve magdurun memur olması bazen bir
unsur, bazen de bir agırlastırıcı neden sayılmıstır. 765 sayılı eski Türk Ceza
Kanunu’nun da “memur” kavramı üzerinde yogunlasan bu sıfat 5237 sayılı Kanun ile
degistirilerek “Kamu Görevlisi” kavramı baslıgı altında düzenlenerek memur
kavramının yasal bazda ifadesinden vazgeçilmistir. Bu kavramın ne anlama geldiginde
kanunun kendi içeriginde tanımlanarak eski kanun döneminde meydana gelen ve
yargısal içtihatlar ile çözülen kavram kargasası bu sekilde önlenmek istenmistir.
Toplumdaki bütün bireyler adına yürütülen bir faaliyetin icrasına kamu hukuku
usulüne göre istirak eden herkes, kamu görevlisidir. Kamu görevlisi statüsünün
kazanılabilmesi için kamu faaliyetinin yürütümüne kamu hukuku usulüne göre,
Anayasa’daki ifadeyle genel idare esaslarına göre istirak etmek gerekir. Böyle bir
durumda az veya çok, mutlaka kamu otoritesine ait iktidar ve yetki kullanılmaktadır.
Kamu görevlisinin bu göreve seçimle veya tayin yoluyla getirilmesinin, devamlı veya
geçici olarak üstlenilmesinin, bu görev nedeniyle kisiye para veya sair bir menfaat
temin edilip edilmemesinin bir önemi yoktur. Buna göre; kamu görevleri kavramı ile
(Emreden-Emredilen iliskisinin, hiyerarsi iliskisinin hâkim oldugu bir personel
yapılanmasında emredilen anlamına gelen) memur kavramı ile es anlamlı olmadıgı,
memurun bir kamu görevlisi çesidi oldugu ve kamu görevlisi kavramının memur
kavramından daha genis anlama geldigi doktrin de _zzet Özgenç ve Cumhur Sahin
tarafından belirtilmistir. Ceza Kanunu’nda düzenlenen “kamu görevlisi” kavramını
açıklamaya geçmeden memur kavramının tarihsel süreçte ne sekilde degisiklige
ugrayarak gelistigine, kısaca deginmek faydalı olacaktır.
1930 tarihli _talyan Ceza Kanunu’nun üç kategori personel kabul etmesinden
etkilenen Türk kanun koyucusu 1936 yılında 3038 sayılı kanunla diger degisikliklerin
yanında 279. maddeyi de degistirdi52. Gerçekten söz konusu degisiklige göre, _talyan
Ceza Kanunu’nun 357 ve 358. maddelerinde tarif edilen devlet memuru (1. fıkra) ve
kamu hizmetlisi gibi iki kategori kamu menfaatine çalısan personel hemen aynı
ifadelerle 279. maddede düzenlenmis, amme için zorunlu hizmet yapanlar madde
kapsamı dısında tutulmustur.
Oysa amme için zorunlu hizmet yapanlarında düzenlenmesi ve bunların
görevleriyle ilgili isledikleri suçlar veya görevleri esnasında bunlara karsı islenen
suçların da özel hükümlerle kanunda yerini almıs olması isabetli olurdu. Aslında devlet
memurlarından ayrı olarak kamu hizmetlileri kategorisinin düzenlenmesi hiçbir seyi
degistirmemistir. Çünkü _talyan Ceza Kanunu’nun 279. maddesine aktarılmıs ama buna
paralel olarak özel hükümlerde suçun kamu hizmetlileri tarafından islenmesi haline
iliskin degisiklik (birkaç istisna hariç) bilinçli bir sekilde gerçeklestirilmemistir. O halde
böyle bir degisikligin pratikte bir yararının olup, olmadıgı sorusu akla gelebilir. Ancak
memuru tarif eden madde; 1936 yılında _talyan Ceza Kanun’una paralel olarak
degistirildigine göre hükmün anlam ve kapsamını açıklamakta zaruret vardır. Kamu
hizmetlileri, amme için zorunlu hizmet yapanlar, özel hükümler arasına
düzenlenmedigine göre memur kapsamına girmeyen fail, kamu hizmetlisi veya amme
için zorunlu hizmet yapanlar kapsamına girmeyecek, sadece normal özel kisiler
sayılacaktır.
Eski Türk Ceza Kanunu’nda memur kavramı, 279.maddede tanımlanmıs olup;
bu madde de memur ve amme hizmeti ile muvazzaf kimse diye iki kategoriye ayırarak
gruplandırmıstır.
Bu ayırımda ölçüt olarak da bunların gördükleri “islevin niteligi”ni esas
almaktadır. “Kamu Görevi” (amme vazifesi) görenler “Memur”, “Kamu Hizmeti”
(amme hizmeti ) görenler ise “amme hizmeti görmekle muvazzaf olan kimse”dir.
 “Memur” tanımının saptanmasında en çok tartısılan konu “Kamu Görevi” ile
“Kamu Hizmeti” ayrımında odaklasmıstır.
Doktrinde Kamu Görevi ve Kamu Hizmeti kavramları açısından yapılan
degerlendirmede bir kısım yazar bu kavramların arasında herhangi bir farkın
olmadıgını, bu kavramların birbirlerinin müteradifi (birbirinin karsılıgı) olarak
kullanıldıgını savunmuslardır.Diger bir görüs ise; bu kavramların birbirinden ayrı
anlam tasıdıgını belirterek bunu da vurgulamak için ceza kanunumuzda bulunan suç
tiplerinde kullanılan terimlere dikkat çekmek istemisler fakat doktrinde bir türlü bu
kavramların açıklanması tamamıyla bir netlik kazanmamıstır. Yargıtay da en baslarda
bu kavramları es anlamlı olarak kullanarak tramvay bekçisinin de amme hizmeti
gördügünü savunarak memur saymıs, daha sonraları ise bu yöndeki içtihat’ını
degistirerek bu kavrama istisnalar verme gereksinimi duymustur. Özellikle Yargıtay
CGK. 25.11.1985 1410/595 sayılı kararında açıkça, “TCK’nin 279. maddesine göre
memur, devlete ait bir iktidar ve yetkiyi kullanarak hukuksal islem ve eylemin
uygulamasını gerçeklestirenlerle, bu hukuksal islem ve eylemin uygulamasına kamu
hukuku usulüne uygun bir sekilde katılan ve yardım edenlerdir” demistir. Nitekim
Yargıtay belediye isçisinin, imamın, belediye odacısının, orta okul hademesinin,
hastabakıcının, cezaevi asçısının, köy kâtibinin, Spor Toto Teskilat Müdürlügü
personelinin memur olmadıklarına; buna karsılık devlet demiryolları makasçısının,
cezaevi gardiyanının, SSK’da çalısan doktorun, muhtarın, okul müdürünün, tapu sicil
memurunun eski TCK m.279/1 anlamında memur sayılacaklarına karar vermistir.
Eski TCK’nin 279. maddesinde iki ayrı ajan kategorisi öngörüldügüne ve bu
iki kategoriyi birbirinden ayıran ölçüt olarak da birinin kamu görevi, digerinin kamu
hizmeti görmesi esas alındıgına göre, burada kamu görevi ile kamu hizmeti arasındaki
fark kabul edilmekte ve bu iki deyim ayrı anlamlarda kullanılmaktadır.
Bu ayrımdan kamu görevi, devlet tarafından kamu için yapılması zorunlu olan
faaliyetlerdir. Kamu hizmeti ise; bu zorunluluk dısında kalan ve kamu yararına devletçe
yaptırılan diger islerdir. Görülüyor ki; idare hukukunda hâkimiyet tasarrufları ve
tesmiyet (yürütme) tasarrufları adları ile yapılan ayrıma benzer bir ayrım, ceza
hukukumuz görev ve hizmet kavramları konusunda öngörmüstür.
Memur ile kamu hizmetlisi arasındaki ayrım konusunda kanun, icra edilen
fonksiyonun mahiyetine bakmaktadır. Gerçekten kanuna göre kamu görevi icra eden
memur, kamu hizmeti icra eden ise kamu hizmetlisidir. O halde bu iki kategori personel
arasındaki ayrım kamu görevi ile kamu hizmeti arasındaki farka baglıdır.
Yargıtay’ımız kamu görevi ve memur kavramının tespitin de iki kritere önem
vermistir. Bunlardan birisi amaç kıstasının kabul ettigi üzere devletin yapmakla zorunlu
oldugu esas islerin yürütüldügü bir isin mevcut olmasıdır. Bu nedenle; örnegin maaslı
ve kadrolu imam hatipler, iktisadi devlet tesekküllerinde çalısan memurlar ceza
kanunumuz yönünden memur sayılmamıstır. _kinci kriter ise; devletin yapmakla
zorunlu oldugu asıl islerin yürütüldügü bu kurulusta kisinin hukuki bir tasarruf veya
fiilde bulunarak devletin fonksiyonunu ifa etmesi veya kamu hukuku usulüne göre bu
islere katılmasıdır. Böyle bir tasarruf veya fiilde bulunarak devletin fonksiyonunu ifa
etmesi veya kamu hukuku usulüne göre bu islere katılmasıdır. Böyle bir tasarruf söz
konusu olmaz ise; memur olmakta söz konusu olmaz. Bunun içindir ki bakanlık odacısı
sayılmamıstır. Demek oluyor ki Yargıtay, kanunun gaye nazariyesi ve idari isletme
nazariyesinin karması bir görüse yer verdigini kabul etmistir. Bundan dolayı eski
kanunumuz yönünden memur su sekilde tanımlanabilir; devletin gayesi geregi
yapmakla zorunlu bulundugu esas islerin yürütüldügü bir devlet kurulusu sürekli
kadrolarında yer alarak (sürekli olarak) hukuki tasarruf ve fiilde bulunanlar yahut bu
eylemlere kamu usulüne göre istirak edenlerle, kamu hukukunu ilgilendirir geçici bir
iliskiye dayanarak (süreksiz olarak ) devlete ait adil ve idari isleri yapan kimseler ceza
hukukumuza göre memur sayılırlar. Yargıtay’ın 1995 tarihinde vermis oldugu bir
kararında; Spor Toto Teskilat Müdürlügü’nün yaptıgı isin devletin zorunlu olarak yerine
getirmesi gereken isler dısında kalması nedeniyle kamu hizmeti oldugu bundan dolayı
da bu kurumda çalısan personelin memur sayılmayacagına karar vermistir. 
Memur kavramını açıkladıktan sonra kamu görevlisi kavramını açıklamak
gerekmektedir; Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1.fıkrasının c bendinde kamu
görevlisi kavramı tanımlanmıstır. Bu maddeye göre kamu görevlisi deyiminden;
kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette
sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kisi anlasılır”.
Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirtilmis usullere göre kamu adına
gerçeklestirilen her türlü hizmettir. Modern bir devlette kamu adına icra edilen faaliyet
yasama, yürütme ve yargı organları tarafından yerine getirilir. O halde yapılan faaliyet
ya yasama, ya yürütme ya da yargı faaliyetidir. Yasamadan kanun yapan organ,
yürütmeden kanunları uygulayan merkezi, yargıdan da yargılama görevi yapan
kurumlar anlasılır. Görüldügü gibi; Yargıtay’ın eski TCK döneminde benimsedigi ve
ifa edilen görevin amacını, fonksiyonun niteligini dikkate alan kıstas hala geçerli olup,
bu kıstasa göre, devletin yerine getirmek zorunda oldugu asli görevleri yapanlar kamu
görevlisidir. Ögretide de ifade edildigi üzere kamu otoritesi (devlet) adına yürütülen bir
faaliyetin icrasına kamu hukuku usulüne göre (Any.m.128’deki “genel idare esaslarına
göre”) istirak eden herkes kamu görevlisidir. Buradaki kıstas, az veya çok mutlaka
kamu otoritesine ait bir iktidar ve yetkinin kullanılmasıdır. Ancak kamu görevlisinin
kapsamı bunla sınırlı degildir. TCK bakımından, eski TCK döneminde kamu hizmeti
gördügü için memur sayılmayan birçok görevlinin artık, kamusal faaliyetin
yürütülmesine katıldıgından hareketle kamu görevlisi sayılacagı sonucu da
çıkmaktadır.
Kamu görevlisi; devletin üç temel organı adına çalısan, görevini yerine
getirmeye mecbur olan kisidir. Söz konusu göreve atama veya seçilme çagrılma veya
herhangi bir surette gelinebilir. Söz konusu görev sürekli olabilecegi gibi geçici ve
sürelide olabilir.
Kanun kamu görevlisini kamusal faaliyete katılan olarak tanımlamıstır. Oysa
burada kamusal faaliyete katılmak söz konusu olmayıp katılmak mecburiyetinden söz
etmek gerekirdi. Ayrıca ihtiyari veya mecburi, ücretli veya ücretsiz ifadelerine de yer
verilmesi isabetli olur ve bu sekilde durum daha iyi aydınlanırdı. Mesela sanıgı suçüstü
olarak yakalayan sahısta kamu görevlisidir. Çünkü bir kamu faaliyeti icra etmektedir.
Herhangi bir ücrete tabi degildir(CMK m.90).
Bazı durumlarda kamu görevi bitse, bile kamu görevlisinin görevi sırasında
islemis oldugu suçlardan dolayı kamu görevlisi sayılmaktadır.
Kamu görevi icra eden sahıs için bir takım özel yükümlülükler de
öngörülmüstür. Kamusal faaliyetle görevlendirilen kisi, bu görevden dolayı bir kamu
hukuku yükümlülügü altına girmektedir. Buna göre, kendisine kamu görevi verilmis
kisiler, kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında, bu faaliyetlerin gerektirdigi
yükümlülüklere uygun davranmak zorundadırlar. Öyle ki, toplumda hâkim olan kamu
faaliyetlerinin gerek esitlilik, gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun
yürütüldügü, kamu görevlilerinin rüsvet kabul etmez oldugu, diger bir deyisle satın
alınamayacakları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın zedelenmemesi
gerekir. Bu yüzden özel yükümlülük yükleyen kamu görevlilerinin isleyecegi suçlara
“yükümlülük suçları”da denir. Diger bir ifade ile kamusal faaliyet icra eden kisi
hakkında, cezai nitelik tasıyan hükümler dısında, toplumun besledigi güvenin
zedelenmemesi için yükümlülük altına girmesi kamu görevlilerini diger sahıslardan
ayırır. Bu yükümlülüklerin mevcut olması ise; kamusallıgın niteligi geregidir. Böyle bir
yükümlülük altına girmeyen kisilerin kamu görevlisi sayılmayacagı açıktır.
TCK’nin 6. maddesinin gerekçesinde bulunan “kamusal bir faaliyetin
yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kisilerince, üstlenilmesi durumunda, bu
kisilerin kamu görevlisi sayılmayacagı açıktır” seklindeki açıklama ile birlikte K_T
personeli ve kendi özel kanunlarında memur gibi cezalandırılacakları belirtilen
kimselerin TCK karsısındaki konumunu belirlemeye çalısırsak, bu konuda iki sekilde
düsünmenin mümkün oldugu ilk düsünce tarzına göre, TCK m.5’te yer alan “bu
kanunun genel hükümleri, özel kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında
da uygulanır” hükmü uyarınca, TCK.m.6’daki “kamu görevlisi” tanımı genel bir hüküm
olup, ceza sorumlulugunu düzenleyen özel kanunlar açısından da geçerlidir. Diger bir
deyisle, bu kimseler ancak m.6’daki kosulları yerine getirdikleri taktirde, kamu görevlisi
tarafından islenebilen suçlardan sorumlu tutulabilecektir. O halde, TCK m.6’da “kamu
görevlisi” kavramına yer verdigi için, artık diger kanunlardaki “memur gibi
cezalandırılır” biçimindeki atıfların islerligine son verilmistir. Yürürlülük kanunu m.1’e
göre diger kanunların TCK’nin genel hükümlerine aykırı bu gibi düzenlemeleri en geç
31.12.2006’ya kadar yürürlüktedir. Bu tarihe kadar özel kanunlarda yeni bir düzenleme
yapılırsa sorun kalmayacak, yapılmaz ise 1.1.2007 tarihi itibariyle “memur gibi
cezalandırılır” seklindeki atıflar geçersiz olacaktır. Fakat bu düsüncenin aksi olarak
düsünülebilir, K_T personelinin ve özel düzenlemelerle ceza hukuku karsısında
çalısanların statüsünün belirlendigi, kanunlarda ceza hukuku uygulaması bakımından
genel hükümlerdekinden farklı bir “kamu görevlisi” tanımı getirilmektedir. Bu
kanunlarda, kendi kapsamına giren kisilerin hangi kurallara tabi olacagı özel olarak
belirlenmektedir. Bu bakımdan, bu tür düzenlemelerin TCK’nin 5’in uygulama alanına
girdigi söylenemez. Bu özel kanunlarda yapılmıs olan; kendi uygulama alanına giren
sahıslarında “kamu görevlisi ” gibi sorumlu olacaklarını öngörmektedirler. Bundan
dolayı da TCK 5.maddesi bu kanunlar için geçerli olmayacaktır. Kanaatimce; ikinci
görüs mevcut uygulamaya daha uygun olacak ve kanunlar tarafından korunmak istenen
hukuksal menfaat açısından yorum yapıldıgı taktirde özel kanunlarda memur gibi
cezalandırılmasının sebebinin bu kanunlarda islerlik kazanan kurumlarda çalısan
personelin yaptıkları isin öneminden dolayı sorumlulukların artırmak oldugu yoksa bu
madde ile bu personel kamu görevlisi haline gelmeyip, sadece kamu görevlilerin cezai
sorumlulukları tasıyacaklardır.
Bu önemli hususu açıklıga kavusturduktan sonra özel kanunlarında memur gibi
cezalandırılacakları belirtilenleri örnek kabilinden belirtelim:
Anadolu Ajansı T. A. S. personeli (57 s.lı K. m.1,2, Resmi Gazete yayın tarihi
ve sayısı: 19/08/1960-10582 ); Arsa Ofisi Genel Müdürlügü yönetici ve idari görev
yapanlar ile teknik personel (1164 s.lı K. m.17, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:
10/05/1969-13195); Bankacılık Kanunu (5411 s.lı K., Resmi Gazete yayın tarihi ve
sayısı: 01/11/2005-25983 mük. ); çarsı ve mahalle bekçileri (772 s.lı K. m.3, 5, 39-42,
Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:22/07/1966-12355); çiftçi mallarını koruma
bekçileri (4081 s. K., Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı: 10/07/1941-4856); köy
korucuları (442 s.lı K. m.68, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı: 07/04/1924-68); kır
bekçileri (4081 s.lı K. m.36, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:10/07/1941-4856);
Kamu _hale Kurumu personeli ve kurul üyeleri (4734 s.lı K.m.53/e-2, Resmi Gazete
yayın tarihi ve sayısı: 22/01/2002-24648); kamulastırma görevlileri (2942 s.lı K.m.32,
Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:08/11/1983-18215); köy muhtarı (442 s.lı K.m.11,
Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı: 07/04/1924-68 ); mahalle muhtarları (4541 s.lı
K.m. 3,4, 15/04/1944-5682); Merkez Bankası yöneticisi, idari personel uzmanlar (1211
s.lı K.m.32,68, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:26/01/1970-13409); noterler, geçici
yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter katipleri ve noter adayları (1512 s.lı
K.m.151, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:05/02/1972-14090); özel güvenlik
görevlileri (5188 s.lı K., Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:26/06/2004-25504);
Radyo ve Televizyon Üst Kurulu baskan ve üyeleri (3984 s.lı K.m.10/5, Resmi Gazete
yayın tarihi ve sayısı:20/04/1994-21911 ); Rekabet Kurulu baskan ve üyeleri (4054 s.lı
K.m.60, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:13/12/1994-22140); spor hakemleri (3289
s.lı K.Ekm.1, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:28/05/1986-19120); kendi isledikleri
ve kendilerine karsı islenen suçlar bakımından tebligat görevlileri (7201 s.lı K.m.52,57,
Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:19/02/1959-10139);
Kurumun malvarlıgına karsı isledikleri suçlardan, Ankara Havagazı
Müessesesi personeli (4325 s.lı K. m.16,17, Resmi Gazete yayın tarihi ve
sayısı:26/12/1942-5290 ); Elektrik _sleri Etüt _daresi personeli (2819 s.lı K.m.12, Resmi
Gazete yayın tarihi ve sayısı:24/06/1935-3036); Atatürk Orman Çiftligi Müdürlügü
personeli (5659 s.lı K. m.9, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:01/04/1950-7472);
Maden Tetkik Arama Genel Müdürlügü personeli (2804 s.lı K.m.12, resmi gazete yayın
tarihi ve sayısı:22/06/1935-3035); Milli Piyango _daresi Genel Müdürlügü personeli
(3670 s.lı K.m.12, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:11/07/1939-4255)75; Ordu
Yardımlasma Kurumu personeli (205 s.lı K.m.1,37, Resmi Gazete yayın tarihi ve
sayısı:09/01/1961-10702); Türkiye Bilimsel ve Teknik Arastırmalar Kurumu personeli
(278 s.lı K.m.20, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:24/04/1963-11462); Türkiye
Kalkınma Bankası personeli (4456 s.lı K.m.20, Resmi Gazete yayın tarihi ve
sayısı:17/10/1999-23849), Türk Standartları Enstitüsü (132 s.lı K.m.13, Resmi Gazete
yayın tarihi ve sayısı:22/11/1960-10661) Kurumuna karsı zimmet suçunu isleyen banka
görevlisi (5411 s.lı K., Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:01/11/2005-25983 mük.);
merkezin mal, para ve para hükmündeki senetlerine karsı suç isleyen Milli Prodüktivite
Merkezi personeli sadece bu suçlar bakımından (580 s.lı K.m.15, Resmi Gazete yayın
tarihi ve sayısı:17/04/1965-11978 ); Kurulun mallarına karsı suç isleyen veya görevini
kötüye kullanan veya ihmal eden Sermaye Piyasası Kurulu baskan ve üyeleri (2499 s.lı
K.m.25/2, 30/07/1981-17416);
Bag-Kur Genel Müdürlügü personeli (1479 s.lı K. m.7,17, Resmi Gazete yayın
tarihi ve sayısı:14/09/1971-13956); Emekli Sandıgı Genel Müdürlügü personeli (5434
s.lı K.m.2, 20, resmi gazete yayın tarihi ve sayısı:17/06/1949-7235); _ller Bankası Genel
Müdürlügü (4759 s.lı K.m.20, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:23/06/1945-6039);
kanuna uygun biçimde yardım toplama faaliyetine girisen yardım toplama görevlileri
(2860 s.lı, K.m.28, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:25/06/1983-18088); Yüksek
Ögrenin Kredi ve Yurtlar Kurumu personeli (351 s.lı K.m.41,42, resmi gazete yayın
tarihi ve sayısı:22/08/1961-10887); kooperatifin yönetimi ile ilgili olarak ve
kooperatifin para, mal, bilanço, tutanak, rapor, evrak, defter ve belgelerin üzerinde
isledikleri suçlardan dolayı Kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurları
(1163 s.lı K.m.62/3, 70/2, 10/05/1969-13195)76; serbest muhasebeci ve mali müsavirler
(3568 s.lı K.m.47, Resmi Gazete yayın tarihi ve sayısı:13/06/1989-20194); kurulun
para, para hükmünde evrak, senet ve diger mevcutlarına karsı isledikleri suçlar ile
bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterler üzerinde isledikleri
suçlardan Seker Kurulu üyeleri (4634 s.lı K.m.9/2, 14/04/2001-24378); kurulun para,
para hükmünde evrak, senet ve diger mevcutlarına karsı isledikleri suçlar ile bilanço,
tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterler üzerinde isledikleri suçlardan
Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü _çkiler Piyasası Düzenleme Kurulu üyeleri (4733
s.lı K.m.3, resmi gazete yayın tarihi ve sayısı:09/01/2002-24635).
_K_NC_ BÖLÜM
Z_MMET SUÇU, UNSURLARI VE ÖZEL GÖRÜNÜS
SEK_LLER_
Bu bölümde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 247. maddesinde düzenlenen
zimmet suçu 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dönemi ile karsılastırılarak yargısal kararlar
ile birlikte açıklanmaya çalısılacaktır.
2.1. Z_MMET KAVRAMI
Zimmet kelimesi Arapça asıllı bir kelime olup, sözlük anlamı “Borç, üstlenilen
sey, bir ticaret kurulusunun borçlarının tümü, güven, hak, birinin ukdesinde bulunan
sey, bir kimseye sonradan alınmak üzere verilen sey, himaye, koruma, kendisine emanet
edilen parayı kendi malı gibi harcaması” gibi anlamlara gelmektedir. Zimmete
geçirmek teriminin sözlük anlamı ise; kendisine emanet edilmis bir malı ya da parayı
kendisine mal edinmek, kendisi için kullanmaktır”.
Zimmet suçunun hukuk literatürümüzdeki tanımına bakacak olursak; Türk
Ceza Kanunu anlamında memur olan ya da özel kanunları geregi memur olarak kabul
edilen bir kimsenin görevi nedeniyle kendisine tevdi edilmis bulunan para, para yerine
geçen evrak ya da senetleri veya sair menkul malları hukuka aykırı biçimde kendisi
veya baskasının yararına mal edinmesi, asırması seklinde yapılmıstır.
Zimmet özünde memur tarafından islenen bir güveni kötüye kullanmak
eyleminden ibarettir. Bu eylem, konusu bakımından bir çesit inancı kötüye kullanma
ve failin sıfatı memur olması yönünden ise; görevin kötüye kullanılması seklinde
belirmektedir. Kanunun burada öngördügü ve cezalandırdıgı eylem, görev dolayısıyla
özel nitelikte bir hizmetin kötüye kullanılmasıdır. Baska bir sekilde zimmete geçirme,
hizmet görevinin belirli sekilde kötüye kullanılmasından ibarettir.
2.2. TAR_HSEL GEL_S_M_
Kamu idaresi aleyhine islenen bir suç olan “zimmet suçu” diger kamu idaresi
aleyhine islenen suçların aksine oldukça eski bir geçmise sahip bulunmaktadır. Bu
suçun mevcudiyeti Romalılar dönemine kadar dayanmaktadır. Ancak Roma
Hukuku’ndaki zimmet suçu, bugünkü anlamıyla zimmet suçuna benzemeyip hırsızlık
suçunun bir nevi olarak nitelendirilmistir. Bu hukukta hırsızlıgın kurucu unsurları
zimmette de bulunmaktadır; el koyma, menkul bir malın alınması, haksız bir
zenginlesmeyi gerektirecek kast ve topluluga verilecek zarar ayrıca bunlara ek olarak
zimmetin söz konusu olabilmesi için çalınan malın devlete veya tanrılara ait olması da
gerekmekteydi. Bu sekilde de zimmet; “peculatus publicus” veya yalnız “peculatus”
olarak nitelendiriliyordu. XII. levha Kanunları da, zimmet suçuna ait herhangi bir husus
mevcut degildi. Buna karsılık Roma Cumhuriyet Devrinde, Lex Julia’da devlete ve
tanrılara ait malların çalınması düzenlenmisti.
Roma Hukukunda tanrıya aidiyeti kabul edilen seylerle devlete ait malların ve
nihayet cezai hususlarda devlet malı kabul edilen imparatorlara ait malların herhangi bir
tarzda çalınması sureti ile meydana gelen hırsızlık fiillide alelade hırsızlık suçundan
farklı bir ehemmiyete kabul edilmistir. Bu gibi fiiller devlete karsı islenmis bir suç
mahiyetinde kabul edilmisler, bir umumi suç olarak mülahaza olmuslardır. Dogrudan
dogruya cezai hususlara bakan kazai müesseselerde ve ceza muhakemeleri usulüne göre
rü’yet olunan bu suçlar hakkında bidayette ölüm cezası kabul olunmus fakat yalnız
bununla da iktifa olunmayarak bu gibi fiillerin faillerinin çalınan seyin kıymetinin
hadisenin ehemmiyetine göre, iki mislinden dört misline kadar bir tazminata da
mahkûm edilmeleri cihetine gidilmistir.
Roma hukukunda zimmet suçunun olusabilecegi hallere örnek verecek olursak:
Roma halkına ait para veya madenin çalınması en sık rastlanan zimmet sekliydi,
özellikle Magistrat’lar ve onların memurları bu tip zimmetin faili olurlardı. Ancak halka
ait tasınır bir mal, devlet kasasında bulundugu zaman çalınmıssa yine de zimmet
tesekkül ederdi. Ayrıca, devletçe mühürlenmis paraların degerlerinde, maddenin
degerini düsürecek indirme yapanlar da zimmet suçunu islemis olmaktan
cezalandırılırlardı.
_slam Ceza Hukuku’nda zimmet suçunu tanzim eden herhangi bir metin
mevcut degildir. Buna göre zimmet _slam Hukukunda taziren cezalandırılan bir
hükümdür. Ta’ziren cezalandırılan eylemler _slam Hukuk kaynaklarında gerek suç,
gerekse karsılık teskil eden, cezası gösterilmemis bulunmakla, beraber kisiler ve
kamuya zarar verdikleri için uluemr tarafından cezalandırılan eylemlerdir.
Osmanlı Ceza Hukuku’ndan bahsedecek olursak; _slam Ceza Hukuku esasları,
Osmanlı Devletinde, ilk kurulundan itibaren, meri ceza hukukunu teskil etmistir. Ancak
padisahların yayınladıkları kanunnameler ile bazı suç teskil eden fiiller tespit edilmistir.
Bu kanunnameler de zimmet suçunu düzenleyen herhangi bir metin yoktur. _lk olarak
derli toplu hükümleri ihtiva eden ve 1839 Gülhane hattına dayanılarak çıkarılan 1256
tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun’da da dogrudan dogruya zimmet suçu
düzenlenmemistir. Ancak bu kanunda mevcut olan devlet malını çalmak suçu zimmet
halinde de kabili tatbik idi. Daha sonra nesredilen 1267 tarihli Kanunu Cedit de zimmet
hakkında herhangi bir hüküm mevcut degildir. 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nun
tercümesi olarak meydana getirilen 1274 tarihli Ceza Kanunname-_ Hümayunu’nun
1.babının sirkati emvali miriye ve irtikâbı saire baslıgını tasıyan 4. faslında zimmet suçu
düzenlenmistir. Buna göre hırsızlık seklinde olmayarak zimmetine devlet malı geçiren
veyahut 3. sahsa geçmesine müsaade eden mülkiye ve maliye memurları
cezalandırılmaktaydı. Ancak madde metnin de sadece maliye ve mülkiye
memurlarından bahsedilmisse de buna ilmiye, adliye, nafıa, maarif ve zaptiye
memurlarının zimmetine devlet malı geçirmeleri halinde de aynı uygulama geçerliydi.
Ayrıca bu memurlar devlet malını iade niyetiyle alsalar da suç tesekkül ederdi.
Türk hukukunda zimmet suçu 1926 yılında yürürlüge giren Türk Ceza
Kanunu’nun 202. maddesinde söyle düzenlenmisti: “Kendisine tevdi olunan veya
vazife dolayısıyla muhafazası altında bulunan para veya para hükmündeki evrak,
senetleri ve sair malları zimmetine geçiren veya mal edinen memur üç aydan üç seneye
kadar hapsolunur ve hâsıl olunan zarar kendisine ödettirilir.
Eger vaki olan zarar muhakeme edilmezden evvel fail tarafından tamamı ile
ödenmis olursa ceza yarısına kadar indirilir ve hüküm verilmezden evvel tamamı ile
ödenirse ceza üçte biri miktarında indirilir.
Faile aynı zamanda üç seneden on seneye kadar memuriyet mahrumiyet cezası
da verilir”.
Zimmet suçunu düzenleyen 202’inci madde sonradan 1933 yılında 2275 sayılı
kanun ile 1953 yılında 6123 sayılı kanun ile son olarak 1990 yılında 3679 sayılı kanunla
degisiklige ugramıstır. 1933 degisikligi ile memuriyetten mahrumiyet cezası bir seneden
üç seneye kadar arttırılmıstır. 1953 degisikligi ile agır hapis cezası bes seneden on
seneye kadar artırılmıstır. 1990 yılında 3679 sayılı kanun ile agır hapis cezası altı yıldan
on iki yıla kadar arttırılmıstır. Ayrıca aynı degisiklik ile daha önce 203’üncü maddede
düzenlenen ihtilas suçu, 202’nci madde içinde nitelikli zimmet adıyla düzenlenmistir.
Yine bu degisiklikle maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “muhakeme edilmezden
evvel” ibaresi “kovusturma yapılmadan önce” seklinde degistirilmistir. Maddeye
besinci fıkra olarak eylemin kamu bankaları aleyhinde islenmesi halinde cezanın
artırılacagına dair agırlatıcı sebep eklenmistir.
202. madde az bir degisiklikle mehaz 1889 Zanardelli Kanunu’nun
168.maddesine tekabül etmektedir. 168.madde de 202.maddeden farklı olarak zararın
ödettirilecegi hususunda bir kayıt olmayıp, sadece hapis cezasıyla birlikte 300 liradan az
olmamak kaydıyla para cezasını ihtiva etmekteydi. Ayrıca mehaz 168.m de mevcut
bulunan zimmet vukuunda memuriyettin müebbeden veya zararın hafif olması halinde
muvakkaten mahrumiyet cezası 202.madde de mevcut degildi. Ancak C.K. 227/II de
zimmet suçunu isleyenlerin müebbeden memuriyetten mahrum olacakları
belirtilmektedir. Bunların dısında 168. maddedeki unsurlar aynen 202.madde de mevcut
bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 247. maddesin de zimmet suçu su sekilde
düzenlenmistir; “Görevi nedeniyle zilyedligi kendisine devredilmis olan veya koruma
ve gözetimiyle yükümlü oldugu malı kendisinin veya baskasının zimmetine geçiren
kamu görevlisi, bes yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
2.3. KORUNAN HUKUK_ YARAR
Zimmet suçunda korunmak istenen hukuksal yarara deginmeden önce genel
olarak kamu idaresi aleyhine islenen suçlarda ortak olarak korunmak istenen hukuksal
yarara deginmenin hem zimmet suçu açısından özel incelemeye girmeden önce faydalı
olacaktır.
Kamu idaresi aleyhinde islenen fiillerin yaptırım altına alınmasında korunan
hukuki yarar toplumun temel ve hayati menfaatlerinden olan ve onun en esaslı yasama
sartını teskil eden kamu idaresinin normal surette islemesidir. Bu baglamda, kamu
idaresi ve demokratik toplumun tasıması gerekli bir takım nitelikler mevcut olup, bu
niteliklerden birinin bulunmaması veya gayesinden sapması ya da saptırılması,
toplumun yararına icra olunması gereken bu fonksiyonların bir kisi veya sınıf ya da
topluluk yararına islenmesi sonucunu dogurur ki bu da ülkede yasayan herkese,
herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, esit ve tarafsız bir sekilde ulastırılması gereken
kamu hizmetlerinin demokratik isleyisine sekte vurur. Kamu idaresinin bu nitelikleri,
genel ilkeler halinde, dürüstlük, tarafsızlık, disiplin, sadakat, süreklilik, hürriyet ve
sükûnet, itibarın korunması seklinde sayılabilir. Bu ilkelerden biri veya birkaçı, kamu
idaresi aleyhinde olan suçlardan birinin islenmesi ile ihlal edilmis olacaktır.
Anayasanın 129/1. fıkrasında belirtilen hükme göre “memurlar ve diger kamu
görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlülerdir”.
Bu metinden hareket etmek suretiyle zimmet suçunda korunan hukuksal degerin
tespitine yorum yapılırken Anayasal kavramların dikkate alınması gerekir.
Devlet idaresine karsı suçlarda hukuki himayenin konusu, genel olarak devlet
hizmetinin düzenli bir sekilde yürümesi, aynı zamanda devletin ve kamu kurumlarının
prestijinin korunması olarak kabul edilebilir .
Zimmet suçu ile korunmak istenilen hukuksal yarar karma niteliktedir. Bu
suçla korunan yararlardan birincisi, kamuya ait degerlerin hukuka aykırı olarak
kullanılmasının engellenmesi, bunların dürüst bir sekilde idaresinin ve kullanılmasının
saglanmasıdır. Korunan diger hukuksal yarar ise kamu görevlilerinin dogrulugu
dürüstlügü, bunların devlete karsı sahip olmaları gereken baglılık ve bunlara duyulması
gereken güven duygusudur.
Çagdas hukukta ise zimmet suçunun ihlal eyledigi menfaat bakımından iki
görüs vardır:
Birinci görüs, zimmet suçu esas itibariyle devletin mali menfaatlerini ihlal
eylemektedir. Böylece zimmet, kalpazanlık, milletin kendisine zarar verme, devlete ait
araçları tahrip suçları yanında yer almalıdır. Bu görüs kabul olundugunda suç, devletin
mallarını idare ile mükellef bulunmayanlar yani mal ve paraya vaz’ülyed olmayanlar
tarafından da islenebilecektir. Eski Fransız Hukuku’nda geçerli görüs bu idi.
_kinci görüs ise sisteme nazaran zimmet bir yandan her memurun tasıması
gerekli olan sadakat yükümüne aykırıdır ve fertlerin icra ettikleri fonksiyon sebebiyle
devletin temsilcilerine karsı muhafaza etmeleri zorunlu olan itimadı, güveni ihlal
eylemektedir. Bu dogrultuda zimmet suçu ile korunan hukuksal menfaat bu güveni
korumaktır.
Toplumun ihtiyaçlarını yerine getirebilmek, huzur, sükûn ve gelismeyi
saglayabilmek için, devletin fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir. Memur
sıfatına haiz kimselerin, ika ettikleri bu fiiller, vazifelerinin ifası sırasında vuku
buldugundan birer vazife suçu olmaktadır. Ceza kanununun bu suçları
cezalandırmasına, amme hizmetlerinin tam olarak ifası ile ilgili olmak üzere, vazifelerin
ihlali, sadakatin ihmali, hizmet emniyetin ihlali ve hizmete ilgisizlik girmektedir.
Devlet idaresine karsı islenen fiillerin cezalandırılmasıyla korunmak istenen
menfaatin toplumun temel ve hayati menfaatlerinden olan ve onun en esaslı yasama
sartını teskil eden, devlet mekanizmasının normal surette islemesi oldugu sonucuna
varılmaktadır.
Hükmün amacı kamu görevlisinin dürüstlügü ile sadece devletin dürüstlügüne
iliskin menfaatlerin korunması degildir. Aynı zamanda kamu idaresinin malvarlıgını da
himaye etmektedir.
Zimmet suçlarını cezalandırmak ile korunmak istenen hukuki menfaat kamuya
ait degerlerin dürüst bir sekilde idaresini ve kullanılmasını saglamaktır. Her kamu
kurulusu ekonomik degeri haiz bir malvarlıgının, o kurulusun güttügü gayeye uygun bir
sekilde kullanılmasını saglamakla mükelleftir. Bu kullanma, sözü edilen kurulusu
yöneten kimseler, yani o kurulusa mensup kisiler aracılıgıyla yapılacagına göre, bu
kimselerin aynı malvarlıgının bir kısmını kendilerine mal etmeleri halinde, kamu
kurulusunun gayesini tam ve mükemmel bir sekilde gerçeklestirilmesi mümkün olamaz.
Demek oluyor ki, herhangi bir kamu kurulusunun gayesini gerçeklestirebilmesi, o
kurulusa mensup olan kimselerin dürüst davranmalarıyla, kendilerine emanet olunan
malvarlıgının tamamını sadece ve münhasıran bu gayenin elde olunması maksadıyla
sarf etmeleriyle mümkündür ve aksine her hareket kurulusların bütününden olusan
kamu idaresine zarar verir.
2.4. SUÇUN UNSURLARI
Bu bölümde zimmet suçunun unsurları baslıklar halinde ayrıntılı olarak
incelenecektir.
2.4.1. Suçun Faili
Suçlunun belirli niteliklere sahip olması bazen suçun unsuru, bazen hukuka
uygunluk nedeni, bazen ise agırlatıcı veya hafifletici ya da cezasızlık nedeni olarak
düzenlenmektedir. Suçlunun sıfatı suçun unsuru olarak düzenlenebilir. Zimmet suçu
da bu nitelikte olan özgü suçlardandır.
765 sayılı eski TCK’nin 202. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun failinin
memur olması veya özel kanunları uyarınca memur gibi cezalandırılabilen bir kimse
olması suçun ön kosulu olarak kabul edilmisti. Türk Ceza Kanunu’nda ise; zimmet
suçunun failinin kamu görevlisi olacagı belirtilmistir. Bu sekilde de madde
gerekçesinde de vurgulandıgı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur”
tanımının dogurdugu sakıncaları gidermek amacıyla memur kavramını da kapsayan
“kamu görevlisi” tanımına yer verilmistir.
Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kisinin kamu görevlisi olup,
olmadıgını belirlerken, ifa ettigi görevinin niteliginin göz önünde bulundurulması
gerekir. Zimmet suçu bu özelligi bakımından özgü suç özelligini tasır. Bu nedenle
suçun kamu görevlisi olmayan bir kisi tarafından islenmesi durumunda, güveni kötüye
kullanma suçu meydana gelir.
TCK’nin 6/1-c bendine göre, ceza kanunun uygulanmasında “kamu görevlisi”
deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da
herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kisi anlasılır. Kamusal
faaliyet, Anayasa veya kanunlarda belirlenmis usullere göre verilmis olan bir siyasal
kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu hizmetin yürütülmesine katılan
kisiler maas ücret veya sair karsılık alıp, almamalarının, bu isi sürekli, süreli veya geçici
olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Buna karsılık, kamusal faaliyetin
yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kisilerince üstlenilmesi durumunda bu
kisilerin kamu görevlisi olarak sayılmayacaktır.
Kamu görevlisi olmaktan baska zimmet suçunda zimmete konu malın kamu
görevlisine görevi dolayısı ile devredilmis olması veya söz konusu mal üzerinde koruma
ve gözetim yükümlülügünün bulunması gerekir. Kamu görevlisi olmayan kisinin bu
fiili islemesi durumunda güveni kötüye kullanma suçunu olusturur. Yargıtay 5. C.D’nin
7.7.2007 tarih 11531/701 sayılı kararında bu durum su örnekle vurgulanmıstır;
“Belediye Zabıta Yönetmeliginin 62. maddesinin “Belediye Zabıtası memurlarına zabıta
hizmetleri dısında bir görev yüklenemez” hükmü karsısında; Belediye zabıta memuru
olarak görev yapmakta iken, Belediye Baskanlıgı’nın yazılı görevlendirmesi ile
Belediye Sebze-Meyve Hal’inde Hal Sorumlusu olarak çalıstırılan sanıgın, yasal
olmayan bir görevlendirme sırasında gerçeklestirdigi mahkemece de olusuma kabul
edilen eylemin 765 Sayılı TCK’nın 510, 80 maddelerine uygun zincirleme biçimde
inancı kötüye kullanma suçu niteliginde kaldıgı gözetilmeden yazılı biçimde zimmet
kabulü ile hükme varılmasını” bozma sebebi saymıstır.
Kamusal faaliyet deyiminden ise; Anayasa ve kanunlarda belirlenmis usullere
göre verilmis bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin
yürütülmesine katılan kisilerin maas, ücret veya sair bir karsılık alıp almamalarının, bu
isi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının önemi bulunmamaktadır. Buna
karsılık, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kisilerince
üstlenilmesi durumunda, bu kisilerin kamu görevlisi sayılmayacagı TCK’nin
gerekçesinde açık bir sekilde belirtilmistir.
Doktrinde Sen’e göre kanunun gerekçesinde kamusal faaliyetin tanımı
yapılırken yanlısa düsülerek, sadece siyasi kararlara dayalı hizmetlerin kamu adına
yürütülmesinin kamusal faaliyet olarak kabul edilemeyecegini, her kamusal faaliyetin
dayanagını siyasi bir karardan almayacagını, bu nedenden dolayı da kamu görevlilerin
kimler oldugunu belirlenirken “kamu kudreti” kıstasından hareket edilmesi gerektigini,
süreli, süresiz, ücretli veya ücret karsılıgı olmaksızın kamu hizmetinin yapılıp
yapılmadıgının önemi olmadıgını eger bir kamu hizmetinin yerine getirilmesinde,
hizmeti yerine getiren kisi kamu kudreti kullanım gücüne sahipse, bu faaliyet kamusal
faaliyet olarak degerlendirmeli ve hizmeti yerine getiren kisinin de kamu görevlisi
sayılması gerektigini belirtmistir. Bundan dolayı da kamusal faaliyetin yürütülmesinin
ihaleye dayalı olarak özel kisilere verilmesi durumunda bu kisilerin kamu görevlisi
sayılmayacagı yönündeki madde gerekçesine katılmadıgını belirtmistir.
Eski Türk Ceza Kanunu sırasında zimmet suçunun faili olarak, bu suçun ancak
memur olan kimse tarafından islenebilecegi ve bu yüzden fiili özgü suç olarak
nitelendirilmektedir. TCK’ da bu husus “görev dolayısı ile…zimmetine geçiren memura
…agır hapis cezası verilir” denilmek suretiyle dile getirilmistir. Kanunumuzun bu
düzenlemesi sebebiyle fiil, memur olmayan kimse tarafından islenirse, güveni kötüye
kullanma, hırsızlık, evrakta sahtekârlık veya dolandırıcılık suçlarından biri meydana
gelir.
Failin suçu isledigi sırada kamu görevlisi olması yeterlidir. Sonradan bu sıfatı
kaybetmesi veya fiili vazife sırasında olmadıgı sırada islemesi, suçun olusması
bakımından önem tasımaz. Fiilin tatil günü veya mesai haricinde de islenmesi
mümkündür.
Eski Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun memurlar tarafından
islenebilecegi belirtilmis olup failinin Türk Ceza Kanunu’nda kamu hizmeti gören
kimse olarak tanımlanmıs olup, bu tanım eski kanun döneminde yargı kararlarıyla kamu
hizmeti gören kimse olarak anlasılmıs uygulama yeni kanun degisikligi ile kanuna da
getirilerek kanunda düzene sokulmustur. Yeni kanun döneminde uygulamada herhangi
bir degisiklik olmayacak, sadece eski kanun döneminde uygulamayla sekillenen durum
artık mevzuatta da karsılıgını bulacaktır.
Ayrıca kamu görevlisi olmamakla birlikte, görevleri dolayısıyla memur
sayılmaları veya baglı bulundukları kurumun malvarlıgına karsı isledikleri suçlarda
memur gibi cezalandırılmaları yönünden hükümler getirilmistir. Öyleyse bu suçun faili,
Türk Ceza Kanunu uyarınca memur olan veya özel yasaları geregi isledikleri zimmet
suçundan dolayı memur gibi (memura benzetilen) cezalandırılacakları
açıklananlardır. Yargıtay’ın 2003 tarihli bir kararında; SSK Müdürlügü’ne baglı kâgıt
matbaasında görevli olan teknisyen yardımcısının kâgıt ambar sorumlusu olarak
görevlendirildikten sonra ambarda bulunan kâgıtları satması suretiyle meydana gelen
suçu zimmet saymıstır.
Özel kanunlarda memur gibi sorumlu tutulacakları belirtilen kimseleri 5252
sayılı yürürlük kanununun 38/1. maddesi uyarınca kamu görevlisi olması gerekir.
Devletin faaliyetlerinin genisligi ve karmasıklıgı karsısında 765 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nun 279. maddesindeki “memur” tanımının gereksinimlere yanıt
vermedigini gözeten kanun koyucu, bu kaygıyla, bazı kurumların kuruluslarını
düzenleyen özel kanunlarında “kurum personelinin ifa ettikleri görevlerinden dogan
suçlarından dolayı ceza kanunu uygulamasında memur sayılacakları” özel kanunlarında
düzenlenmistir.
Özel kanunlardan bu konuda yapılan düzenlemelere kısaca bakacak olursak,
2762 sayılı Vakıflar Kanunu’nun 35/3 maddesi geregince “ceza kanununun
tatbikatında vazifelerinden dogan suçlardan dolayı devlet memurları gibi ceza görürler”
Yargıtay’ın 2001 yılında vermis oldugu bir kararında Sosyal Yardımlasma ve
Dayanısma Vakfında sayman olarak görev yapan sanıgın vakıf mütevelli olup
olmadıgının Vakıflar Genel Müdürlügünden sorulup saptandıktan sonra
degerlendirilmesi gerektigini belirtmistir.
3670 sayılı Milli Piyango Teskiline Dair Kanunun 12’inci maddesinde
“piyango idaresine ait mallar devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete
geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suiistimal edenler, devlet malları ve paraları
hakkında ika olunan bu gibi suçlara müterettip cezalara tabidirler.”
2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu’nun 28. maddesinde “yardım toplama
faaliyetinden elde edilen mal ve paralar devlet malı sayılır. Bunlara karsı suç isleyenler
devlet memuru gibi cezalandırılır.”
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62/son maddesinde “….yönetim kurulu
üyeleri ve kooperatif memurları, kooperatifin para ve malları üzerinde isledikleri
suçlardan dolayı devlet memurları gibi ceza görürler.”
19/10/2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/1. maddesinde
öngörülen özel nitelikteki zimmet suçu düzenlemesine göre özel hukuk hükümleri
uyarınca kurulmus ve faaliyet göstermekte olsalar bile, Kanunun 2.maddesinde kapsam
dahilinde oldugu ifade edilen Türkiye’de kurulu mevduat bankaları, katılım bankaları,
kalkınma ve yatırım bankaları, yurt dısında kurulu bu nitelikteki kurulusların
Türkiye’deki subeleri ve özel kanunlarla kurulmus olan bankaların tümünün “banka
yönetim kurulu baskan ve üyeleri ile diger mensupları”, faaliyetleri kamusal nitelikte
olmaması dolayısıyla kendileri kamu görevlisi sıfatı tasımamıs da olsalar, görevleri
nedeniyle zilyedligi kendilerine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü
oldukları para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diger malları kendisinin
ya da baskasının zimmetlerine geçirmeleri durumunda 160. madde uyarınca zimmet
suçunun faili olabileceklerdir.
3568 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müsavirlik ve
Yeminli Mali Müsavirlik Kanunu’nda unvanlarıyla meslek icrasına hak kazanan meslek
mensupları, kanunda yazılı görevleri yaptıkları sırada ve görevleri nedeniyle isledikleri
suçlardan dolayı, fiillerinin niteliklerine göre TCK’nin kamu görevlilerine iliskin
hükümlerine göre cezalandırılacakları belirtilmistir.
Failin asker kisi olması durumunda, Askeri Ceza Kanunu’nun 131inci
maddesinde özel hüküm bulundugundan, bu özel kanun uygulanacaktır. Askeri Ceza
Kanunu’nun 3. maddesine göre askeri sahıslardan, maresalden astegmene kadar
subaylar, astsubaylar, Milli Savunma Bakanlıgı ile silahlı kuvvetleri kadro ve
kurulusunda çalısan sivil personel, uzman, jandarma ve uzman erbaslar, erbas ve erler
ile askeri ögrencilerdir. TCK’den farklı olarak mal aleyhine islenen suçlar bölümünde
düzenlenen As. CK’nın 131. maddesine göre “askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi
suiistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmis olan,
olmasa bile her türlü askeri erzak, esya veya hayvanları çalanlar veya zimmetine
geçirenler veya ihtilas edenler…”seklinde özel bir hüküm bulunmaktadır. As. CK’nın
10 uncu maddesinde kimlerin asker oldukları sayılmıs oldugundan, buna göre de fail
açısından ayrım yapılabilecektir.
K_T’lerin özellestirilmeleri durumunu iliskin olarak getirilen 4046 sayılı
Özellestirme uygulamalarının düzenlenmesine, bazı kanun ve kanun hükmünde
kararnamelerde degisiklik yapılmasına dair kanun çerçevesinde yapılacagı, anılan
kanunun 7. maddesinin 3.fıkrası “özellestirme idaresi baskanlıgı ile özellestirme
programına alınan kuruluslarda çalısan personel ile sözlesmeli olarak çalıstırılan
personel Türk Ceza Kanunu’nun 279’uncu maddesinde sayılı memurlardan sayılırlar ve
bu personelin, özellestirmenin paralarına, para hükmündeki evrak, senetlerine ve
mevcutlarına karsı isledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor, her türlü belge ve
defterleri üzerinde isledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden dogan suçlardan
dolayı hakkında Türk Ceza Kanunu ikinci kitap, üçüncü ve altıncı babındaki hükümler
uygulanır” hükmünü tasımakta olup, bu suretle de özellestirme programına alınmıs olan
kurulusların personelin, özellestirmenin mallarına karsı isledikleri eylemden dolayı
memur gibi cezalandıracakları esas getirilmistir. Özellestirme programına alınma
yöntemi ise aynı kanunun 17. maddesinde düzenlenmis olup, buna göre ilgili kurulus
özellestirme kurulunca verilecek ve resmi gazetede yayınlanacak bir kararla programa
alınacaktır. Bu karar öncesinde her kurulusun önceki statülerinin aynen devam edecegi
ve özellestirme kurulunun kararı ile birlikte bütün varlıgıyla özellestirme idaresine
devredilmis sayılacakları esası getirilmistir. Bu nedenle de özellestirme programına
alınan kurulus bir anlamda özellestirme idaresinin malı haline gelmekle ve denetimin
güçlenmesi karsısında özel hukuka tabi olarak is akdiyle alınmıs personel dahi memur
gibi sayılanlar statüsüne tabi tutulmakta ve eylemleri, özellestirmenin mallarına karsı
islenmis sayılarak memur gibi cezalandırılacakları hükme baglanmıstır.
Yukarıda belirtilen yasal düzenlemede K_T’lerin özellestirme programına
alınması öncesinde ve sonrasında K_T personelinin ifa ettikleri görevlerinden dogan
suçlarından dolayı ceza kanunu uygulamasında “memur” sayıldıklarında, ancak
özellestirme islemlerinin tamamlanmasından sonra ise; memur gibi
cezalandırılabilmelerinin yasal dayanagı ortadan kalkacagı cihetle, bunun hukuksal
sonucu olarak da personelinin bu tarihten sonra isleyecekleri zimmet, irtikâp, denetim
görevini ihlal ve rüsvet vb. memur suçlarından dolayı cezalandırılamayacagı açıklanmıs
anlasılacagı üzere burada kurum personelinin suç tarihindeki statüsü önemlidir.
Türkiye görevli yabancı devlet memurları zimmet suçunun faili olamazlar.
Çünkü zimmet suçunda failin sıfatı bu suçun olusumunda asli unsurlardan biridir ve 657
Sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre bir yabancı devlet memurunun Türk memur
olarak kabulüne imkan yoktur. Bunlar tarafından benzer fiil islenmesi halinde güveni
kötüye kullanma suçunun sartları bulundugunda olusur.
2.4.2. Suçun Magduru
Kamu idaresi aleyhine islenen suçlardan olan zimmet suçunda magdur
devlettir136. Memurun eylemi ile ferdin devlete olan güveni sarsılmaktadır. Zimmet
konusunun devlete veya bireye ait olması arasında fark yoktur. Önemli olan fail
tarafından mal edinilen para veya esyanın görevi nedeniyle kendisine teslim edilmis
olması veya görevi sorumlulugu altında bulunması gerektigidir. Yargıtay
CGK.31.05.1965 gün 232/228 sayılı kararında zimmet suçunun dogması için paranın
kisi veya devlet parası olması arasında fark olmadıgını belirtmistir
2.4.2.1. Zimmete Konu Malın Aidiyeti
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 765 sayılı Kanun hükmü dönemindeki
uygulamalara kosut bir düzenlemeyi içeren TCK’nin 247. maddesinde “.…zilyedligi
kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu malı
kendisinin veya baskasının zimmetine geçiren kamu görevlisi …”den söz edilmis
olmasına göre, suç konusu malın kamu görevlisinin mensubu bulundugu kamu idaresine
ait olması kosul degildir. Nitekim anılan madde gerekçesinde “… Bu malın
zilyedliginin kamu görevlisine devredilmis olması veya kamu görevlisinin bu mal
üzerinde koruma ve gözetim yükümlülügünün bulunması gerekir. Bu malın
mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kisiye ait olması
arasında fark bulunmamaktadır” denilmek suretiyle de bu husus duraksamaya meydan
vermeyecek açıklıkta ortaya konulmustur.
Mal edinmenin anlamı, failin malı zilyedligi haklı kılan sıfat ile
bagdasmayacak tarzda ve tahsis edildigi amaç dısında kullanmasıdır. Hukuk kuralları,
kamu memurlarına belli amaçlar için kullanılmak üzere bazı seylerin zilyedligini
vermekte veya para tahsis etmektedir. Eger esya ve para kanunen tahsis edilen amaç
dısında kullanılır ise zimmet suçu olusur. Yargıtay posta memurunun vatandasa
gönderilen havaleleri sahte imza ile birkaç defa almasında müteselsil zimmet oldugunu
kabul etmistir.
Zimmete geçirmeden maksat, bir para, varaka veya sey üzerinde, onun
malikiymis gibi tasarrufta bulunmaktır. Bu itibarla bu gibi degerleri kendi mal varlıgına
ithal etmek gibi, satmak veya trampa etmek suretiyle karsılıgında alınan bedel veya malı
kendi malvarlıgına sokmak da bu kavrama girer ve bu bakımdan para, evrak veya malın
failin mal varlıgında kaldıgı sürenin kısa veya uzun olması bir rol oynamaz. Yargıtay
2005 tarihinde vermis oldugu bir kararında; PTT Subesi Posta Dagıtıcısı olan sanıgın 62
adet telefon abonesinden tahsil etmis oldugu bedeli kasaya ve hesaplara intikal
ettirmeyerek zimmete geçiren sanıgın eylemini teselsül seklinde zimmet saymıstır.
Eger kamu görevlisi gerektigi anda iade ederek, paranın idarece tahsis edildigi
amaç dogrultusunda kullanabilecegi temin edecek oldugu halde, idarenin parasını rahat
ve sahsi amaçlar için kullanılmıs ise bu durumda zimmet suçunun olusmayacagı, bunun
nedeninin ise kamu görevlisinin idareyi böyle bir parayı kullanmaktan mahrum
etmedigi oldugu belirtilmistir. Bu konuda _talyan Yargıtay’ı kısa zamanda iade edilmek
üzere alınan parada zimmetin olmadıgı yönünde kararları vardır. Türk Yargıtay’ı iade
edilmek niyetiyle de alınmıs olsa zimmet suçunun varlıgını kabul etmistir.
Zimmet suçunun konusunun devlete veya fertlere ait olması arasında fark
yoktur. Ceza kanununun bu hükümle korudugu menfaat zimmete geçirilen seyin
mülkiyeti degildir. Kanun, memura itimadın devamındaki ciddiyet menfaatlerini
korumak gayesindedir.
Zimmet suçunun magdurunu belirlemek için zimmet suçunun Türk Ceza
Kanunu’nun da düzenlendigi yere bakmak gerekir: zimmet suçu Türk Ceza Kanunu’nda
da kamu idaresinin güvenirligine ve isleyisine karsı islenen suçlar kısmında
düzenlenmis olmakla aslında suçun magduru da bu sekilde belirtilmistir.
Mal, esya veya para kamu idaresine ait olmalıdır. Malın idareye ait olması, fiili
irtikâptan ayırır. Aidiyet ile mülkiyet aynı anlamda degildirler. Farklı anlamları olup
farklı neticeler dogururlar. Gerçekten bir mal idareye ait olabilir. Ancak bu malın
mülkiyeti idareye ait olmayabilir. _dare bu malı geçici olarak elinde bulundurur. Mesela
postayla gönderilen esyanın zimmete geçirilmesi olayında oldugu gibi, özel hukuktaki
mülkiyet ve aidiyet ceza hukukundaki mülkiyet ve aidiyet aynı anlama gelirler. Ancak
ceza hukukunda aidiyetin anlamı esya veya parayı kısmen veya tamamen tasarruf etme
hakkına sahip olmak veya muhtar bir sekilde idare ve tasarruf etmektir. Yargıtay posta
müdürünün idareye ait olan kömürü mal edinmesini zimmet saymıstır.
_talyan Yargıtay’ı uzun zamandan beri ceza hukukunda aidiyet kavramını
genisletmek egiliminde olmustur. Özellikle 9 Kasım 1948’den beri kamu hukuku
alanında aidiyet kavramı sadece mal varlıgı münasebetlerinden dogan hakları kapsar
sekilde yorumlamamakta, baska münasebetlerden dogan hakları da kapsar seklinde
yorumlanmaktadır. Bu yorum dogrultusunda Yüksek mahkeme 9 Kasım 1948 tarihli
kararında emanete alınan suç esyalarının mahkeme kalemi mensupları tarafından mal
edinilmesinin zimmeti olusturacagına karar vermistir. Kamu _daresi kavramı genis
anlasılmalıdır. Bu kavramdan tüm devlet ve diger kamu kurulusları anlasılır. Kamu
görevlisi fail tüm bu kurumlara ait bir personel olup aynı zamanda tabidir. Mal veya
para idarede görevli kamu görevlisine görevi dolayısı ile verilmelidir. Yargıtay,
lisede mutemet olan sanıgın ögretmenlerin maasını alıp harcadıktan sonra sikâyet
üzerine paraları iade eden sanıgın fiilinde zimmet suçunun varlıgını kabul etmistir.
Kaynak 1889 tarihli _talyan Ceza Kanun’una 168. madde uyarınca açıklama
yapan Majno, “… para veya menkul esyanın hazineye ait veyahut hazinenin mutazarrır
olması icap etmez. Asırılan seyler resmi memura vazife dolayısıyla tevdi edilmis
olmakla kafidir…”diyerek kisiler tarafından memura tevdi edilen paranın memur
tarafından asırılmasının suçun olusması için yeterli olacagını belirtir; zira 168 inci
madde hükmü paranın nereden geldigini aramamakta ve bu bakımdan para ister
hazineye ve isterse kisilere ait olsun, asırılmasının suçun olusması bakımından etkisi
bulunmamaktadır.
_talyan Ceza Kanunu’nda 1930 tarihinde yapılan degisiklikle suça konu olan
esyanın devlet idaresine ait olup, olmaması durumunu ayrı düzenleyerek, devlet
idaresine ait olması durumunda eyleme zimmet, ikinci durumda ise “Görevi kötüye
kullanma” suçlarının olustuguna iliskin hükmü getirilmis ve 315. maddede düzenlenen
hükümde digerine oranla daha hafif bir yaptırım öngörülmüsse de 26 Nisan 1990 tarihli
bir kanunla yapılan degisiklik sonucunda bu iki suç tipi yine birlestirildigi
anlasılmaktadır.
Zimmet suçunda magdurun belirlenirken kanaatimce paranın aidiyeti degil de
korunan hukuki menfaate göre belirlemenin daha yerinde olacagı düsünülmelidir. Aksi
bir düsünceyle zimmete geçirilen seyin aidiyetine göre magdurunu belirlemeye
çalısıldıgı durumlarda, zimmet suçunda zimmete geçirilen mal devlete ait olabilecegi
gibi özel kisilere de ait olabilmektedir. Bu durumda para özel kisilere ait olursa burada
magdurun özel kisi oldugunu eger devlete ait oldugu durumlarda da magdurun devlet
oldugunu belirtmek yanlıs olacaktır. Gerek suçun ceza kanununda düzenlendigi yer
gerekse suç ile korunan menfaate bakıldıgında bu suçun magdurunun kamu idaresi
oldugu ve zimmete geçirilen seyin aidiyeti devlete degil de özel sahıslara ait oldugu
durumlarda özel sahısların ancak suçtan zarar gören oldukları seklinde belirtmek daha
uygun olacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zimmet suçunu düzenleyen 247. maddesine
baktıgımız zaman zimmet burada “görevi nedeniyle zilyedligi kendisine devredilmis
olan ve koruma gözetimiyle yükümlü oldugu malı kendisinin veya baskasının
zimmetine geçiren kamu görevlisi” seklinde bir ifadeyle zimmet suçu tanımlanmıs olup
burada zimmete geçirilen malın aidiyetine bile deginilmemistir. Bundan da anlasılacagı
gibi zimmete geçirilen malın aidiyetinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu tarafından da
önemli kabul edilmedigini belirtmemiz gerekir.
2.4.3. Suçun Konusu
Esya kavramı ile es anlamlı olarak ifade edilen “mal” kavramı ögretide;
üzerinde ferdi hâkimiyet saglanabilecek iktisadi bir deger tasıyan kisi dısı cismani
varlıklardır” seklinde tanımlanmaktadır. Hâkimiyet mülkiyet, intifa haklarının
uygulanabilmesi seklinde saglanabilir. Üzerinde hâkimiyet kurulamayan,
sınırlandırılamayan, maddi olmayan seyler esya olarak kabul edilemez. Bununla
birlikte, elektrik, atom enerjisi gibi tabi kuvvetlerin “temellük edilebildikleri-mal
edinilebildikleri” oranda esya sayılabilecekleri kabul olunmaktadır. Bu durum M.K.
m.686 da karsılıgını bulmaktadır150. Bu bakımdan esyanın katı, sıvı, gaz olmasının
önemi yoktur. Mal edinmeye ya da ayni haklara konu olabilen her sey esya ve mal
olarak kabul edilebilir.
5237 Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun konusu olarak “görevi nedeniyle
kendisine devredilmis olan ve koruma ile yükümlü oldugu malı” diyerek zimmetin
konusunu belirlemis olmakla burada ifade altına alınan mal kelimesinden ne anlamamız
gerektigini açıklamaya çalısırsak;
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun konusu 202. maddede su
sekilde söylenmistir; “para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diger
malları” seklinde yazılmıs olup yeni kanun döneminde ise bunu mal tabiri kullanılarak
tarif edilmeye çalısılmıs ve eski kanun döneminde Yargıtay içtihatları ile genisleyen
ifade tam olarak kanun metnine bu sekilde girmis olup eski kanun ile uygulamada
olusan kavram kargasası bu sekilde giderilmis ve bu sekilde kullanılan kelimede
sadelestirme yapılarak gereksiz tekrarlar önlenmistir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ifadesinde yer alan kavramlara kısaca
deginecek olursak; para kavramı, ülkemizde usulüne uygun olarak çıkarılmıs olan
paralarla, yabancı devletler tarafından kendi kanunlarına göre tedavüle konulmus olan
paralar zimmet suçunun konusunu olusturur. Ayrıca sürümde olmayan yabancı veya
Türk lirası para da zimmet suçunun konusunu olusturabilir. Çünkü para, fiziki varlıgı
olan, üzerinde hâkimiyet kurulabilen tasınır mal niteligindedir.
Para yerine geçen evrak veya senetler kavramlarından ise; burada kanunen para
gibi tedavül edilenlerden baska hükümetler tarafından ihraç edilmis hamile yazılı
senetler ve kuponlar ve haiz oldukları mezuniyete binaen kurumlar tarafından çıkarılmıs
olup da kanunen tedavül etmekte bulunan diger bütün evrak ve senetler
kastedilmektedir. Yargıtay CGK.25.06.1990 tarihli kararından seyahat çeklerini
zimmete konu esya olmadıgına karar vermistir.
Diger mallar; burada mal tabirinden esya anlamak gerektigi Türk doktrini
tarafından kabul edilmekte olup, hukuki manada esya “maddi bir varlıgı olup üzerinde
hâkimiyet kurulması mümkün olan, sınırlanabilen, insan dısı, ekonomik deger tasıyan
her türlü nesne olarak tanımlanabilir. Ekonomik deger tasımayan kâgıt veya benzeri
seyler üzerinde hâkimiyet kurmak olanaklı ise de zimmet suçunda failin asıl amacının
“kazanç saglamak” oldugu gözetildiginde, ekonomik degeri bulunmayan kagıt,
kullanılmıs bilet vb seylerin zimmet suçunu konusu olamayacagı söylenebilir. Ancak
failin, süresi ve kullanım süresi geçmis ya da kullanılmıs veya sahte biletleri toplayıp
satarak kazanç saglaması, bunların satılması suretiyle elde edilen gelirin mal edinilmesi
nedeniyle, zimmet suçunu olusturur. Bu durum Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin
15.07.2002, 6557/5319 sayılı kararında su sekilde belirtilmistir; Suç tarihinde Türkiye
Denizcilik _sletmeleri A.S.bünyesinde sehir hatları _sletmesi Müdürlügü Heybeliada
iskelesinde bilet satıs gise memuru olarak görev yapan sanıgın igfal kabiliyetini haiz
oldugu 23.4.1999 tarihli ekspertiz raporu ile tespit edilen sahte vapur biletlerini
yolculara sattıgı, böylece yolcuların yaptıkları seyahat karsılıgında ödemek durumunda
kaldıkları bilet bedellerinin kanun ve görev geregi sanıga ödendigi cihetle bu paranın iç
edilmesi seklinde olusan eylemin nitelikli zimmet suçunu olusturacagını belirtmistir .
Zimmet suçunun konusunu olusturan esya konusunda eski TCK döneminde
doktrin de farklı görüsler bulunmaktaydı. Bu görüslerden birisine göre, diger mallardan
kastedilen tasınır mallar oldugunu ifade etmekte oldugunu ileri sürerek tasınmaz
malların zimmet suçunun konusunu olusturmayacagını belirtmis olup, 765 sayılı
TCK’nin 202. maddesinin kaynagını olusturan 1889 tarihli _talyan Ceza Kanunu’nun
168’inci maddesinde “para veya sair tasınır mal –Danaro o altra cesa mobile” deyimi
kullanılmıstır. Ayrıca diger Avrupa ülkelerinde de benzer ifadeler kullanılmaktadır.
Bundan dolayı da tasınmaz malların zimmet suçunu olusturmayacagını savunan görüs
Mehaz Kanunu baz almaktadır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu bu tartısmaları
bitirerek hem tasınmaz hem de tasınırları zimmet suçunun konusuna dahil etmistir.
07.07.2004 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun görüsmelerinde eski
Türk Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun konusu olarak para ve para yerine geçen evrak
veya senetler veya diger mallar ifadesi var iken, tasarıda sadece mallardan söz edildigi
ve madde gerekçesinde ise bu mallardan kastın tasınır ve tasınmaz maldır,diye
belirtilmis olup bu konuda görüs bildiren _zzet Özgenç mal ifadesinin kullanılma
sebebinin ifadeler arasındaki yeknesaklıgı ortadan kaldırdıgı, ceza kanunundaki
ifadelerin hepsinin mal olarak degistirildigi ve burada saglanmak istenen yararın ceza
kanununda kavram birligi saglamak oldugu, burada ifade edilen maldan kasıt eski Ceza
Kanunu’nda belirtilen ve Yargıtay uygulamasıyla da sekillenen kavramların hepsini
içerisine almaktadır.
TCK’deki “mal” kavramı, misli veya gayrı misli, ekonomik deger tasıyan her
türlü malı ifade etmektedir. Burada önemli olan söz konusu seylerin, mameleki bir
degere sahip olmasıdır. TCK bakımından da, paranın, ”mal” kavramına girdigi
söylenebilir. Bununla birlikte paranın ekonomik anlamda mal olmadıgı, dolasım
islevine baglı olarak yalnızca nominal bir deger tasıdıgı da gözden uzak tutulmamalıdır.
Keza TCK m. 198’e göre “Devlet tarafından ihraç edilip de hamiline yazılı bonolar,
hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmıs olup da
kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınları, para
hükmündedir” seklinde belirtilmistir.
2.4.3.1. Zimmete Konu Esyanın Nitelikleri
Zimmete konu esya 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre kamu görevlisine
görevi sebebiyle devredilmis (eski ifadesiyle tevdi edilmis) veya koruma gözetimi ile
yükümlü oldugu esya hakkında gerçeklesebilir.
Tedvinin sözlük anlamı; “emanet etme, bırakma, teslim”dir. Eski Türk Ceza
Kanunu’nda kullanılan tevdi kelimesi ile “zimmete konu esyanın faile teslim edilmis
bulunması” kastedilmektedir. Tevdi unsuru objektif manada anlam iktiza etmektedir.
Yani tevdinin failin memurluk sıfatı dolayısı ile kanun tarafından kendisine verilmis bir
salahiyete müsteniden yapılmıs olması lazımdır. Bu sebebe binaendir ki, dogrudan
dogruya harekete geçerek topladıgı kurban derilerinin bir kısmını tayyare cemiyetine
teslim etmeyen muhtarın fiilinde zimmet suçunun unsurları mevcut görülmemistir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 5.3.1987-6963/1275 sayılı kararında bu durumu su sekilde
açıklanmıstır; Bir daire mutemedinin zimmet suçu için kendisine görevi sebebiyle
verilen ve koruması altında bulunan, saklaması gereken parayı mal edinmesi
gerekmektedir. Gerçek olmayan belgelerle yasal olmayan biçimde elde ettigi paraları
saklama, kontrol gibi bir sorumlulugu yoktur. Mutemedin gerçek dısı bordrolarla baska
göreve atanan memurları bordroya dahil ederek aldıgı parayı saklama yükümlülügünden
bahsedilemeyecegi için zimmet suçu olusmayıp, bordronunu aldatıcılık yetenegi
tasıması halinde sahtecilik suçunu olusturacagı belirtilmistir.
Tevdi edilmeyen esyanın mal edinilmesi, zimmet suçuna degil, diger unsurları
da bulunmak kaydıyla “görevi kötüye kullanma veya emniyeti suiistimal suçlarına
vücut verir. Failin kullandıgı icbar veya aldatıcı hareketlerle ikna edilerek saglanan
tevdi, zimmet degil, diger unsurları da bulunmak kaydıyla irtikâp veya dolandırıcılık
suçunu olusturur.
a-Zimmete konu malın zilyedligin görev dolayısıyla devredilmis olması
Zimmet suçunun olusabilmesi için, suçun konusu olan malın zilyedliginin
kamu görevlisi olan faile görevi nedeni ile devredilmis olması veya o mal üzerinde
failin koruma ve gözetim yükümlülügün bulunması gerekir. Malın kamu görevlisine
resmen teslim ve tesellüm muamelesi ile tevdi edilmis olması önemli degildir. Bu
nedenle failin mal üzerinde tasarrufa yetkili olması, yani “hukuken zilyed olması”
yeterlidir. Zilyedligin devri çesitli sekillerle olmaktadır. Bunları da iki baslık altında
toplayabiliriz, bunlarda zilyedligin vasıtalı veya vasıtasız teslimidir.
Suça konu olan mal görev dolayısı ile degil de kamu görevlisine duyulan
güvenden dolayı devredilmisse, görevle malın zilyedliginin devri arasında nedensellik
bagı bulunmayacagından eylem zimmet suçunu degil de unsurları bulunması
durumunda güveni kötüye kullanma suçunu olusturur. Malın kabul ve devralmaya
iliskin yetki ve görev kamu görevlisine kanun ya da diger mevzuat hükümleri ile
verilmis olabilecegi gibi, idari bir islemle de verilmis olabilir.
Suçun faili esyayı koruyan, gözeten, muhafaza eden kamu görevlisidir. Ancak
esyaya fiilen malik olmayan, fakat esyayı elinde bulunduran sahısların hiyerarsik üstü
durumunda bulunan sahıslar da suçun faili olabilirler. Hiyerarsik üstlerin zilyed fail
sayılması için kendisine baglı kamu görevlilerinin fiili egemenligi engellememeleri
gerekir.
b-Kamu görevlisinin zimmete konu malın koruma ve gözetimiyle yükümlü
olması
Zimmet suçunun olusabilmesi için bir malın zilyedliginin kamu görevlisine
devredilmis olması sart degildir. Kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim
yükümlülügünün bulunması halinde de zimmet suçu olusur. Ancak, koruma ve gözetim
yükümlülügünün yine görev dolayısı ile olması gerekir. Koruma ve gözetim
yükümlülügü, zilyedligin devredilmemis olmasına karsın kamu görevlisinin o malın
muhafazası ile görevlendirilmis olması ve ziyanından sorumlulugu anlamına
gelmektedir. Ayrıca bu sorumlulugun görevden kaynaklanması ve yasal olması da
gerekmektedir.
Ayrıca Zimmet suçu, malın sadece kamu hizmeti için tahsis edilen amacının
dısında idarenin menfaatleri için kullanma halinde de gerçeklesebilir. Yeter ki bu
durumda da özel menfaatler de bulunsun. Mesela bir memur politik ve idari seçimleri
kazanmak için keyfi olarak kamu yararına için yapılmasını emretmisse yine zimmet
suçu vardır. Yargıtay’ın bu konuda degisik içtihatları olup, bazı kararlarında bu
durumda görevi kötüye kullanma suçunun olustugunu kabul etmis bazı durumlarda ise
zimmet suçunun olustugunu kabul etmistir. Nitekim _talyan Yargıtay’ı 30 Haziran
1933, 7 Haziran 1961, 25 Ekim 1967 tarihli kararlarında malın idare içinde tahsis
amacının dısında baska bir amaç için kullanılması halinde bu kullanımda özel menfaat
var ise zimmet suçunun olustugunu kabul etmistir. Ancak bir baska kararında sahsi
menfaat olmadıgı için çocuk yuvası yapımına ayrılan parayı belediyenin saglık ve
aydınlanma masrafları için kullanan belediye baskanının fiilinde zimmet görmemistir.
Saglanan menfaat faile görevi sebebiyle degil de, memura duyulan kisisel
güven sonucu tevdi edilen mal üzerinde zimmet suçu islenemez. Çünkü burada devlet
idaresine duyulan güven degil, memurun kisiligine duyulan güven ihlal edilmektedir ve
suçun diger unsurları da somut olayda mevcut ise güveni kötüye kullanma suçu söz
konusu olabilir.
Yerlesmis ve tartısmasız uygulamalara kosut olarak düzenlenen madde
içeriginden ve “mal” kavramının tanımlanmasından, zimmet suçunun maddi konusunu
olusturan cismani varlıkların ekonomik bir deger tasıması ve eylem sonucunda da kamu
idaresinin olusmus veya olası bir zararının söz konusu olması suçun varlıgı için
zorunludur. Malın ekonomik bir deger tasıyıp, tasımadıgı da objektif degil, kamu
kurumunun sübjektif ölçütleri esas alınarak saptanmalıdır. Buna göre, olusmus veya
olası bir zarar dogmadıgı taktirde eylem baska bir suçu olusturursa da zimmet suçu
olusmaz178. Bu konuda Yargıtay 5.C.D’nin 1998 tarihinde vermis oldugu bir kararında;
Köy _sleri Bakanlıgı Ankara Etlik Veteriner Kontrol ve Arastırma Enstitüsünde ambar
memuru olan sanık S.T’nin ambarda bulunan ve son kullanma tarihi yazılı olmayan suç
unsuru “Acarpin” isimli ampul ilaçlara üretim tarihlerini de belirtmek suretiyle ne islem
yapılacagını 26.08.1994 günlü bir yazı ile Bakanlık Koruma ve kontrol genel
müdürlügünden sorup, oraca 27.04.1995 günlü cevabı yazıyla adı geçen ampul ilaçların
raf ömrünün 12 ay oldugu ve buna göre son kullanma tarihi geçen ürünlerin hayvan
tedavisi amacıyla kullanılmasının uygun bulunmadıgının bildirilmesi üzerine, üretim
tarihleri 1980, 1982, 1983, 1984, 1986 olan bu ürünlerin kayıtlardan düserek imha
etmesi gerekirken, bunu yapmayıp hammaddesi bulunmadıgından üretici firma
tarafından uzun süreden beri üretilmeyen ve itibarla piyasada özellikle dogu ve
güneydogu bölgesine götürüp satarak birlikte menfaat sagladıkları dosya içerigi ve
toplanan tanıklardan anlasılmasına göre, bu ürünleri kayıtlardan düsürülmesi ve imha
islemleri yapılmakla birlikte imhaları zorunlu bulundugundan eylem sonucunda
müdahil hazine yönünden olusmus veya olası bir zarardan söz edilmeyecegi cihetle
sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma niteliginde bulundugunun
gözetilmemesini bozma sebebi saymıstır.
Ayrıca tevdinin görev dolayısı ile yapılması gerekir. Fail de bu tevdii kabule
yetkili olmalıdır. Yetkilendirme kanun tarafından yapılacagı gibi, usulüne uygun idari
veya adli kararlarla da olabilir. Tevdi kavramının genis yorumlanması gerekir.
Resmen teslim, tesellüm muamelesinin yapılmamıs olması, tevdiin olmadıgı anlamına
gelmez. Bu itibarla bir maldan resmen sorumlu olandan baska bir memurunda, o malı
zimmetin geçirmesi mümkündür. Gerçekten resmi dairelerde bulunan esya genellikle
ayniyat memuru olarak isimlendirilen muayyen bir sahsın sorumlulugu altındadır.
Bununla beraber resmi dairede kullanmak yetkisine sahip oldugu seyleri tesellüm etmis
sayılan memurunda zimmet suçunu isledigi kabul edilir.
Yargıtay’ın içtihatları da bu dogrultudadır. Nitekim Yargıtay CGK.21.6.1993
tarihli kararında “…sanık ilgili banka subesinde ticari krediler servisi sefi olarak
görevlidir. Suça konu senetler faile görevi nedeniyle tevdi edilmedigi gibi onun denetim
ve sorumlulugu altında da bulunmamaktadır. Sanıgın senet bedelini tahsile yetkisi
yoktur. O halde zimmet suçunu olustugu söylenemeyecegi ve sanıgın zimmet suçunu
olusturmayan senet bedellerinin tahsili için yapılması gereken islemleri yapmayıp
bedellerini elden alarak mal edinmesi biçimindeki eylemi görevi kötüye kullanma
suçunu olustugunu belirtmistir. Yargıtay 5.CD. ise 6.2.1998 tarihli kararında
müteselsilen zimmetine para geçirmekten mahkûm edilen sanıgın “belediye baskanlıgı
adına çek düzenleyip para çekme ve çektirme yetkisinin bulunup bulunmadıgının
arastırılmamasını” bozma sebebi saymıstır. Yetkilendirmenin daimi veya geçici
olmasının-fiilin islendigi zamanda yetkili olmak kaydıyla-suçun olusumu bakımından
bir etkisi yoktur. Eger memur, magduru icbar veya ikna ederek tevdii saglamıssa diger
unsurları da mevcutsa icbar veya ikna suretiyle irtikâp suçu meydana gelir. Keza tevdi,
memurun kendisinin hiçbir katkısı olmadan magdurun hatası dolayısıyla meydana
gelmisse bu taktirde de hatadan yararlanmak suretiyle irtikap olur.
Muhafaza, denetim veya sorumlulugu altında verilmis bulunma kavramından,
bu üç kavram tevdi unsurunun anlamını genisletmek için kullanılmıstır. Diger bir
anlatımla, tevdi olmasa dahi suç konusu esyanın, failin muhafaza, denetim veya
sorumlulugu altında bulunması zimmet suçunun olusması bakımından yeterlidir.
Saklama, koruma anlamına gelen “muhafaza”, faile esyanın korunmak üzere
tevdi edilmis olmasını ifade eder. Mesela, orman bölgesinde kesilmis biriktirilmis
agaçlar, orman muhafaza memurunun korunması altındadır. Denetim altında
bulundurmaktan ise esyanın zilyedi olmayan failin bunların kullanılma veya sarfı
islemlerinde kontrol yetkisine olması demektir. Personeli TCK anlamında memur
sayılan kamu bankası yetkilisinin, karsılıksız çek verenle anlasarak, onun hesabında
para olmadıgı halde varmıs gibi provizyon vererek kontrolü altında olan paranın
baskasının zimmetine intikalinin saglayan fiili, denetim altında bulundurmaya örnek
olarak gösterilebilir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanun’u yürürlüge girdikten sonra Yargıtay
Ceza Genel Kurulu’nun 2004/5-146 Esas ve 2005/7 karar sayılı kararında; “personel
ceza hukukunda memur sayılmayan ve K_T personelinin memurlar gibi
cezalandırılmalarının´ yasal dayanagını olusturan 399 sayılı KHK’nin 11. maddesinin
(b) fıkrasına da tabi olmayan Ziraat Bankası, Halk Bankası ve sonradan tasfiye edilmis
olan Emlak Bankası görevlileri 4603 Sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 25 Kasım
2000 tarihinden sonra isledikleri kimi suçlar nedeniyle dahi memurlara uygulanan
kanun hükümleriyle cezalandırılmayacaktır. Bu durumun hukuksal sonucu olarak da bu
kimseler 25 Kasım 2000 tarihinden sonra isledikleri zimmet, rüsvet, görevi savsama ve
görevde yetkiyi kötüye kullanma suçları gibi memur suçlarıyla cezalandıramayacaklar,
ancak isledikleri zimmet suçları nedeniyle haklarında özel banka görevlilerinde oldugu
gibi 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3. maddesi uygulanabilecektir” seklinde
belirtilmis olup, karardan da anlasılacagı gibi artık belirtilen bankalardaki personelini
durumu 5411 sayılı Bankacılık Kanun’un una göre belirlenecektir.
Sorumlulugu altında bulundurma ifadesinden anlasılması gereken ise; bir isin
üstüne alan ve o isi yapmak zorunda olan bir kimseden gerektiginde yükledigi bu islerin
hesabının sorulmasıdır. Sorumluluk, muhafazaya benzer bir anlama sahiptir. Örnegin
parkta bulunan makineler; orada görevli olan bekçinin sorumlulugu altındadır. Bu
sebeple bekçinin bu mallar üzerinde suç islemesi, diger unsurları da birlikte bulunmak
sartıyla zimmet suçunu olusturur.
Arapça asıllı bir kelime olan hile; aldatacak tarz, tertip ve oyun anlamına gelir.
Herhangi bir sekilde bir hukuki iliski içine giren taraflar, bu iliskinin kurulmasında
etkili olma unsurlar hakkında birbirlerinin dogru olarak bilgilendirmek yükümlülügü
altında bulundurmaktadır. Bu yükümlülük yerine getirilmeyerek hukuki iliskinin
kurulmasında aldatıcı beyanlarda bulunmak “hile” olarak nitelendirilir.
2.4.4. Suçun Maddi Unsuru
Failin, para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya malları mal
edilmesi, kendi mülkiyetine geçirmesidir. Zimmet suçunun olusması için ön sart mal
edinilen para veya esyalar failin görevi dolayısıyla faile gönüllü olarak devredilmis
olması veya bu malların failin denetim ve kontrolü altında bulunmalıdır. Zimmet
suçunun maddi unsurunu iki baslık altında incelemek faydalı olacaktır. Bunlardan bir
TCK’nin 247/1. maddesinde düzenlenen “Basit Zimmet Suçu” ve aynı maddenin ikinci
fıkrasında düzenlenen “Nitelikli Zimmet Suçu”nu ayrı olarak iki baslık halinde
incelemek yerinde olacaktır.
2.4.4.1. Basit zimmet suçunda Maddi Unsur
Bu bölümde Basit Zimmet Suçunun maddi unsuru üzerinde ayrıntılı olarak
durulacaktır.
2.4.4.1.1. Failin Kendi zimmetine geçirmesi
765 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre zimmet suçunun unsurlarından hareket
unsurunu tanımlarken kanun koyucu kanun metninde basit ve nitelikli zimmet olarak
ayrım yapmıs ve 202. maddenin birinci fıkrasında “görevi sebebiyle kendisine tevdi
olunan veya muhafaza, denetim veya sorumlulugu altında bulunan para veya para
yerine geçen evrak veya senetleri veya diger malları zimmetine geçirmekten söz edilmis
olup, basit zimmetin hareket unsurunu zimmete geçirme olarak nitelendirmis bunun da;
“zimmete konu esyanın maliki gibi tasarrufta bulunmakla” gerçeklesecegini ifade
etmistir. Diger bir deyisle zimmet suçunun faili, görevi dolayısı ile kendisine tevdi
edilmis veya muhafaza, denetim ya da sorumlulugu altında bulunan esyayı, tahsis
edildigi gaye dısında kendisi veya baskası için temellük ya da faydalanma kastıyla
almalıdır.
Burada önemli olan husus, failin zimmete konu esya üzerinde, tahsis gayesi
dısında, zilyedligi hakkı olan sıfatla bagdasmayacak tarzda tasarrufta bulunması, yani
zilyedligi fiilen mülkiyete dönüstürmesidir.
Zimmete geçirme, mal edinme kavramlarını 3679 Sayılı Kanun ile degisiklik
yapılmadan önce kanun maddesinde birlikte kullanıldıgı için aynı anlama gelmedigini
savunan yazarlar vardı. Bazı yazarlar zimmete geçirmenin para ve para hükmündeki
evrak ve senetler için söz konusu oldugunu, mal edinmenin ise sair mallar için
kullandıkları görünmektedir. Bu konu birçok kez doktrinde tartısılmıstır ve
çogunlukla bu iki kavramın farklı anlam tasıdıgı; zimmete geçirmenin genel olarak,
para ve diger seylerin hukuki bir sekilde baska bir amaç için kullanılması halinde söz
konusu oldugu; mal edinmenin ise bir malın zilyedliginin fiilen mülkiyete çevrilmesi
olarak kabul edilmektedir.
765 sayılı TCK’nin kaynak kanunu olan 1889 tarihli _talyan Ceza
Kanunu’nda, maddi unsur olarak madde metninde “asırır veya zimmetine geçirirse”
ibaresi mevcut iken, 1930 tarihli kanunda hareketi ifade etmek üzere “….mal edinir
veya baskasının yararına alırsa …” ifadesi getirilmistir. Zimmete geçirmenin dısında
kalan “alma” hareketleri de açıkça maddenin kapsamına alınmıstır. Örnegin kasadaki
parayı alıp bankadaki özel hesabına yatıran ve bir süre sonra tekrar vezneye iade edip
faizinden yararlanan veznedarın “zimmete geçirme” hareketini degil de “alma”
hareketini yaptıgı kabul olunmaktaydı.
3679 Sayılı Kanunla yapılan degisiklikten sonra 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu’nun hareket unsuru zimmete geçirme olarak degistirilmesi gerektigi
degisiklikten önce yazarlar ve uygulamada karsılasılan kavram kargasası çözülmüs ve
zimmete geçirme kavramı tüm olasılıkları kapsayacak sekilde genislemis olacaktır.
Kanunumuzun “zimmete geçirme” degiminin kullanmıs olması karsısında
bunun olası tüm olayları kapsayacak sekilde yorumlanması gerektigini
düsünülmektedir. “Zimmete geçirmeden ” de, -basit bir anlatımla- zimmete konu esya
üzerinde onun malikiymis gibi tasarrufta bulunmak anlasılmalıdır. Diger bir deyisle,
zimmet suçunun faili, görevi dolayısı ile kendisine tevdi olunmus veya muhafaza
denetim ya da sorumlulugu altında bulunan esyayı tahsis edildigi gaye dısında temellük
ya da faydalanma kastıyla almalıdır. Burada söz konusu edilen, failin zimmete konu
esya üzerinde ancak o esyanın malikinin bulunabilecegi tasarruflar yapması, yani
zimmete konu seyi tahsis gayesi dısında mal etmek üzere ve zilyedligi haklı kılan sıfatla
bagdasmayacak tarzda tasarrufta bulunması zilyedligi fiilen mülkiyete
dönüstürmesidir.
Sarf sekli taktire baglı zimmete konu esyanın iyi idare edilmemesi, israf
edilmesi -temellük veya faydalanma kastı olmadıkça- hallerinde zimmet suçu meydana
gelmez. Ayrıca belirli bir kamu görevinin yerine gerine getirilmesi için tahsis olunan
zimmete konu esyanın, fail tarafından baska bir kamu hizmetini görülmesi için
kullanılması durumunda da bu suç meydana gelmeyecektir.
2.4.4.1.2.Suçun Konusunun Dogrudan Baskasının Zimmetine Geçirilmesi
Genelde zimmet suçunda saglanılan yarar fail tarafından kendisi için
olmaktadır. Ancak failin mal varlıgına dahil olmayan, yine failin bir hareketiyle
dogrudan dogruya üçüncü sahısın malvarlıgına girdiginde eylemin zimmet suçunu
olusturacagı Türk Ceza Kanunu’nun metninde çok açık bir sekilde anlasılmaktadır.
765 Sayılı TCK uygulamasında da Yargıtay 3. kisi lehine zimmete geçirme halinde de
suçun olusacagını kabul etmekteydi.
Bazı yazarlar tarafından benimsenen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde
bir görüs, zimmet suçunda yararın baskasına saglaması döneminde zimmetin
olusmayacagı ve görevi kötüye kullanma suçunu olusturacagı, bir grup yazar ise bu
durumda da zimmetin olusacagını kabul etmis olup Yargıtay da bir çok kararında bu
durumda zimmetin olusacagını belirtmis olup, karsılıgı bulunmayan çekler hakkında
bilerek provizyon vermek suretiyle banka parasının baskası tarafından temellük
edilmesine sebep olan memurun zimmet suçunu isledigini kabul etmistir.
Yargıtay’ın bu yöndeki kararları doktrinde bir kısım yazar tarafından
elestirilmis ve memurun bankanın parasını kendi malvarlıgına geçirmeden dogrudan
üçüncü sahısın malvarlıgına geçirdigi için zimmet suçunun olusmayacagı ve Yargıtay’ın
bu yönde karar vererek kanunun suç saymadıgı bir eylemi cezalandırması olarak bu
durumu görmüs ve Yargıtay’ın Anayasa’nın 38’inci ve TCK’nin 1’inci maddelerine
aykırı olarak kıyas yoluna basvurdugu görüsü ileri sürülmüstür.
Türk Ceza Kanunu döneminde bu tartısmaya mahal kalmamıs ve kanun
maddesine açıklık getirilerek baskasına da yarar saglamanın zimmet suçunu
olusturacagı konusu açıklık kazanmıstır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde olan
tartısmanın da yerinde olmadıgı ve fail kendisine yarar saglarsa zimmet baskasına
saglarsa görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması durumunda ceza adaleti
bakımından haksız durumlara neden olacagı, faillerin zimmeti baskaları aracılıgıyla
yapmalarına yönlendirebilecek ve kanuna karsı hilenin yolunu açabilecek durumlara
sebep olacaktır.
_talyan Ceza Kanunu’nda zimmet suçunun maddi unsuru tanımlanırken “mal
edinir veya kendisinin veya baskasının yararına alırsa” demek suretiyle bir çözüm
getirmis ise de 26 Nisan 1990 tarihli kanunla yapılan degisiklik sonucu maddedeki
“veya kendisinin veya baskasının yararına alırsa” deyimi maddeden çıkarılmıs ve
böylece mal varlıgına girmeyen bir mal hakkında zimmet suçunun olusmasına olanak
verilmemistir.
2.4.4.2. Nitelikli Zimmet Suçunda Maddi Unsur
Arapça asıllı bir kelime olan hile; aldatacak tarz, tertip ve oyun anlamına gelir.
Herhangi bir sekilde bir hukuki iliski içine giren taraflar, bu iliskinin kurulmasında
etkili olma unsurlar hakkında birbirlerinin dogru olarak bilgilendirmek yükümlülügü
altında bulundurmaktadır. Bu yükümlülük yerine getirilmeyerek hukuki iliskinin
kurulmasında aldatıcı beyanlarda bulunmak “hile” olarak nitelendirilir. Yargıtay 19996
tarihinde verdigi kararında Nitelikli Zimmet Suçu’nun olusabilmesi için; zimmet
eyleminin ortaya çıkmamasını ve anlasılamamasının saglamak amacıyla yapılan
düzenin (hile hudanın) kandırma yeteneginin bulunması ve ilk bakısta aldatıcı nitelikte
olması ve yine ilk bakısta anlasılmaması gerektigini belirtmistir..
765 Sayılı TCK döneminde ihtilasen zimmet olarak ifade edilen suç TCK
döneminde zimmet suçunun agırlastırıcı nedeni olarak düzenlenmis 247/1 (eski tabiri ile
basit zimmet) suçun asıl halini 247/2 ise nitelikli halini düzenlemektedir. Nitelikli
zimmet suçunun olusabilmesi için; zimmetin, hile ile gerçeklestirilmesi ve yapılan
hilenin aldatıcı nitelikte olması gerekmektedir. Hile, yapılan faaliyetlerle muhatabı
yanıltmak, aldatmak anlamına gelmektedir. Failin, isledigi zimmet suçunun ortaya
çıkarılmasını engellemek amacıyla yaptıgı her türlü aldatıcı faaliyet hileyi
olusturmaktadır. Zimmet suçunun tamamlanmasından sonra gerçeklestirilen hileli
faaliyetler zimmet suçunu gizlemeye yönelik olsa bile nitelikli zimmet degil belgede
sahtekârlık suçunu olusturur. Failin zimmetinin ortaya çıkmaması için yaptıgı hile
dairesini aldatacak ve zimmetin ortaya çıkmamasını saglayacak nitelikte bulunması
gerekmektedir. _slenmis olan zimmet suçunu örtmeye, gizlemeye yönelik olmalı ve bu
amacı saglamaya elverisli bulunmalıdır. Olusan zimmet olayında yapılacak
incelemeyle, hilenin ilk bakısta anlasılabilir nitelikte olup olmadıgı arastırmalı ve
hilenin yapılacak sorusturmalar sonucunda saptanmasının mümkün oldugu anlasılmıs
ise, nitelikli zimmet suçu söz konusu olabilmelidir. Örnegin, memur zimmetini
saglamak için silinti ve kazıntı yapmıs ve bu silinti ve kazıntı ilk bakısta anlasılabilir
nitelikte ise hilenin aldatıcılık niteligi bulunmadıgından nitelikli zimmet suçu degil basit
zimmet suçu islenmis olacaktır. Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay’ın 2005 yılında
vermis oldugu bir kararında; Bu noktada Yargıtay 5 Ceza Dairesi’nin 19/2/2007 11442-
1202 Sayılı kararında; “ Nitelikli zimmetin olusması için 765 Sayılı Kanun’un 202/2
maddesi geregince dairesini aldatacak ve fiilin açıga çıkmamasını saglayacak hileli
faaliyette bulunmasının, 5237 Sayılı Kanunun 247/2. maddesine göre ise zimmetin
açıga çıkmamasını saglamaya yönelik hileli davranıslarla suçun islenmesinin gerektigini
vurgulamıstır. 
Yapılan hilelerin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını
saglamaya elverisli bulunması gereklidir. Ayrıca burada bahsedilen hile zimmet
olgusunun sonradan anlasılmasını önlemeye yönelik olması yeterlidir. Bu yeni
düzenleme ile Yargıtay’ın eski TCK’nin 202/2. fıkrası ile ilgili “daire içinde ve basit bir
arastırma ile saptanabilen” ya da “dairesini aldatıcı ve zimmet suçunun ortaya çıkmasını
engelleyici, zorlastırıcı nitelikte olmayan” hile durumunda eylemin basit zimmet suçunu
olusturacagı seklince uygulamalarının anlamını yitirdigi ve bu durumlarda nitelikli halin
uygulanması gerektigi söylenebilecektir.
2.4.4.3. Gerçeklesen Netice
Maddi unsurun ikinci alt ögesi neticedir. Hareketin dıs dünyada meydana
getirdigi degisiklige netice denir. Neticenin esası hakkında degisik görüsler vardır. Bu
görüslerden bir tanesine göre netice; insanın iradi davranısının dıs dünyada meydana
getirdigi degisikliktir. Dogacı Kuram olarak tabir edilen bu düsünce tarzına göre,
degisiklik fizyolojik ve psikolojik olabilecegini belirtmistir. Diger düsünce tarzına göre
ise netice; hareketin hukuk kuralının korudugu menfaati zarara ya da tehlikeye
ugratılmasıdır.
Zimmet suçunda meydana gelen netice; Kamu görevlisinin kendisine görevi
nedeniyle tevdi edilmis olan malın hakimiyetine geçirmesi seklinde kısaca
açıklanabilecektir.
2.4.5. Suçun Manevi Unsur
Hareket ile kisi arasındaki sübjektif baglantı, suçu olusturan haksızlıgın
sübjektif unsurunu, yani kusurlulugu olusturur. Suçun bu niteligini belirtmek üzere
doktrinde “manevi unsur”, “kusurluluk” veya “sübjektif unsur” kavramları
kullanılmaktadır. Ceza hukukunda kusurlulugu kast ve taksir olarak iki kavram içinde
nitelendirilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ n da dogrudan dogruya ve olası kast ayrımı
kabul edilmis olup, fail, suçun tüm unsurlarını bilerek ve sonucu isteyerek hareket
etmelidir. Kastın bilme ve isteme unsurları olusmalıdır.
Failin kendisi ve baskası için menfaat temin etmek üzere bilerek ve isteyerek
idarenin malı ve parasını mal edinmesi gerekir. _darenin malının kendi sahsi malı gibi
kullanılması halinde durum budur. Menfaat maddi olabilecegi gibi manevi de olabilir.
Nitekim bunu _talyan Yargıtay’ı 5 Haziran 1964 ve 7 Temmuz 1961 tarihli kararlarında
teyit etmistir.
Zimmet suçu kasten islenebilecegi gibi olası kastla (TCK.21/2m)’da islenebilir.
Zimmet suçunun olusabilmesi için, failin suç konusu malın görevi nedeniyle zilyedligi
kendisine devredilmis oldugunu veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu bir mal
oldugunu, bu malın ekonomik bir degerinin oldugunu, suç konusu mal üzerinde
görevinin gerekleriyle bagdasmayan bir suretle tasarrufta bulundugunu, nitelikli zimmet
açısından zimmetin açıga çıkmaması için hileli davranıslarda bulundugunu bilmesi
yeterlidir. Ayrıca “temellük”, “haksız çıkar saglama” seklinde bir özel kast aranmaz.
Zimmet suçu taksir veya bilinçli taksirle islenemez. Doktrinde zimmet suçunun kasten
islenebilen suçlardan oldugu konusunda fikir birligi vardır.
Yani herhangi bir sekilde mesleki bilgisizlik ve yetersizlik halinde kastın
varlıgından bahsedilemeyecek, bu durumda kendisine tevdi edilen parada açık veren
memurun zimmet suçu açısından cezai sorumlulugu söz konusu olmayacaktır.
Aynı sekilde memurun suç konusu esyanın azalmasının ortaya çıkmasını
önlemek için bir takım hileli hareketlere basvurması durumunda da nitelikli zimmetten
söz edilemez.
Zimmet suçunda aranması gereken kastın genel kast mı yoksa özel kast mı
oldugu konusunda tartısma vardır.
Yargıtay son yıllardaki kararlarında özel kastın varlıgını aramaktadır. Hatta
Yargıtay özel kastı da sınıflandırarak, failde faydalanma kastı bulundugu hallerde;
“kullanma zimmeti” olusmakta, temellük kastının bulundugu taktirde ise “zimmet”
suçunun meydana geldigini belirtmektedir .
Yargıtay 27.4.1983 tarihli bir kararında; Hacettepe Hastanesi tıbbi gazlar
atölyesinde teknisyen olan sanıgın, aynı hastaneye yatırılarak, böbrek tası teshisiyle
ameliyat edilen kardesi K.D.’nin odasına, merkezi sistem basınçlarının düsmesi
sebebiyle yatagına kadar oksijen gelmemesi halinde oksijen tüpüne takılarak
kullanılması için bıraktıgı bir tüp baslıgının (manometre) kendisinin haberi ve istiraki
olmaksızın, kardesinin sattırmak için, ziyaretine gelen enistesi F.G.’ye verdigi onun da
hastane dısına çıkartıp satmasından ibaret eyleminde Yargıtay sanıgın dısarıya
çıkarmaya istirak etmediginin tespit edildigi olayda sadece oksijen tüpü kardesinin
odasına koymasından ibaret eyleminde zimmetin olmadıgını tespit etmistir.
Böyle bir ayrımın pratik sonucu; temellük kastıyla hareket edildiginde; ceza;
zimmete geçirilen menfaatin tamamı dikkate alınarak tespit edilmekte; faydalanma
kastıyla hareket edildiginin kabul edildigi hallerde ise yalnızca failin o parayı kullanarak
sagladıgı temettü dikkate alınarak ceza belirlenmektedir. Bu suretle belirlenen ceza, elde
edilen yarar “pek hafif” oldugundan kanun koyucunun öngördügü sınırın oldukça altına
düsmektedir.
Zimmet suçunda manevi unsur konusunda tartısmalı olan durum zimmete konu
esyayı iade kastıyla almıs ise yani fail aldıgı esyayı kullandıktan sonra yerine koyma
düsüncesinde ise zimmet suçunun olusup, olusmayacagı konusu tartısmalıdır.
Doktrindeki bir görüse göre zimmet suçunun olusması için genel kastın bulunması
yeterlidir. Bunun bir neticesi olarak failde iade niyeti olsa da suç tesekkül edecektir.
Genel kastın zimmet konusunda yeterli oldugunu düsünen yazarlara göre, failin
temellük kastıyla mı yoksa iade kastıyla mı hareket ettiginin tespitinin çok güç
olacagını, eger iade niyetiyle alınmıs olan esya suçun tesekkülüne mani olursa herhangi
bir zimmet suçunun faili daima iade etmek niyetiyle hareket ettigini iddia ederek
kurtulabilecegi kanaatini ileri sürmektedir.
Doktrinde Donay bu sekilde zimmet suçunun tespitinin güç olması sebebiyle
zimmetten ceza vermenin dogru olmadıgı ve hâkimin bu durumun sartlarının var olup
olmayacagını belirleyebilecegini ifade etmektedir.
Manjo’ya göre bu suçta “temellük kastı” yani özel kast aranmaktadır. ErmanÖzek’te
Yargıtay’ın geçerlik kazanan görüsünü elestirerek kanun metninde çıkar
saglamak, kisisel islerde kullanmak, mal varlıgına dahil etmek gibi özel bir maksattın
aranmadıgını, failin malvarlıgına dahil edilen veya tahsis cihetinden devamlı olarak
ayrılan para evrak veya malın kendisine ait olmadıgını, zilyedliginin feri nitelikte
oldugunu, bu zilyedligin görevi sebebiyle kurulmus oldugunu bilmesi ve mal varlıgına
dahil edici veya esas tahsis cihetinden devamlı olarak ayrılan para, evrak veya malın
kendisine ait olmadıgını, zilyedliginin feri nitelikte oldugunu ve bu zilyedliginin görevi
sebebiyle kurulmus oldugunu bilmesi ve mal varlıgına dahil edici veya esas tahsil
gayesinden sürekli olarak ayırıcı hareketli, nitelikli zimmette ise hareketin meydana
çıkmamasını saglayacak hileleri isteyerek yapmıs bulunması yeterlidir. Bilme ve
istemenin dısında kalan herhangi bir maksadın aranması, kanunda bulunmayan bir özel
kasta yer vermek ve sonuç olarak da kanun içtihadını degistirmek olarak
algılamaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yapılan degisiklikle manevi unsuru
açısından Yargıtay ve doktrinde meydana gelen görüs ayrılıgı, TCK.247/3.fıkrasında
kullanma zimmeti düzenlenmistir. Bu zimmet türü eski TCK’ da bulunmamakla beraber
Yargıtay kararlarında kabul edilen bir zimmet türü idi. Zira yüksek mahkeme kullanma
zimmeti halinde bazı kararlarında, eylemin görevi kötüye kullanma suçunu
olusturdugunu kabul etmekte; bazı kararlarında zimmete geçirilen, kullanılan miktar
açısından zimmet suçunun olustugunu kabul etmekte idi. TCK’nin 247.maddesinde
düzenlenen zimmet suçunun manevi unsuru zimmete geçirme kastıdır. Zimmete
geçirme kastının bulunmaması halinde eylem kullanma zimmeti olarak
nitelendirilmelidir.
Yukarıda da etraflıca açıklandıgı gibi Türk Ceza Kanunu’na kullanma
zimmetinin ayrı bir suç olarak eklenmesi ile doktrinde ve yüksek mahkemenin
kararlarında meydana gelen tartısma ortadan kalkmıs ve zimmet suçunun manevi
unsuru açısından yapılan tartısmalar çözümlenmistir.
2.4.6. Suçun Hukuka Aykırılık Unsuru
Hukuka aykırılık bakımından örf ve adet suçun unsurlarından birini ortadan
kaldırarak fiilin zimmete geçirme veya mal edinmenin mahiyetini degistirmektedir.
Mesela memur daire kâgıtlarını, kendi mektuplarında kullanması halinde oldugu gibi
deger ve zarar unsuru olmakla mevcut olmakla birlikte, örf ve adet tarafından
müsamaha ile bakılmaktadır. Böyle bu durumda hâkim zimmetin konusunu dikkate
alarak bilirkisiye müracaat edecek, müsamaha sınırının asılıp asılmayacagını
arastıracaktır. Bu gibi hallerde ceza kanununun veya diger kanunların örf-âdete muhalif
olmasına önem verilmez. Çünkü kanun ve nizamlara böyle abes ve bos mevzular için
kanun konulamaz, kaldı ki bunun aksini düsünmekle, memur ve memur kabul edilen
kimselerin büyük bir kısmı zimmetle suçlu hale gelmis olur. Bazı yazarlar ise burada
hukuka aykırılıgı ortadan kaldıran seyin idarenin rızası oldugunu savunmuslardır. Bu
durumu TCK’nin 249. maddesinin gerekçesinde “zimmete geçirilen malın degerinin
çok az olması durumunda, bu tasarruf, hosgörüyle karsılanabilir” seklinde belirtilmistir.
Madde gerekçesinde bulunan bu görüsün hukuksal dayanagı böyle bir örnekte fiilin
toplumsal uygunlugu teorisine göre hukuka aykırı olmadıgı ya da fiilin haksızlık
içeriginin cezayı gerektirici boyutta olmadıgıdır.
2.4.7. Suçun Hukuka Uygunluk Nedenleri
Hukuka uygunluk, fiilin hukuka aykırı olmamasıdır. Bu bakımdan, kanunun
yasaklayarak cezalandırdıgı bir hareketin yapılmasına, izin verilmesi durumuna hukuka
uygunluk nedeni denir. Hukuka uygunluk durumunda, artık hareket suç teskil
etmeyeceginden faile ceza verilemez. Ceza hukukunun hukuka aykırılıgı kaldıran,
hukukun diger alanındaki nedene, kendi alanında etki tanımaması hukukun güven
fonksiyonu ile çeliseceginden kabul edilemez; çünkü hukuk bir bütündür. Bu nedenle,
ceza hukuku dısında bulunan hukuka uygunluk nedenleri de aynı etkiyi doguracaktır.
Aslında ceza kanunları, hukuka uygunluk nedenlerinin hepsini düzenlememistir. Bu bir
eksiklik olarak kabul edilemez. Çünkü toplum yasamı içinde yeni hukuka uygunluk
nedenleri olusabilir. Bunlar herhangi bir zorlukla karsılasmadan ceza hukukunda etkili
olabilirler.
Zimmet suçunun kanundaki düzenlemesi dikkate alındıgı zaman bu suç
açısından özel olarak belirtilen hukuka uygunluk nedeni yoktur. Ancak genel olarak
düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinin bu suç açısından uygulanıp,
uygulanamayacagını incelemek gerekir.
2.4.7.1. Amirin Emrini _fa
Hukuka uygunluk sebeplerinden amirin emrinin, hukuka uygunluk sebebi
sayılabilmesi için mesru olması gerekir. Zimmet suçu açısından amirin emri hukuka
uygunluk sebepleri arasında yer almaz. Ve böyle bir emir vermis olan amir istirak
kaidelerine göre ve azmettiren sıfatı ile memurla birlikte cezalandırılması gerekir. Bu
durumlarda amirin ayrıca memur üzerinde denetim ve sorumlulugu oldugundan
memurun eylemine asli maddi katılımda bulunan ya da duruma göre azmettiren sıfatıyla
memurla birlikte cezalandırılması gerekecektir.
Yargıtay’ın bu konuda 1987 tarihli bir kararında isçilere ikramiye parası
dagıtmakla görevli sanıgın bunu yerine getirmeyerek parayı sözlü emre dayanarak
belediye baskanına teslim etmesi seklindeki eylemini her iki sanıgın isbirligi içerisinde
oldugu anlasılamadıgından görevi kötüye kullanma olarak nitelendirdigi kararları
bulunmaktadır.
2.4.7.2. Iztırar hali
Bu durum failin kamu kuruluslarından olan maas ve ücret alacagını alamaması
sebebiyle, baska türlü bertaraf edilmesi mümkün olmayan açlık ve hastalık
tehlikesinden kurtulmak için, alacagı tutarında olan kurulusa ait parayı mal edinmesi
durumunda olur. Bu durumda _talyan Yargıtay’ı zimmetin varlıgını kabul etmisse de,
doktrin de Erman-Özek’e göre sartlarının olustugu taktirde ıztırar halinin bulunmaması
için sebep düsünülemeyecegi hatta her hangi bir tehlike söz konusu olmasa dahi,
maasını zamanında alamayan memurun maas tutarı kadar para veya malı mal edinmesi,
zimmet suçunu degil sartları varsa ihkakı hak suçunu olusturacagı seklinde
belirtilmistir.
2.5. ÖZEL GÖRÜNÜS SEK_LLER_
Bu bölümde zimmet suçu açısından Tesebbüs, _çtima ve _stirak kurumları
üzerinde durulacaktır.
2.5.1. Tesebbüs
Kanunda suç olarak tanımlanan bir fiilin icrasına baslanmıs olmakla beraber,
bu fiilin icrası henüz tanımlanamamıs olabilir. Ya da fiilin icrası tamamlanmıs olmakla
birlikte, kanuni tarifte yer verilen netice gerçeklesmemis olabilir. Suç bir süreç
içerisinde islenmektedir. Bu süreçte önce hazırlık hareketleri, daha sonra icra hareketleri
gerçeklestirilmektedir. Kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilmisse, fiil
icra edildikten sonra bu netice de gerçeklesmis olmalıdır ki bu süreç tamamlanmıs
olsun, bu belirtilen süreç tamamlanamadıgı durumlarda suç tesebbüs asamasında kalmıs
olarak degerlendirilir.
Ceza hukukunda tesebbüs asamasında kalan suçların cezalandırılmasında
korunmak istenen hukuksal degerlerin yalnızca suçun tamamlanması biçiminde
gerçeklesen ihlallere karsı degil, suçun tamamlanması asamasına varmayan belirli
nitelikteki ihlallere karsıda korunması gerekmektedir. Çünkü ceza sorumlulugunu
gerekçelendiren ve olusturan ihlal, yalnızca suçun tamamlanması niteligindeki
ihlallerden ibaret degildir ve tesebbüs hükümleri ister. Criminis’te suçun tamamlanma
anından önce ve hazırlık hareketlerinden sonraki devreye ulasan tipik hareketlere de
ceza sorumlulugu sonuçları baglamasını saglar. Tamamlanmıs suçlar hangi sebeple
cezalandırılıyorsa, tesebbüs asamasında kalan suçlarda, o sebeple cezalandırılırlar;
çünkü her iki durumda da sosyal barıs ve düzen bozulmaktadır.
Suça tesebbüs, bir suçun icrasına elverisli vasıta ile baslanıldıktan sonra, failin
elinde olmayan nedenlerden icra hareketlerinin veya neticenin tamamlanamaması olarak
tamamlanabilir. TCK’nin 35. maddesinde tesebbüsün tanımı; “kisi, islemeyi kastettigi
bir suçu elverisli hareketlerle dogrudan dogruya icraya baslayıp da elinde olmayan
nedenlerle tamamlayamaz ise tesebbüsten dolayı sorumlu tutulur” seklinde
tanımlanarak eksik ve tam tesebbüs ayrımına son vermistir. Tesebbüs icra hareketi ile
tamamlanma arasında söz konusu olacaktır.
Tesebbüse iliskin kanunumuzdaki hükümler genisletici nitelige sahiptir.
Gerçekten de bu hükümler olmasaydı bir fiil ancak tamamlanması halinde
cezalandırılabilecekti. Ancak bu hükümler sayesindedir ki, bir fiil tesebbüs halinde
kalsa da cezalandırılabilmektedir. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nda buna iliskin olarak
genel hükümler kısmına özel hükümler konulmustur. Dolayısıyla kanunun özel kısmına
bakıldıgında çogunlukla tamamlanmıs olan suçların cezalandırıldıgını görmekteyiz.
Zimmet suçu zimmete geçirme fiillerinin tamamlandıgı anda tamamlanır.
Ancak örnegin avans olarak alınan paralar yönünden zimmetin tamamlanması,
mahsubun yapılacagı zamanı gösteren hükümlere göre belirlenecektir. Bu fiilin
tamamlanması için zimmete geçirme fiilinin bir zarara neden olup olmaması önemli
degildir. Çünkü zimmet fiili ile devlet memurlarının dürüstlügüne iliskin ve devlete ait
olan menfaat ihlal edilmis olacaktır. Buna ayrıca maddi zararında eklenmesi, sadece
cezanın tayininde etkili olabilir. Misli seylerde aynen iade degil de misli iade söz
konusu oldugundan, bu tür seyler yönünden zimmetin tamamlanma anı seyin iade
edilmesi gerektigi andır. Failin isledigi zarar için teminat vermis olması suçun
islenmis sayılmasını önlemez.
Zimmet suçunda mal edinen bir miktar para ise ve kamu görevlisinin bu parayı
belli bir süre sonunda görevi geregi bir büroya teslim etmesi gerekli ise, vade gelmeden
suç tamamlanmaz. Baska bir ifade ile teslimde gecikildigi an suç tamamlanır.
Yargıtay memurun zimmetinde görünen parayı talep vukuunda ödemeden aczi
göstermesi ile tamamlanmıs olacagı kanaatindedir. “Sanıgın kendisine teslim edilen
biletleri veya satılması halinde bilet bedellerini 24 saat içerisinde idareye teslim etmesi
yazı ile kendisine teblig edildigi halde, sanıgın para ve biletleri teslim etmesi istenen
tarihten itibaren bir haftalık rapor aldıgı, istirahat raporunun süresinin bitimine ragmen
bilet ve karsılıgı parayı vezneye yatırmadıgı gibi, rapor bitiminden itibaren 3. ve 7.
günlerde zimmetindeki parayı vezneye yatırdıgı anlasılmadıgına göre, memur hesap
vermeye mecbur oldugu dakikada kendisinde görünen parayı vermek iktidarında
bulunmaz ise suç islenmis sayılır. Bir an için istirahat raporu, parayı yatırmamak için
mazeret sayılsa bile, sanık rapor süresi sonunda da parayı iade etmemis, daha sonraki iki
tarihte peyder pey ödemis, böylece sözü edilen parayı zimmetinde tutmustur” (CGK
20.04.1981,5-68/146) seklindeki içtihatlarında zimmet suçunun tamamlanma
zamanını belirtmistir.
Zimmet suçu teorik olarak tesebbüse elverisli olmakla birlikte, somut olaylarda
tesebbüsün ne suretle gerçeklestiginin açıklamasının kolay olmadıgı kabul
edilmektedir. Zira hırsızlıktan farklı olarak para veya mal zaten failin zilyedliginde
bulundugundan bunu zilyedligine geçirmek için yapılan hareketlerin tamamlanıp,
tamamlanamamasına bakılarak bir ayrım yapılmamaktadır. Bununla beraber icra
hareketleri kısımlara bölünebiliyorsa eski TCK’nin ifadesiyle eksik tesebbüs söz konusu
olabilir. Zimmete geçirilen sey para, para yerine geçen evrak ve senetler degil de sair
mallar ise, suçun tamamlanması bu malların bulundugu yerden alınıp, failin egemenlik
alanına geçmesine baglıdır. Bu hareketin yapıldıgı sırada failin yakalanması durumunda
suç eksik tesebbüs asamasında kalmıs olur. Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay 5. Ceza
Dairesi’nin 30.04.2001 tarih, 2004/354 E 2005/1146 K sayılı kararında; “T. Fabrikaları
A.S. Erzurum S. Fabrikasında ambar sefi olan-sanıgın koruma ve sorumlulugu altındaki
20 torba toz sekeri isçilere talimat vererek Cevat´a ait kamyona yükletip, tanıdık bir yere
bırakmasını istedigi, faturasız kamyona yüklenen sekerin tartıya girmeden çıkıs kapısına
yöneldigini gören tanık Lütfettin´in ikazı ve olayı ögrenen istif tanzim ustası tanık
Yasin´in durumu fabrika yönetimine bildirmesi üzerine fabrikaya ait araçla pesinden
gidilerek sekerin indirildigi marketten teslim alınarak fabrikaya geri getirildiginin sabit
oldugu ve zimmete tesebbüs suçunu olusturacagı gözetilerek tecziyesi yerine, olusa
uygun düsmeyen gerekçelerle, fiili görevi ihmal kabul edilerek hüküm kurulması”nı
bozma sebebi saymıstır.
_talyan Yargıtay’ı da, belediye baskanınca düzenlenen bazı ita emirlerinin ilgili
subelerce ödenmeyip, geri çevrilmesi halinde, zimmete eksik tesebbüs oldugunu kabul
etmistir.
Doktrinde Donay’a göre, zimmet suçunun neticesi harekete bitisik suçlardan
oldugunu ve böyle olunca da zimmete geçirme ve mal edinme hareketleri yapılır
yapılmaz netice meydana gelmektedir. Bu sebepten dolayı zimmete geçirme ve mal
edinme fiilinden önce yapılan hareketlerin hazırlık hareketleri oldugu ve zimmet suçuna
tesebbüsün mümkün olamayacagı ileri sürülmüstür.
Kanunumuz, suça tesebbüs halinde ceza indirimi öngörmüstür. Bu indirim 765
sayılı TCK m.61 ve 62’ye göre tam tesebbüste tamamlanmıs suça, eksik tesebbüste ise
tam tesebbüse göre daha az bir ceza seklinde öngörülmüsken, TCK’de eksik-tam
tesebbüs ayrımına son verilmesi nedeniyle kanunda öngörülen oranlarda olmak üzere
tamamen hâkimin taktirine bırakılmıstır. Nitekim TCK m.35/2’de tesebbüs halinde
cezada uygulanacak indirimin miktarı gösterilmistir.
2.5.2. _çtima
Zimmet suçunda, içtima kuralları ile ilgili olarak genel hükümler uygulanır.
Fakat zimmet suçunun karakteri geregi uygulanacak özellik arz eden durumlar vardır.
Zimmet suçunun olusması durumunda, özel hüküm-genel hüküm iliskisi nedeniyle
kamu görevlisinin TCK m.257’de yer alan görevi kötüye kullanma suçundan ötürü
ayrıca cezalandırılması mümkün olamaz. Ancak memur degisik zamanlarda degisik
kastlar altında zimmet ve görevi kullanma suçlarını islerse iki ayrı suçun varlıgı kabul
edilebilir ve gerçek içtima kuralları dogrultusunda iki ayrı suçtan ceza verilebilir.
Ayrıca, kamu görevlisi sıfatının zimmet suçunun unsuru olması nedeniyle, TCK m.266
da uygulanmaz. Aynı suç isleme kararına baglı olarak birden çok zimmet suçu islenirse,
TCK m. 43 geregi zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Fiillerden birkaçı nitelikli
zimmet, bir kaçı basit zimmet teskil etse de durum degismez, zira bir suçun nitelikli
haliyle basit hali, zincirleme suç iliskisine girebilir.
Zimmet suçunda “içtima”ya iliskin genel hükümler uygulanır. Bu uygulama
eski Türk Ceza Kanunu’ndaki tabiri ile basit ve nitelikli zimmet suçlarında farklılık arz
ettigi için iki suç türünü ayırarak incelemek gerekir.
2.5.2.1. Basit Zimmet Suçu Açısından _çtima Kuralları
Zimmet suçunda korunan hukuki yarar kamu varlıgı olmayıp devlet idaresine
duyulan güven oldugu için, memurun tek suç isleme kastıyla zimmetine geçirdigi
seylerin birden fazla kisiye ait olması halinde birden fazla suç degil, ortada tek bir suç
vardır. Suça konu seylerin bir kısmının devlete bir kısmının ise özel kisilere ait olması
durumunda sonuç degismeyecektir.
Teselsül hükümleri bakımından zimmet suçu açısından genel hükümler
uygulanmakta, degisik tarihlerde islenen zimmet suçları bakımından kural olarak “kaç
eylem varsa o kadar suç vardır, kaç suç varsa o kadar ceza verilir” kuralı geçerlidir.
Ancak birden fazla zimmet suçu aynı suç isleme kararının icrası kapsamında islenirse,
zincirleme suç hükümleri uygulanarak tek bir ceza verilerek TCK’nin 43.maddesi
dogrultusunda arttırılması gerekir. Zimmet suçuna iliskin mahkûmiyet hükmü verilip
kesinlestikten sonra, daha önce aynı suç isleme kararı ile ika edilen bir zimmet suçu
ortaya çıkarsa kesinlesen ceza 43. maddede öngörülen oranda ceza ilave edilir.
Nitelikli zimmet suçu ile basit zimmet suçunun degisik dönemlerde aynı suç
isleme kararının icrası kapsamında islenirse bu suçunda zimmet suçunun agırlastırılmıs
sekli oldugundan zincirleme suç hükümleri uygulanarak TCK’nin 43. maddesi
dogrultusunda nitelikli zimmet suçundan ceza verilerek zincirleme suç hükümlerini göre
verilen bu cezada artırıma gidilecektir.
Doktrinde Bayramoglu’na göre memurun uzun yıllar devam eden, degisik
sekillerde cereyan eden birden fazla zimmet suçlarının bir kastın icra hareketleri olarak
degerlendirerek eski TCK 80, yeni 43’e göre tek suç olarak kabul edip cezasında artırım
yapılarak hüküm kurulmasını elestirilerek, bu kabulün bilim ve hayatın gerçeklerine
aykırı oldugunu, bu nedenle sanık hakkında her bir eyleminden dolayı ayrı ceza
verilmesi gerektigini ileri sürmüstür.
2.5.2.2. Nitelikli Zimmet Suçu Açısından _çtima Kuralları
_çtima hükümlerinin uygulanması açısından nitelikli zimmet suçu açısından
uygulamada en çok karsılasılan sorun evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçları
arasındaki içtima hükümlerinin uygulanması konusunda kendisini hissettirmektedir.
3679 Sayılı Kanun ile yapılan degisiklikten önce eski Türk Ceza Kanunu döneminde
203. maddesinde yer alan ihtilasen zimmet suçunda “kayıtları defterleri ve hesapları bil
intizam intizamsız olarak tutmak ve tagyir veya tahrif etmek ortadan kaldırmak veya bu
hesaplara ait sahip olmayan bilanço ve baska evrak, defterler veya vesikalar göstermek”
hareketleri “ait oldugu daireleri aldatacak ve fiilin zahire çıkmasını temin edecek hile ve
hüda”nın bir çesidi olarak gösterilmisti, bu nedenle de evrakta sahtecilik, ihtilasın
unsuru olmakta ve mürekkep suç kuralı uyarınca bu suçtan da ayrıca
cezalandırılmaması gerekmekte idi.
Failin zimmete geçirme eylemlerinden bir kısmı basit, bir kısmı nitelikli
zimmet suçunu olusturdugu durumlarda, doktrinde iki görüs egemendir. Bir görüse göre
bu durumda unsurları ve suç isleme kararı birbirinden farklı iki ayrı suç olusturacagı
için gerçek içtima kuralları uygulanarak fail hem basit zimmetten hem de nitelikli
zimmetten cezalandırılacaktır.
Yargıtay’ın da yeni tarihli karalarında uygulamasını bulan diger görüs ister
basit zimmet suçu olsun isterse nitelikli zimmet suçu olsun teselsül oldugu durumlarda
tek bir cezaya hükmedilecek ve TCK madde 43 dogrultusunda cezada artırım
yapılacaktır.
3679 sayılı kanunda yapılan degisiklikten sonra yukarıda hem 765 sayılı Türk
Ceza Kanunu’nda hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “zimmetin açıga
çıkmamasını saglamaya yönelik hileli davranıslarla islenmesi halinde” zimmet suçunun
nitelikli halinin olusacagını belirtmistir. Ancak bu düzenlemede unsur veya agırlastırıcı
nedeni içeren hal açık bir sekilde düzenlenmedigi için eski uygulama da uygulanan
mürekkep suç kurallarının bu durumda uygulanamayacagı ve zimmet suçunun islenmesi
sırasında diger suçlarında islenmesi durumunda hem zimmet suçunun islenmesi
amacıyla islenen suçtan hem de zimmet suçundan ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Örnek
verecek olursak fail açıga çıkmaması için evrakta sahtecilikten baska bir hileye
basvurursa ve bu hile belirli bir suç olusturursa bu suçta zimmet suçunun unsur veya
agırlastırıcı nedeni olarak madde metninde belirtilmediginden fail hem zimmet
suçundan hem de zimmetinin ortaya çıkmasını önleyen suçtan cezalandırılacaktır.
TCK’nin 212. maddesinde “sahte resmi ve özel belgenin bir baska suçun islenmesi
sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı ceza
hükmolunur” denilmek suretiyle belgede sahtecilik suçlarıyla içtima konusunda açık
düzenlemede getirmistir. Ancak bu durum, aynı fiili hem bagımsız suç sayma ve hem de
bir baska suçun nitelikli hali olarak kabul etme gibi hakkaniyete aykırı bir sonuca yol
açtıgını düsünen yazarlar vardır.
Zimmet suçunun diger suçlarla içtima edilmesi mümkündür. Ancak failin
isledigi diger suç sayesinde kendisine tevdi edilmesi gerekenden fazlasını tevdi
edilmesini saglaması halinde ceza tayininin nasıl yapılacagı tartısmalıdır. Örnegin, failin
gerçege aykırı bordrolar düzenleyerek kendisine gerekenden daha fazla paranın tevdi
edilmesini saglaması ve fazlalık parayı zimmetine geçirmesi halinde bir görüse göre bu
durumda dolandırıcılık suçuyla birlikte zimmet suçu olusur.
Yargıtay’ın uygulaması ise zimmetin olusabilmesi için paranın faile hukuka
uygun bir sekilde tevdi edilmis olması gerekir. Burada tevdi edilme islemi bu sekilde
yapılmadıgı için bu para üzerinde memurun muhafaza denetim yetkisi
bulunmamaktadır, bu nedenle de zimmet suçu olusmayacaktır.
2.5.3. _stirak
Kanunen tek kisi tarafından islenebilmesi mümkün olan bir suçun, birden fazla
failin önceden isbirligi içinde kasten islenebilen bir suç etrafında birlesmeleri ve suçta
degisik sorumluluk almak suretiyle üstlendikleri sorumluluk ve sıfata göre cezai
sorumluluklar yüklenmeleridir..
Kanunumuzun sisteminde istirak genel bir agırlastırıcı neden olarak
öngörülmüs degildir. Ceza kanunlarının özel kısımlarında yer alan suç tipleri, istisnai
durumlar dısında, bir kisi tarafından ihlal edilmeleri göz önünde bulundurularak
düzenlenir. Nitekim suçun faili her suç tipinin basında, “her kim”, “kim” gibi ifadelerle
yer alır. Fakat genellikle suçlar bir kisi tarafından degil, birden fazla kisinin birlikte
hareket etmelerin veya diger kisilerin etki veya katkılarıyla islenirler. _ste istirak
kuralları, bir kisi tarafından islenebilen bir suç tipinin, birden fazla kisinin katılması
veya yardımda bulunması sureti ile islenmesi halinde, bu suçun islenmesine katılan
ortakların sorumluluklarının nasıl belirlenecegini düzenleyen kurallardır.
Zimmet suçunda istirak ile ilgili olarak özel bir düzenleme yoktur. Zimmet
suçu yapısı itibariyle istirakin her türüne elverislidir. Bu suça gerek memur olanlar
gerekse memur olmayanlar tarafından istirak edilebilir. Ancak memur olmayan
kimseler tarafından istirak edilebilmesi için istirak eden serigin faili memur olarak
bilmesi gerekir. Bu duruma 5237 Sayılı Türk Ceza Kanun’unun 40/2. maddesinde
baglılık kuralı baslıgı altında deginilmis olup, burada; “Özgü suçlarda, ancak özel faillik
niteligini tasıyan kisi fail olabilir. Bu suçların islenisine istirak eden diger kisiler ise
azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” Seklinde belirtilmistir.
Yargıtay bir kararında, “bazı fislerin ayrı ayrı sahıslar tarafından tanzim ve
tahrif edilmis bulunmasına ve paraya müteallik tahrifatın veznedar ile anlasma
olmadıkça gayesine ulasamayacagına, magaza müstahdemlerinin sahadetine ve
muhafazası lazım gelen fislerin tamamının yahut muayyen miktarının imha edilmis
veya tetkiki kabil olmayacak sekilde tahrif edilmis olmasına ve magaza müdürü A’nın
kendisine aksettirilen sikâyet ve hadiselerle harekete geçmemis olmasına ve bazı
tahrifatın da kendisi tarafından yapılmasına göre maznunlar arasına anlasma ve istirakin
vücudu zahir ve mal bedeli ile ayna taalluk eden zimmetlerin mevcudiyeti de bilirkisi
raporu ve sahit ifadesiyle sabit oldugu” için istirakin varlıgını kabul etmistir. Suça
istirak eden memur, zimmete geçirilen para, evrak veya sair mala görevi itibariyle
zilyed olanlardan birisi ise ve istirak iradesiyle hareket etmisse istirak hükümlerinin
uygulanacagı konusunda tereddüt yoktur. Ancak memur görev itibariyle fiilen veya
hukuken zilyed degilse bu durumda kendisinin “özel kisi” sıfatıyla durumun
çözümlenmesi gerekir. Bu durumdaki memur ile diger memur olmayan kisiler
bakımından, mahsus suça iliskin kurallar ve istirak iradesiyle hareket etmislerse istirak
kuralları her bakımdan uygulanır. Zimmet suçlarında memuriyet sıfatı cezayı
siddetlendiren bir hal olmayıp suçun esaslı unsuru bulundugundan, memurun suçuna
aslen istirak edenler agırlastırma maddesi uygulanmayacaktır. Memur olmayan veya
görevi bulunmayan memur tarafından hataya düsürülerek, onun bir para, evrak veya
esyayı mal edinmesini saglanmıssa mal edinme kastı bulunmadıgı için fail
cezalandırılmaz ise de onu hataya düsüren kimse dolayısıyla fail kabul edilerek, memur
gibi cezalandırılır. Hatta böyle bir memur görevine iliskin kuvvet ve vasıtaları
kullanmak suretiyle suça istirak etmis ise cezanın artırılması bile düsünülebilir.
Yargıtay 5.CD’nin 12.03.1993 tarihli kararında belediye muhasibi olan sanıgın
ihale ile belediyeden is alan müteahhit diger sanıklarla anlasarak ihale kararındaki 35
milyon liralık bedeli 65 milyon liraya dönüstürüp, ödemelerin buna göre yapılmasını
saglaması eyleminde sanık belediye muhasibinin eyleminin zimmet, müteahhidin
eyleminin bu suça asli istirak niteliginde olduguna karar verilmistir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Z_MMET SUÇUNA TES_R EDEN SEBEPLER, YAPTIRIMI,
KOVUSTURMA YÖNTEMLER_ VE D_GER SUÇLARLA
KARSILASTIRILMASI
Bu bölümde zimmet suçuna tesir eden hafifletici ve agırlastırıcı sebeplerle, bu
suçun yaptırımı, kovusturma yöntemi ve diger suçlarla benzer özellikleri üzerinde
ayrıntılı olarak durulacaktır.
3.1. Z_MMET SUÇUNA TES_R EDEN SEBEPLER
Bu bölümde zimmet suçuna tesir eden sebepleri hafifletici ve agırlastırıcı
sebepler baslıları altında incelemeye çalısılacaktır.
3.1.1. Hafifletici sebepler
Bu bölümde zimmet suçunda indirim yapılmasını gerektiren durumlar üzerinde
durulacaktır.
3.1.1.1. Hafif zarar
Eski TCK’nin 219’uncu maddesinin 3’üncü fıkrası ile Türk Ceza Kanunu’nun
249. maddesinde zimmet suçunun konusunu olusturan malın degerinin azlıgı nedeniyle
verilecek cezanın indirilecegi belirtilmektedir. Eski Türk Ceza Kanunu’nda indirim
konusunda malın degerinin hafif ve pek hafif olması durumlarında cezadan indirim
yapılacak miktar degismekteydi.
Bu noktada zararın hafif veya pek hafif oldugunun hangi zaman ve hangi
kriterlere göre belirtilmekte, doktrinde eski TCK’nin uygulanması döneminde Yargıtay
uygulanmasında da zimmete konu olan seyin suçun islendigi tarihteki degeri dikkate
alınarak belirlenecektir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 5.2007 3456-3872 sayılı
kararında; 5237 Sayılı TCK’nin 249. maddesinin tatbik kabiliyeti açısından zimmete
konu paranın suç tarihi itibariyle alım gücü ve ekonomik kıstaslar nazara alınması
gerektigi belirtilmistir” halde, mahkeme tarafından sanıgın gereksinimi kadar para
alınmasının kıstas gösterilmesi Yargıtay’ında eski TCK dönemindeki uygulaması bu
yöndeydi.
Zararın tespit edilmesinde hâkim somut olayın özelliklerine göre gerekli
arastırmayı yaparak zararla verilmesi gereken ceza arasındaki baglantıyı yapacaktır.
Ayrıca hakim degeri belirlerken magdurun veya failin veya kendisinin deger ölçülerine
göre hareket etmemeli, normal vatandasın ölçülerine göre bir degerin azlıgını
belirlemelidir. Çünkü fail, magdur veya hâkimin hayat görüsü ve kriterlerinin ölçü
olarak alınması halinde objektif olunamaz. Uygulamada Yargıtay eski TCK
döneminde hafif ve pek hafif kriterini uygularken kendine göre kriterler belirleyerek
hâkimlerin takdir yetkisine müdahale ederek oranlar belirledigi ve uygulamadaki
istikrarı bu yöntemle sagladıgı görülmekteydi. Burada zararın miktarını belirlerken
suçun islendigi dönemdeki zarar dikkate alınmakta, gecikme faizi, kurumun gerçek
zararı gibi kriterlerin bu degerin tespit edilmesinde dikkate alınmadıgı görülmektedir.
Zararın hesaplanmasında asli-feri ayrımının yapıldıgı durumlarda bir bütünlük
arz eden parçaların birinin eksilmesi durumunda, zararın hesaplanmasında sadece
zimmetine geçirilen parçanın degeri degil, bu eksilme nedeniyle bütün parçada meydana
gelen eksilme dikkate alınacaktır.
Doktrinde Toroslu; zararın hafif olmasının degil saglanan yararın hafif
olmasının aranması gerektigini, zimmete geçirilen kısmının degeri hafif ise geriye kalan
kısımda meydana gelen zararın büyük olmasının hafifletici sebebin uygulanması
bakımından bir sakıncası yoktur. Elde edilen yararın baz alınarak ceza miktarının
tespit edilmesi özellikle kullanma zimmeti suçunda etkili olacaktır. Örnegin bes milyar
paranın bir gün geç yatırılarak faiz geliri elde edilmesinde, suçun konusu malın degeri
az degildir; ama fail açısından elde edilen yarar azdır. Bu durumda, kanunun açık
lafzına göre, ceza indirimi yapılamayacaktır.
Zimmet suçunu isleyen memurun önceden teminat ya da kefalet akçesini
yatırmıs olmasının, zimmete geçirilen miktarın teminat miktarından az olsa dahi zimmet
suçunun olusmasını engellemez. Burada yatırılan teminatın önceden yapılan bir iade
olarak kabul edilmesi mümkün degildir. Burada teminatın mahsup edilmesi durumunda
zararın hafif olması hafifletici sebepler indirim sebebi olarak uygulanamaz. Ancak diger
unsurlarında bulunması sartıyla zararın ödenmesi olarak kabul edilerek verilecek cezada
indirim yapılabilir.
Zararın ödenmesi durumunda, meydana gelen zararın ödenmis olması
durumunda faile verilecek cezanın ödeme zamanına göre belli oranda indirim yapılır.
Fakat bu hafifletici sebebin uygulanması için zararın tamamının ödenmis olması
gerekir. Zimmete geçirilen seyin aynen iade edilmesi durumunda da ödeme sayılarak,
hafifletici sebebin uygulanması gerekir.
Suçun birden fazla kisi tarafından islenmesi durumunda, suçu isleyenlerden her
birinin kendi payına düsen zararı ödeyerek indirimden yararlanması mümkün
degildir. Bu indirimin uygulanması için zararın tümünün ödenmesi gerekir. Failin
rızası olmadan yapılan ödeme, icra yoluyla zararın ödettirilmesi, yakalanan kisinden ele
geçirilmesi gibi failin rızası hilafına meydana gelirse bu hafifletici sebep uygulanmaz.
Yargıtay suç konusu olan seylerin olay yerinde ele geçmesi durumunda
idarenin zararının telafi edildigi için indirim sebebinin uygulanması gerektigi
görüsündedir.
Yapılan ödemenin indirim sebebi sayılabilmesi için tam yapılması gerekir,
miktar olarak tam ödemeden az olarak yapılması durumunda hafifletici indirim sebebi
uygulanır. Zimmet geçirilen miktarın taksitle ödenmesi, senet verilmesi, teminat
gösterilmesi durumunda tam olarak ödemenin yapıldıgı anlamına gelmedigi için
hafifletici sebep uygulanmaz.
3679 sayılı yasal degisiklikten önce kanunda ödemenin sadece fail tarafından
yapılması gerektigi açıkça belirtilmekteydi. Yasal degisiklikten sonra ise ödemenin
sadece fail tarafından yapılması gerekmemekte baskaları tarafından da ödenmesi
durumunda indirim sebebi uygulanabilecektir.
Eski TCK döneminde ödeme ve iadenin yapılacagı zaman konusunda iki farklı
zaman ve bu zamanlara göre farklı indirim oranları öngörülmüstür. 3679 Sayılı Kanun
ile degisiklik yapılmadan önce kanun metninde “muhakeme edilmezden önce”
ödemenin yapılmasını aramaktaydı. 3679 Sayılı Kanun ile degisiklik yapıldıktan sonra
“kovusturmaya baslamadan önce” yapılmasını aramıstır. Kanunun gerekçesine ve
doktrinde bir görüse göre buradan kast edilen davanın açılmasından önceki asamayı
ifade etmektedir. Soyaslan’a göre ise burada kast edilen olayın cumhuriyet
savcılıgına intikalinden önce ödemenin yapılması kastedilmektedir.
Yargıtay’ın uygulamasında 1993 tarihli vermis oldugu kararlarında iddianame
tanziminden önce yapılan ödemeler kovusturma yapılmadan önce sayılmalı ve failin
cezasının yarısı indirilmelidir. Daha sonra verdigi kararlarında ise hâkimin
iddianameyi havale etmeden önce ödeme yapılması halinde ödemenin yapılması halinde
indirim uygulanabilecektir. Failin zimmetine geçirdigi miktarı kovusturma
yapılmadan önce tamamen ödedigi halde durusmalar sırasında tekrar zimmeti çıkar
bunu da öder ise kovusturma baslamadan önce ödemis gibi indirimden yararlanacagına
iliskin Yargıtay kararları vardır.
Hükümden önce verilmeden önce de ödemenin yapılması durumunda kanun
koyucu tarafından indirim sebebi konulmus olup, buradaki kesinlesmesi, sanıgın
yoklugunda veya yüzüne karsı verilmis olması önemli degildir. Önemli olan hüküm
verilmeden önce verilmesidir. Söz konusu hüküm Yargıtay incelemesinden sonra
bozulması durumunda da yeni yargılama sırasında yapılacak ödemelerin indirim
uygulanamayacagı görüsü hâkim olup, doktrinde Gündel’le göre ise; burada artık yeni
bir hüküm oldugundan indirimlerin bu durumda da uygulanması görüsündedir. Burada
bahsedilen indirimler sadece hürriyeti baglayıcı cezalar için geçerli olup, feri cezalar
için uygulanmayacaktır.
Burada yapılan tartısmada hükümden kasıt ilk hüküm degerlendirilmesinin
gerektigini söyleyen yazarlar Yargıtay’ın bozdugu dosyalardaki sanıklarla bozulmayan
dosyalardaki sanıklar arasında bir ayrıma neden olacaktır ki buda adaletsiz bir sonuç
doguracagını savunmaktadırlar.
Yargıtay 5. CD’si 1.7/1998 tarihli 1757/2832 sayılı kararında da temyiz
asamasında yapılan ödemenin failin lehine yorumlanarak indirimin uygulanması
gerektigi yönünde kararları vardır.
3.1.1.2. Etkin Pismanlık
Suç tamamlandıktan sonra kisi pismanlık gösterebilir. Bu durumda, islenmis ve
tamamlanmıs olan suç islenmemis hale artık döndürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan
sonra pismanlık duyularak, gerçeklestirilen haksızlıgın sonuçları ortadan kaldırılabilir.
Bu düsüncelerle, etkin pismanlık; zimmet suçlarında cezada indirim yapılmasını
gerektiren kisisel bir neden olarak benimsenmistir. Bu nedenledir ki TCK’nin 36.
maddesinde öngörülen suçun icra hareketlerinin gerçeklesmesi sırasında söz konusu
olabilen gönüllü vazgeçme dısında, suç tamamlandıktan sonra olusan pismanlık halinin
gönüllü olarak iade veya zararı tazmin biçiminde bir hareketle etkin hale
dönüstürülmesinin olanaklı olabilecegi düsünülmüs ve bazı suçlar açısından etkin
pismanlık hükümleri kabul edilmistir.
5237 sayılı TCK’nin 248/1.fıkrasında zimmet suçundan dolayı sorusturmaya
baslamadan önce, durumu sorusturmaya yetkili makamlara haber vererek, zimmete
geçirilen malın aynen iade edilmesi veya ugranılan zararın tamamen tanzim edilmesi
halinde, verilecek cezanın 2/3’ünün indirilecegini belirtmistir. Aynı maddenin 2.
fıkrasında ise, etkin pismanlıgın sorusturma basladıktan sonra ve fakat henüz kamu
davası açılmadan önce gösterilmesi de mümkündür. Bu durumda, zimmetine geçirdigi
malı aynen iade eden veya ugranılan zararı tamamen tanzim eden kisiye verilecek
cezanın yarısı indirilir. Ancak, bunun için, aynen iade veya tanziminin gönüllü olması
gerekir. Etkin pismanlıgın ilk hükmün verilmesinden önce gerçeklesmesi halinde ise
verilecek cezanın 1/3’ü indirilir287. Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu yeni tarihli
vermis oldugu bir kararında etkin pismanlık kurumunda belirtilen sorusturma
baslamadan önce ibaresinden suçun C. Savcısı tarafından ögrenilmesi ve sorusturma
islemlerine baslanmadan önce yapılması halinde TCK’nin 248/1. fıkrasının
uygulanacagını, diger durumlarda ise aynı maddenin ikinci fıkrasının uygulanacagını
belirterek Yargıtay’ın özel dairesinin ve Yargıtay C. Bassavcılıgı’nın itirazını
reddetmistir. Aksi görüs belirten Yargıtay C. Bassavcılıgı ile özel daire bu durumlarda
rüsvet suçu için düzenlenen TCK’nin 254. maddesinde düzenlenen etkin pismanlık
hükümlerinin zimmet suçu içinde uygulanacagını belirtmis, genel kurulda ise bu
durumun ceza hukuk bakımından kıyas olacagından uygulanamayacagını belirtmistir.
Failin, suçun icra hareketlerinden vazgeçmesi veya kendi çabalarıyla suçun
tamamlanmasını veya neticenin gerçeklesmesini önlemesi durumunda, TCK’nin 36.
maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme söz konusu olur. Bu durumda fail,
tesebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Etkin pismanlık ise, gönüllü vazgeçmeden farklıdır.
Etkin pismanlık durumunda ortada tamamlanmıs bir suç vardır. Bu nedenle, suç
tamamlanmadan, icra hareketlerinin gerçeklestirildigi sırada failin vazgeçmesi halinde
gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Bu maddenin uygulanması, tazmin ve zararın
karsılanması esasına degil, fail ya da suç ortaklarının pisman olması ilkesine
dayandırılmıstır. Ancak bu pismanlık zararın aynen geri verilmesi veya tazmini
suretiyle “bizzat” fail ya da suça istirak edenler tarafından gösterilecektir. Örnegin,
istirak halinde islenen bir suçta çalınmıs olan 1 milyar liranın suç ortakları arasında
bölüsülmek suretiyle ödenmedikçe etkin pismanlık hükümlerinden yararlandırılması
olanagı bulunmamaktadır. Ancak bölünemeyen bir malın istirak halinde çalınmıs olması
durumunda birden fazla suç ortagının etkin pismanlık hükümlerinden yararlandırılması
için nasıl davranmaları gerektigi sorgulanabilir. Bu durumda maddede açıklık
bulunmamakla birlikte, faillerden her birinin zararı birlikte karar vererek aynen geri
vermek suretiyle giderdiklerini veya birlikte tazmin ettiklerini ifade etmeleri gerekir.
Buradaki pismanlık, soyut olarak pisman oldum demek degil, etkin bir pismanlıktır.
Geri verme ya da tazmin islemini kendi rızasıyla ve tamamen tam olarak
gerçeklestirdigini söyleyen fail bu hareketi, digerlerinin etkin pismanlıktan
yararlanmasını gerektirmez, yeterli de degildir. Öbür faillerin aktif olarak tazmini
saglayan faile kendi paylarına düsen miktarı ödemeleri ya da failler ayrı ayrı yerlerde
ise geri verme ya da tazmin konusunda sorusturma makamına basvurmaları gerekir.
3.1.1.3. Kullanma Zimmeti
Zimmet suçunda failin mal edinme dürtü ve güdüsüne sahip olmaksızın geçici
bir süre için malı kullanmakta oldugu ve bu kullanmanın malın tahsis yönünde
kullanılmasına engel olmalı veya malın tahsisine engel çıkarmalıdır.
5237 sayılı TCK’nin 247/3. fıkrasında kullanma zimmetine iliskin düzenleme
getirmistir. Buna göre, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade
edilmek üzere islenmesi halinde, verilecek cezanın yarı oranına kadar
indirilebileceginden bahsedilmistir. Kullanmanın salt belirli bir süreyle sınırlı
olmasının, zimmetin olusumuna engel olmayacagı yönündeki kabulden
kaynaklanmaktadır. Ama bu durumda hukuka aykırılık 247/1-2.fıkralara oranla daha az
oldugundan hafifletici sebep olarak kabul edilmistir. Kullanma ile failin kendisine
veya baskalarına yarar saglamayı amaçlaması gerekir. Failin malı kullandıktan sonra
iade etmis olması gerekmektedir. Ancak iade keyfiyetinin zimmet eyleminin haber
alınamamasından önce olması gerekir. Eger zimmet eyleminin haber alınmasından
sonra mal iade edilmis ise bu durumda 248/1. fıkrada öngörülen etkin pismanlık
hükümleri uygulanır ve eylem kullanma zimmeti degil de basit zimmet suçunu
olusturur.Kullanma zimmeti kanunsal anlamda Türk Ceza Kanunu’nda karsılıgını
bulmakta iken eski TCK döneminde de Yargıtay kararlarında kabul edilen bir zimmet
türü idi. Zira yüksek mahkeme kullanma zimmeti halinde bazı kararlarında, eylemin
görevi kötüye kullanma suçunu olusturdugunu kabul etmekte, bazı kararlarında da
zimmete geçirilen, kullanılan miktar açısından zimmet suçunun olustugunu kabul
etmekte idi. Kısacası eylemde zimmete geçirme kastının bulunmaması halinde eylemi
kullanma zimmeti olarak nitelendirebilecegiz.
Doktrinde Önder kullanma zimmetinin olusabilmesi için; idareye ait veya
memura tevdi edilen bir otomobilin veya yazı makinesinin memur tarafından sahsi
islerinde kullanılması halinde zimmet degil, disiplin suçu veya görevi kötüye kullanma
suçu gerçeklesebilecegini ancak memurun bu esya üzerinde yalnız bir malik tarafından
yapılması mümkün tasarruflarda bulunmus olması halinde kullanma zimmetinin
olusacagını belirtmistir.
Suçun kullanma zimmeti olusturup olusturmadıgı her olayın kosullarına göre
ayrı ayrı degerlendirilmelidir. Zimmet Suçunda fail kendisine zilyedligi devir olunan
malı mülkiyetine geçirmekte, üzerinde malik gibi islemlerde bulunmaktadır. Kullanma
zimmetinde ise, mal üzerinde malik gibi islemlerde bulunmakla birlikte iade niyeti
bulunmakta, zimmet eylemi geçici bir nitelik tasımaktadır. Temel zimmet suçu ile
kullanma zimmeti arasındaki fark, malın kullanılıs biçimi ve tahsis edildigi alan
degistirilmis, suça konu mal, tahsis edildigi kamu hizmetinin yürütülmesi açısından
tamamen ya da büyük ölçüde islevsiz kalmıssa temel zimmet suçu olusacaktır.
3.2.2. Agırlastırıcı Sebepler
Zimmete konu seylerin bankalar aleyhine islenmesi durumunda eski TCK’nin
202/5. maddesinde faile verilecek cezanın 1/3 oranında artırılacagını belirtmektedir.
Kanun metninde yer alan “Kamu Bankası” teriminden kasıt, sermayesi devlet
tarafından ödenmis, özel bir kanunla kurulmus olan ve bu nedenle Kamu _ktisadi
Tesekkülü niteliginde sayılan bankalar kast edilmektedir.
Bu agırlastırıcı sebebin uygulanması için failin hem bankada çalısması hem de
zimmetine geçirdigi seyin kamu bankasına ait olması gerekir.
_talyan Ceza Hukuku uygulamasında banka memurlarının, bankaya ait
varlıkların kendisinin veya baskalarının yararına kullanmalarını uzun bir süre zimmet
suçu olarak kabul etmis. Ancak Avrupa Toplulugu’nun 12 Aralık 1977 tarih ve 77/780
sayılı ilke kararı ile özel hukuk hükümlerine göre yönetilen kuruluslar ile mevduat
toplayan kurulusların personelinin memur gibi cezalandırılmalarının yasaklanması
yönündeki tavsiyesi üzerine, _talyan Anayasa Mahkemesi, _talyan mevzuatında yer alan
bu kuralları esitlik kuralına aykırı oldugu gerekçesi ile iptal etmis ve banka
memurlarının kamu fonksiyonu ifa etmeleri nedeniyle, banka parasına karsı islenen
suçların zimmet sayılamayacagını açıklamıstır.
Bu konuda doktrinde yapılan bir diger elestiri kamu bankalarının diger kamu
kuruluslardan ayrı tutulmasının sebebinin anlasılamadıgı, bankalardaki mevduatın
sigortalı oldugu halde diger kurumlar da daha korumasız olandan daha fazla
korunmasının nedeninin bilinmedigi yönünde toplanmaktadır.
23.06.1999 tarihinde yürürlüge giren 4389 sayılı Kanun ile Türkiye’de
kurulmus ve kurulacak bankalar ile yurt dısında kurulmus, kurulacak bankaların
Türkiye’deki subeleri hakkında düzenleme getirerek zimmet suçunu önceden
olusmadıgı bankalardaki personel hakkında da artık olusacaktır.
Bir diger agırlastırıcı sebep 3679 Sayılı Kanun ile yapılan degisiklikten sonra
gelen; zimmet suçunun emir ve idare yetkisine sahip olanlar ve hâkim, savcılar
tarafından islenmesi durumudur300. Burada emir ve idare yetkisinden kasıtlı ErmanÖzek
zimmete konu olan esyanın kullanılmasına karar vermek, bunlar üzerinde
tasarrufta bulunmak yetkisine sahip kisiler olarak degerlendirmektedir. Burada eger
diger seriklere sirayet konusunda yasal kosulları olusması durumunda olusacaktır.
Buradaki ifadenin muglâk olmasından dolayı emir ve idare yetkisine sahip olanlar
tabirini Yargıtay dar yorumlamak gerektigi görüsündedir.
Zimmet suçunun hâkim ve savcılar tarafından islenmesinin sadece yargısal
faaliyet esnasında islenmesini aramamakta hâkim ve savcıların diger görevleri
esnasında islendigi durumlarda da bu durumun varlıgı kabul edilmektedir
.
Doktrinde Erem-Toroslu emir ve idare yetkisine sahip olanlara agırlastırıcı
sebebin uygulanmasındaki kanun koyucunun gayesini anlamanın mümkün oldugunu,
buradaki amacın zimmete geçirmedeki kolaylık oldugunu, fakat hâkim ve savcılar için
agırlastırıcı sebebin uygulanmasının anlamanın mümkün olmadıgını, hükmün
gerekçesinde agırlastırıcı sebebi rüsvet ve irtikâp suçları için öngörüldügünün
açıklanmıs oldugunu, bu suçlar bakımından failin hâkim veya savcı olmasının eylemin
islenmesini kolaylastırıcı etken oldugu ve bu durumun kamuoyunda olumsuz etkiler
yarattıgı inkar edilmese de zimmet suçu yönünden böyle bir durumun olmadıgından
dolayı anlasılmasının mümkün olmadıgını beyan etmislerdir.
3.2. BANKALAR KANUNUNDA DÜZENLENEN Z_MMET SUÇU
Bankalar Kanun’unda öngörülen (adli) suçları, korudukları hukuksal yararı
göz önüne alarak, üç baslık altında toplayabiliriz. Buna göre kanunda yer alan suçlar
“Bankacılık düzenine karsı islenen suçlar”, “Güven ve mülkiyete karsı islenen suçlar”
ve “Banka tüzel kisiligine karsı islenen suçlar” seklinde gruplandırılabilir.
Bankacılık Kanunu’nda düzenlenen zimmet suçu ise bu gruplardan “Güven ve
Mülkiyete Karsı _slenen Suçlar” baslıgı altında düzenlenmistir. Bankacılık alanında
güven ve mülkiyet adlı hukuksal degerler, adeta birbirini tamamlayan iki önemli unsur
niteligindedir. Tasarruf sahipleri, mülkiyetleri altındaki tasarruflarını, bir güven kurumu
olarak bankaya tevdi etmekte veya farklı bir açıdan konuya yaklasıldıgında, güvenilir
bir kurulus niteligini tasıyan banka, mevduat veya katılım fonu olarak topladıgı ya da
kendisine ait malvarlıgını yine güven iliskisi içinde mensuplarına teslim etmektedir.
Bunlara ilave olarak, bankacılık düzenini saglamakla yükümlü kisi ve kuruluslar ile
bankacılık alanındaki hukuka aykırılıkları cezalandırmakla görevli kurumların
üstlendikleri fonksiyonları etkin bir biçimde yerine getirebilmeleri, aynı sekilde
bankalardan elde edilecek güvenilir bilgi ve belgelere ve bankaların gerçege uygun
kayıtlarına dayanmaktadır.
4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3. maddesinde ilk defa düzenlenen
zimmet suçunun, yine aynı maddenin 11. fıkrasında bu suçun baska kanunlarda
düzenlendigi durumlarda en agır cezanın uygulanacagını açıkça belirtmekteydi.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesin de Zimmet Suçuna iliskin
özel bir düzenleme oldugu görülmektedir. Bu maddeye göre; “Görevi nedeniyle
zilyedligi kendisine devredilmis olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldugu para
veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diger malları kendisinin ya da
baskasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu baskan ve üyeleri ile diger
mensupları, altı yıldan on iki yıla kadar hapis ve bes bin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılacakları gibi bankanın ugradıgı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açıga çıkmamasını saglamaya yönelik hileli davranıslarla
islenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar
adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın ugradıgı zararın üç
katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece
re´sen ödettirilmesine hükmolunur.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesinde; Faaliyet izni kaldırılan
veya fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde
bulundurmus olan gerçek kisi ortaklarının, kredi kurulusunun kaynaklarını, kredi
kurulusunun emin bir sekilde çalısmasını tehlikeye düsürecek sekilde dogrudan veya
dolaylı olarak kendilerinin veya baskalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle,
kredi kurulusunu her ne suretle olursa olsun zarara ugratmaları zimmet olarak kabul
edilir. Bu fiilleri isleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmi bin güne
kadar adlî para cezasına hükmolunur; ancak, adlî para cezasının miktarı bankanın
ugradıgı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca, meydana gelen zararın müteselsilen
ödettirilmesine karar verilir.
Sorusturma baslamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen
evrak veya senetlerin veya diger malların aynen iade edilmesi veya ugranılan zararın
tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
Kovusturma baslamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya
para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diger malların aynen iade edilmesi veya
ugranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.
Bu durumun hükümden önce gerçeklesmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
Zimmet suçunun konusunu olusturan para veya para yerine geçen evrak veya
senetlerin veya diger malların degerinin azlıgı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden
yarıya kadar indirilir”.
Madde metninden de anlasılacagı gibi kanun koyucu bankacılık kanununa bu
sekilde bir özel düzenleme koyarak bankaların ifa ettikleri hizmetin özelliginden olacak
ki bu sekilde daha güvenli bir ortam yaratmıstır.
5411 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlüge girdigi 1.11.2005 tarihinden önce
banka görevlileri tarafından islenmis olan zimmet suçlarına iliskin 4389 sayılı Bankalar
Kanunu’nun 22/3. maddesinin uygulanması öngörülmekte, bu madde fail hakkında altı
yıldan on iki yıla kadar hapis cezası verilmesini ve bankanın zararının tazminine
mahkûm edilmesini benimsemekteydi. Ancak, 4389 sayılı kanunun 22/10.maddesinde
öngörülen “bu kanuna göre suç teskilde eden hareket ve fiillerden baska kanunlara göre
de cezayı gerektirdigi taktirde, failleri hakkında en agır cezayı gerektiren kanun maddesi
uygulanır” biçimindeki içtima hükmü uyarınca 22/3. maddeye göre daha agır ceza
öngören 202/1. maddesi uygulanmaktaydı. Kanun maddeleri kıyaslanacak olursa
yaptırım bakımından 4389 Sayılı Kanunun 5411 Sayılı Kanun’dan daha agır ceza
öngördügü anlasılacak ve TCK’nın 7. maddesine göre suç islendigi tarihte lehe olan
kanunun fail için uygulanacagı belirtildiginden eski tarihli suçlarda faile 4389. madde
uygulanacaktır.
5411 Sayılı Kanun kapsamında 02/02/2007 tarih ve 26422 sayılı Resmi
Gazetede Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Üyeleri _le Bankacılık
Düzenleme ve Denetleme Kurumu Personelinin Uyacakları Meslek ve Etik _lkelere
Dair Yönetmelik yayınlanmıs olup, bu yönetmelikle Bankalarda çalısan görevlilerin
uymaları gerekli olan kurallar belirlenmistir.
3.3. KOVUSTURMA YÖNTEM_
Ceza sorusturmalarında özel sorusturma usulleri belirli alanlarda öngörülmüs
olup, memurlar hakkında da memurların görevleri sırasında veya görevleri dolayısı ile
suç islemeleri halinde, 1913 yılında Osmanlı Hukuku’na giren ve Cumhuriyet
sonrasında da uzun yıllar yürürlükte kalan “Memurun Muhakematı Hakkındaki Kanunu
Muvakkat” hükümlerine göre, uzun yıllar boyunca ön sorusturma idare tarafından
yapılmakta idi. Pek çok aksaklıklara neden olan kanun 4.12.1999 tarihinde yürürlüge
getiren 4483 sayılı Memurlar ve Diger Kamu Görevlilerinin Yapılanması Hakkındaki
Kanun ile yürürlükten kaldırılarak, suç faili memurlar hakkında 1982 Anayasa’sının
129. maddesinde benimsenen izin sistemini kabul eden bir düzenleme getirilmistir.
1999 yılında yürürlüge giren Memurların ve Diger Kamu Görevlilerinin Yargılanması
Hakkındaki Kanunu’nun uygulanma alanı belirlenerek bu kanunun memurların ve diger
kamu görevlilerinin “görevleri sebebiyle isledikleri” suçlar açısından uygulanacagını
belirtmis olup, bu yönüyle yeni kanun, ülkemizde bugüne kadar çesitli kanunlarda yeri
olan “görev suçu” kavramını daraltmıstır. Noterlik kanununa tabi noterlerin
yargılanmasında kovusturma usulü Yargıtay’ın yeni tarihli bir kararında izlenecek usul
belirtilmistir. Bu karara göre; Noterlerin yargılanmasının 1512 sayılı Noterlik
Kanunu’nun 153, 154. maddeleri dogrultusunda Adalet Bakanlıgı’nın iznine tabi oldugu
açıkça belirtilmistir.
Zimmet suçu açısından ise 1990 tarihli ve 3628 sayılı “Mal Bildiriminde
Bulunulması, Rüsvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunun 17. maddesinde
sayıldıgından dolayı sorusturma ve kovusturma yapılması için herhangi bir izin
gerekmemektedir312. Ayrıca Yargıtay son zamanlarda vermis oldugu bir kararında
baslangıçta sorusturmanın zimmet suçuna yönelik olarak yapıldıgı halde sorusturma ve
kovusturma sırasında bu suçun niteligi degiserek görevi kötüye kullanma gibi izne tabi
bir suça dönüsmesi durumunda sorusturma veya kovusturma durdurulmayarak devam
edilmesi gerektigi yönünde kararları vardır.
Zimmet suçunun sorusturması ve kovusturması izne tabi olmadıgından dolayı
baska bir suçun ön incelemesinin yapan muhakkik zimmet suçunu direkt Cumhuriyet
Savcısı’na ihbarda bulunma ve ilgili bilgi ve belgeleri tevdi etmek yükümlülügündedir.
Müfettis ve sorusturmacılar sorusturma yaptıkları olaya iliskin dosyanın Cumhuriyet
Bassavcılıgı’na gönderilmesine gerek görmediklerinde, savcılar gerekçe göstererek bu
dosyayı isteyebilirler ve sorusturma açabilirler.
Ayrıca aynı kanun kapsamına aldıgı suçların ihbar seklini bizzat
düzenlemektedir. _hbar dogrudan dogruya cumhuriyet bassavcılıgına yapılacak, bu
konuda bir tutanak düzenlenecek tutanagın bir örnegi muhbire verilecektir. Acele ve
gecikemez durumlarda tutanagı düzenlenmesi sonraya bırakılabilecektir. Muhbirlerin
kimlikleri ancak rızaları ile açıklanabilir. _hbar asılsız çıktıgında, aleyhine kovusturma
yapılan kisinin istemi üzerine muhbirin ismi açıklanabilir.
3628 sayılı kanunun 19’uncu maddesinin 2’inci fıkrasına göre cumhuriyet
savcısı sorusturmayı yürütürken suçun islendigine dair deliller elde ettiginde süpheliden
mal bildiriminde bulunmasını isteyecektir. Zimmete geçirilen malın kaçırıldıgına iliskin
duyum ve deliller elde edilirse süphelinin ikinci dereceye kadar kan ve sıhrî hısımları ile
gelinin ve damadından da mal bildiriminde bulunması istenilebilir. Bu kisiler yedi gün
içinde mal bildiriminde bulunmak zorundadır. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise
cumhuriyet savcısı zimmete geçirilen para veya mallarla ilgili tedbir alınmasını suçun
islendigi veya malın bulundugu yer mahkemesinden isteyebilir. Yine aynı maddede
müstesarlar, vali ve kaymakamlar hakkında belirtilen usul hükümlerinin
uygulanmayacagını ve kendi tabi oldukları özel sorusturma ve kovusturma yöntemine
göre sorusturma ve kovusturmanın yapılacagını belirtmektedir.
Bu kanuna göre sorusturmayı yapan cumhuriyet savcısınca istenen bilgiler özel
kanunlarında aksine bir hüküm mevcut olsa bile, ilgili kisiler ile özel ve kamu
kuruluslarınca eksiksiz verilmek zorundadır. Aksine davranıs 20.maddeye göre
cezalandırılacaktır.
3628 sayılı Kanunu’nun uygulanabilecegi bir olay hakkında savcılar dogrudan
dogruya sorusturmaya baslayacaklardır. Bunun için bir ek sart gereklidir; o da savcının
sorusturmaya basladıgını, kamu görevlisinin amirine ya da kanunun 8. maddesinde
sayılan mercilere bildirmesidir. Kamu görevlisinin amiri, memur hukuku kuralları
astlık-üstlük çerçevesinde belirlenecektir. Kanunun 8. maddesinde merciler bir liste
halinde sıralanmaktadır. Bu listede çesitli kamu hizmeti gören kurumlar esas alınmak
suretiyle bildirim yerleri öngörülmektedir. Kanun bildirim yükümü getirirken, aslında
temel bir degisiklik yapmaktadır. Çünkü eski 1609 sayılı kanunun “izin” yöntemi
kaldırılmaktadır. 1609 sayılı kanunda, o kanun kapsamındaki suçlar için savcının kamu
görevlisinin “üst”lerinden izin alması öngörülmüsken, 3628 sayılı kanun izin sistemini
kaldırmıs, bildirim sistemini getirmistir. Bu iki kavram bir birinden çok farklıdır. _zin
kavramı, bu konuda irade açıklama hakkına sahip olan bir kisi ya da makamın, herhangi
bir sonucun yaratılması, kararın alınması ya da islemin yapılmasını uygun gördügünü,
buna rıza gösterdigini belirten bir irade beyanıdır. Oysa bildirim bu konuda muhatabı
haberli kılmak anlamı tasır. Fakat izin kavramında oldugu gibi, muhatabın sonucu
iradesiyle önleme olanagı yoktur.
Memur hakkında zimmet suçundan dolayı dava açıldıktan veya dava
sonuçlandırıp karar kesinlestikten sonra, memurun iddianamenin düzenlendigi tarihten
önce gerçeklestirmis oldugu farklı bir zimmet suçunun ortaya çıkması halinde ne
yapılması gerektigi uygulamada tereddütlere yol açmıstır. Yargıtay’ın yerlesmis
uygulamasına göre, iddianamenin düzenleme tarihinden önce islenmis zimmet suçları
açılan dava ile birlikte görülmeli ve müteselsilen islenip islenmediginin arastırılması
gerekir.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde öngörülen zimmet
suçunda ise; aynı kanunun 162. maddesinde bu kanunda belirtilen suçlar yönünden
sorusturma ve kovusturma yapılması, kurum veya fon tarafından cumhuriyet
bassavcılıgına yazılı basvuruda bulunulmasına baglıdır. Bu basvuru mahkeme sartı
niteligindedir. Ancak 160’ıncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı
sorusturma ve kovusturmalar kurumun veya fonun yazılı bildirimi üzerine veya
gecikmesinde sakınca görülen hallerde resen cumhuriyet savcılarınca yapılır ve kurum
ve fon haberdar edilir. Bu fıkra uyarınca yapılan sorusturmalar neticesinde açılan kamu
davalarında, kurumun veya fonun basvuruda bulunması halinde, bunlar basvuru
tarihinde müdahil sıfatı kazanır.
3.4. GÖREVL_ MAHKEME
5235 sayılı Kanunun 12. maddesine göre zimmet suçu dolayısı ile açılan
davaya bakma görevi Agır Ceza Mahkemesi’ne aittir. 5411 sayılı Bankacılık
Kanunu’nun 164. maddesinde, zimmet suçuna iliskin görevli mahkeme özel olarak
belirlenmistir. Buna göre bu kanunda tamamlanan zimmet suçları veya bu suçla
baglantılı olup da agır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlara ait davalar, fiilin
islendigi yerin baglı oldugu ilin adıyla anılan (1) numaralı agır ceza mahkemesinde
görülür. Gerekli görünen yerlerde Adalet Bakanlıgı’nın teklifi üzerine Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu’nca bu tür suçlara bakmak üzere o yerlerdeki diger agır ceza
mahkemeleri de görevlendirilebilir veya yeni agır ceza mahkemesi de kurulabilir.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 164.maddesinde zimmet suçuna iliskin
yargılamayı yapacak mahkeme özel olarak belirlenmistir. Bu madde hükmü uyarınca
zimmet suçlarında fiilin islendigi yerin baglı oldugu ilin adıyla anılan (1) numaralı agır
ceza mahkemelerinde görülür. Gerekli görülen yerlerde Adalet Bakanlıgı’nın teklifi
üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca bu tür suçlara bakmak üzere o
yerlerdeki diger agır ceza mahkemeleri de görevlendirilebilir.
3.5. SUÇUN YAPTIRIMI
Ceza Kanunumuzda zikredilen zimmet suçuna ait cezalar; hapis cezası,
memuriyetten mahrumiyet ve zararın tarifidir. Eski TCK döneminde zimmet suçunun
yaptırımı basit zimmet suçu ile nitelikli zimmet suçu arasında yaptırım olarak farklı
miktar belirlenmistir.
3679 sayılı kanun ile 765 Sayılı Mülga Türk Ceza Kanun’unun 247.
maddesinde düzenlenen zimmet suçunda degisiklik yapılmadan önce basit zimmet
suçunun yaptırımı 5-10 yıl arasında agır hapis cezasını öngörmekte idi. Bu kanunla
yapılan degisiklikten sonra hapis cezasının miktarı arttırılarak 6-12 yıl arasında
degistirilmekle birlikte meydana gelen zararın bir misli kadar agır para cezası
eklenmistir. Burada bir misli demekle kanun koyucu karısıklıklara yol açmakla birlikte
Yargıtay’ın süreklilik gösteren uygulaması burada zararın kendisinin kast edildigi
yönündedir.
Yasal yaptırımı “altı yıldan on iki yıla kadar agır hapis ve meydana gelen
zararın bir misli kadar agır para cezası” olarak düzenlenmistir. 1926 tarihli TCK’de
zimmet suçunun cezası 3 aydan 3 seneye kadar hapis cezası olarak öngörülmüsken
sonradan zimmetle mücadelenin yapılabilmesi amacıyla arttırılmıstır.
3679 Sayılı Kanun ile getirilen agır para cezası “nispi” nitelikli oldugundan
zimmete geçirilen miktara baglıdır. Ayrıca burada hesaba alınacak deger suçun
islendigi deger dikkate alınacaktır.
Eski TCK’de düzenlenen nitelikli zimmet suçunun cezası ise “on iki yıldan
asagı olmamak üzere ve meydana gelen zararın üç misli kadar agır para cezası” yaptırım
olarak öngörülmüstür. Üst sınırı gösterilmeyen maddede TCK’nin 13. maddesine göre
üst sınırının 24 yıl agır hapis olarak kabul edilerek davalar buna göre açılmaktaydı.
Bu suçta zarara hükmedebilmek için zarar gören kurumun talebi aranmayacak
mahkeme tarafından zararın ödenmesine resen karar verecektir. Zarar gören kamu
kurumu tarafından talepte bulunulmadıkça, mahkeme zimmete konu olan bedelin faizi
ile birlikte sanıklardan alınmasına karar veremez.325 Bu konuda Yargıtay
CGK.26/10/1987, 5-335/494, 5. Ceza Dairesi 2003/7818 E, 2004/6992 Kararlarında;
TCK’ye göre failin sadece hasıl olan zararın aslının re´sen ödettirilmesini öngördügü,
faize hükmolunmasının ancak idarenin kamu davasına katılmasına ve faiz talebinde
bulunmasına baglı bulundugu halde sanıgın zimmetine geçirdigi bedelin yasal faiziyle
birlikte nispi harcın ödettirilmesine karar verilmesini bozma sebebi saymıstır.
Failin bir kısım eylemlerini nitelikli zimmet, bir kısmını basit zimmet, diger
kısmının ise kullanma zimmeti ile gerçeklestirdigi zaman eski TCK’nin 80. maddesi
uygulanarak ceza hesaplanmakta, zimmete geçirilen miktar açısından ise her bir eylem
ayrı ayrı hesaplanacaktır. Yani nitelikli zimmet durumunda zimmete geçirilen miktarın
üç misli, basit zimmet suçunda elde edilen miktara esit oranda, kullanma zimmetinde
ise zimmete geçirilen miktarın kullanımında elde edilen yarar esas alınacak elde edilen
toplam degerlendirilecek ve bu oranda artırım yapılmayacaktır
Hükümden önce zararın ödenmesi durumunda para cezasına hüküm edilip,
edilmeyecegi konusu tartısmalı bir konudur. Doktrinden Erman-Özek zararın ödenmesi
durumunda para cezasına hükmedilmemesi gerektigini, çünkü ortada bir hafifletici
nedenin uygulandıgı durumlarda artık para cezasına hükmedilmemesi gerektigini
savunmaktadır. 327 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2004 yılında zimmet suçuna iliskin
olarak uygulanan kanun metninde bulunan zimmet miktarı kadar para cezasının
niteligini belirlemis ve bu ceza türünün nispi nitelikte kamu para cezası oldugunu kabul
ederek bu cezanın tazminat kabilinden olması nedeniyle hürriyet baglayıcı cezaya
çevrilmeyecegini belirtmistir.
Yargıtay ise bu konuda 1986 tarihli kararında zararın ödenmesi durumunda bile
para cezasına hükmedilecegi yönünde kararları vardır. Zarar gören müdahil zimmet
geçirme tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin talep etmisse bu tarihten aksi taktirde
talep tarihinden itibaren faize hükmedilecektir.
Doktrinde bir görüs zimmet suçunun konusu kamu kurulusuna ait ise resen
ödettirilmesine karar verilir. Ancak özel sahıslara ait bir para veya esya zimmete
geçirilmis ise bunun resen ödettirilmesine karar verilmeyecegi ve özel sahsın bunun
ödettirilmesi sahsi dava açmasının gerektigi yönündedir.
Diger bazı yazarlar ise zimmet suçundan zarar gören kamu kurumunun talebi
olmadan resen zararın ödettirilmesini elestirerek burada kamu kurumunun sahsi bir
hakkını yerine getirmesine karar verildigini, bunun için talebin bulunması gerektigini,
özel fertlerden farklı olmaması gereken kamu kurumuna ayrıcalık tanınmasının yanlıs
oldugunu ileri sürmüstür.
Failin zimmet suçu islemesi nedeniyle, kurumunun SSK primleri, vergiler veya
gecikme zamları gibi yasal kesintiler nedeniyle meydana gelen zararı, failin mal
varlıgına dahil olmadıgı ve ilgili kurumlardan geri alınabilmelerinin mümkün olmaması
nedeniyle suçtan dolayı meydana gelen ve failin ödemesi gereken zarar kapsamına dahil
degildir.
Ayrıca Eski TCK’nin 202. maddesinde agır hapis ve para cezasından baska
meydana gelen zararın ödettirilmesinin gerektigini hükme baglamıs olup, burada bahsi
geçen ödettirme bir para cezası niteliginde olmayıp, burada rızayen ödeme yapılmadıgı
taktirde hapse çevirme söz konusu olmayacak olup, burada ödenmemesi durumu Amme
Alacakların Tahsili Hakkındaki Kanun hükümleri uyarınca tahsili yoluna gidilecektir.
Bu müeyyideye hükmedilebilmesi için ortada bir zararın bulunması, bunun iade veya el
konulma yöntemleri ile geri alınmamıs olması gerekmektedir.
Eylemin istirak halinde islendigi durumlarda Yargıtay, her failin zimmetine
geçirdigi miktar kadar ödemede bulunacagını, faillerin bu zarardan müteselsil olarak
sorumlu tutulmayacaklarını kabul etmistir.
Ayrıca ödettirilmesine karar verilen miktar üzerinden nispi harç ve müdahale
bulundugu taktirde kendisini vekille temsil ettiren müdahil yararına vekalet ücretine
hükmedilmenin gerektigini, ayrı hukuk davalarında oldugu gibi talebin oldugu taktirde
faizde hüküm altına alınmalıdır.
Eski TCK döneminde 219/4 madde geregince zimmet suçundan mahkûmiyet
halinde “aynı zamanda memuriyetten müebbeden mahrumiyet cezası” da verilecegi
hüküm altına alınmıstır. Burada özel düzenleme oldugundan dolayı zimmet suçunda
faile genel nitelikli fer’i cezalar verilmeyecektir. Eylemin tesebbüs asamasında kalması
durumunda bile fer’i yaptırımlar uygulanacaktır. Ayrıca bu cezaya hüküm edilebilmesi
için failin memur olmasına gerek yoktur. Eyleme memur olmayanlarında katılması
durumunda da memuriyetten mahrumiyete karar verilir.
Ayrıca zimmet suçunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3409 sayılı
Kanun ile degisik 48/A-5.maddesi, devlet memurluguna alınabilmek için “Taksirli
suçlar ve asagıda sayılan suçlar dısında tecil edilmis hükümler hariç olmak üzere, agır
hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa ugramıs olsalar bile Devletin sahsiyetine
karsı islenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüsvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,
inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya seref ve haysiyeti kırıcı
suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılıgı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara
fesat karıstırma, Devlet sırlarını açıga vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak”
kosulunu aramakta aynı kanunun 98/b maddesi ise “Memurluga alınma sartlarından
herhangi birini tasımadıgının sonradan anlasılması veya memurlukları sırasında bu
sartlardan her hangi birini kaybetmesi” halinde devlet memurlugunun sona erecegini
hükme baglamaktadır. Açıklandıgı gibi zimmet suçunu isleyen memurun hem
memurlugu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu geregince sona erecektir.
6123 sayılı kanunla yapılan degisiklikten sonra, önceden geçici iken müebbet
olarak degistirilmistir.
5237 sayılı TCK’nin 247/1. maddesinde suçun yaptırımı bes yıldan on iki yıla
kadar hapis cezasıdır. Zimmet suçunun nitelikli halinde ise (247/2) verilecek ceza yarı
oranında arttırılacaktır. Kullanma zimmetinde ise verilecek ceza yarı oranına kadar
indirilebilecektir. Zimmet suçunun konusunu olusturan malın degerinin azlıgı halinde,
ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.
3.6. BENZER SUÇLARLA KARSILASTIRILMASI
Türk Ceza Kanunu’nda yer alan ve asagıda ayrıntılı olarak baglantının
açıklanacagı suçlar zimmet suçuyla aralarında baglantı bulunmakta ve uygulamada bu
suçların vasıflarının birbirlerine olan benzerliklerden dolayı karıstırıldıgı görülmektedir.
3.6.1. Zimmet Suçu ve Hırsızlık Suçunun Karsılastırılması
Failin zimmetine geçirdigi malın kendisine görev dolayısıyla verilmis olması
gerekir. Ayrıca zimmet suçunun faili malı zilyedliginde bulundurmakla görevli kamu
görevlisidir. Hırsızlık suçunda ise böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Zimmet
suçunda fail, kendisine zilyedligi devrolunan malı mülkiyetine geçirmekte, üzerinde
malik gibi islemlerde bulunmaktadır. Hırsızlık suçunda ise, fail zilyedlige çalma
eylemin gerçeklestirirken sonra sahip olmaktadır. Bir baska deyisle, zimmet suçunda
fail, malın zilyedligini eylemden önce, hırsızlık suçunda ise, malikin rızası olmadan
alma eylemi sonucunda elde etmektedir. Hırsızlık suçunda zilyedlik magdurun rızası
dısında elde edilmekte, zimmet suçunda ise zilyedlik, görevi nedeniyle Devlet veya
ilgili kisinin rızası ile kamu görevlisine devir olunmaktadır. Yargıtay 5.C.D.’nin
20.05.2002 tarih ve 5884/3685 sayılı kararında hırsızlık ve zimmet suçları arasındaki
farklılık su sekilde açıklanmıs olup, Yargıtay belirtilen kararında; “Sanıgın acele posta
servisinde görevli oldugu dönemde müsteki Y.B’nin zarfın içine 25 milyon koyarak
babası A.B.’ye gönderilmek üzere ücretini ödeyip sanıga teslim ettigi, sanıgın ise zarfı
açıp bırakılan parayı aldıgının anlasılmasına göre, gönderilmek üzere sanıga para tevdi
edilmemis oldugundan, zimmet suçunun yasal unsurlarının olusmadıgı, bu sebeple
zimmet miktarına dahil edilmemesi dogru ise de ,müstekinin rızası hilafına zarfa
konulan paranın alınmasının ayrıca TCK’nin 491/3 VE 251.(YTCK ‘nın 141)
maddelerine uyan hırsızlık suçunu olusturdugunun düsünülmemesini” bozma nedeni
saymıstır.
3.6.2. Zimmet Suçu ve Güveni Kötüye Kullanma Suçu’nun Karsılastırılması
Zimmet ve hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçları görev sebebiyle
teslim edilmesi ve mal edinilmesi suçların ortak noktalarını olusturacaktır. Fakat
zimmet suçunda kamuya duyulan güven nedeniyle memura görevi sebebi ile tevdi
yapılmakta iken emniyeti suiistimal de failin sahsına duyulan güven sonucu tevdi ve
teslim söz konusudur.
Zimmet ile güveni kötüye kullanma suçları arasındaki fark failin sıfatındadır.
Failin kamu görevlisi olması ve tedvinin görev dolayısı ile olması durumunda zimmet
suçunu olusturur. Ayrıca zimmet suçunda dogrudan zarar gören kamu kurulusu oldugu
halde güveni kötüye kullanma suçunda kurumun veya kisinin zarar görmesi söz konusu
olabilmektedir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2002/8572 E, 2003/4701 K. Sayılı
kararında bu konuyu su sekilde açıklamıstır; “Sanık Sevna A.´ün Dünya Kitle _letisim
Vakfı Yönetim Kurulu Üyesi ve Genel Müdürü oldugunun anlasılması karsısında ve
2762 Sayılı Vakıflar Kanunu´nun 35/2. maddesine göre "ceza kanununun tatbikinde
vazifelerinden dogan suçlardan dolayı yalnızca mütevelli memur sayılır, hükmü de
nazara alındıgında, ilgili vakfın tüzügünde getirtilerek, sanıgın aynı zamanda vakıf
mütevelli heyetinde olup olmadıgı hususunun Vakıflar Genel Müdürlügü’nden
sorularak saptanmasından sonra mütevelli olması halinde eylemin zimmet suçu
olmadıgı takdirde TCK’nın 510. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle inancı kötüye
kullanma suçunu olusturacagını” belirtmistir.
Bu ayrıma bir örnek verecek olursak; Köye getirilen elektrik hatları ve
transformatörlerin yapım ve onarımı TEK isletmesine, parasının toplatılıp kuruma
yatırılması ise köy tüzel kisiligine ait idi. Bu hususu düzenleyen 1312 sayılı TEK
Kanunu’nun 8 ve 27. maddeleri ile 2032 Sayılı Kanun’un 4. maddesi 28.10.1983
tarihinde yürürlüge giren 110 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmıstır. Bu nedenle köy
muhtarı TEK tarafından köye getirilen elektrik paralarını abonelerinden toplamakla
yükümlü degildir. 28.10.1983 tarihinden önce toplanan elektrik paralarının köy muhtarı
tarafından mal edinilmesi zimmet, bu tarihten sonra ise hizmet sebebiyle güveni kötüye
kullanma suçunu teskil edecektir.
3.6.3.Zimmet Suçu ve _rtikâp Suçunun Karsılastırılması
_rtikâp suçu devlet memurlarının kanunda gösterilen, zorlama, ikna veya
hatadan yararlanmak suretiyle görevini kötüye kullanmak suretiyle kendilerine veya
baskalarına menfaat saglamalarıdır.
Zimmet ve _rtikâp suçlarında görüldügü gibi sonuç ve fail açısından tamamen
bir benzerlik vardır. Sadece bu menfaatin saglanıs sekli bakımından farklıdır.
Görevi nedeni ile kendisine tevdi edilen malı, karsı tarafın iradesini herhangi
bir sekilde etkilemeden zimmetine geçiren kamu görevlisi zimmet suçunun failidir.
Ancak buradaki tevdi magdurun iradesini fesada ugratılması sonucu gerçeklestirilmis
olursa zimmet suçu degil; irtikâp suçu olusur.
3.6.4. Zimmet Suçu ve Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Karsılastırılması
Memurların görevlerini mevzuata esya usulüne aykırı biçimde yapmaları,
kamu görevlisi olmaları nedeniyle kendilerine tanınmıs bulunan yetkilerini kanunda
belirtilen kriterlere uygun olarak kullanmamaları halinde Ceza Kanunu’nda yapılan
hareketlerin niteligine göre çesitli cezai hükümler düzenlenmistir. Kanun koyucu ceza
kanununda belirtmis oldukları özel hükümlerden baska genel bir hüküm düzenlemek
suretiyle düzenlemedigi konularda da cezasız kalınmasının önüne geçmeye çalısmıstır.
_ste görevi kötüye kullanma suçu bu sekilde düzenlenen genel bir suç niteligindedir.
Zimmet suçu ise görevi kötüye kullanma suçunun Ceza Kanunu’nda düzenlenen
nitelikli halini olusturur.
Zilyedligi kendisine devredilen malı kabul etmek kamu görevlisinin görev
alanına girmedigi taktirde zimmet suçunun olusmayacagı bunun nedeninin ise teslim ile
görev arasında nedensellik bagının bulunmadıgı kabul edilip Yargıtay’ca bu durumlarda
görevi kötüye kullanma suçunun olustugu belirtilmektedir. Örnegin Yargıtay, görevi
nedeniyle teslim edilmis olmayan senet bedellerini tahsil eden banka memurunun
isledigi suçun görevi kötüye kullanma suçu oldugunu belirtmistir. Aynı sekilde Yargıtay
sorusturma sırasında öldürülen kisiye ait deri montu görerek mal edinen polis
memurunun bu suçu degil, görevi kötüye kullanma suçunu isledigini kabul etmistir.
Ögretide ise bu durum kabul edilmeyip, görevliye görevi nedeniyle yapılmıs bir teslim
yoksa, olmayan bir görevin kötüye kullanılması söz konusu olamayacagından, verilen
durumlarda güveni kötüye kullanma suçunun olusabilecegini bu duruma verilebilecek
örnegin ise, bir üniversite ögrencisi kayıt yenileme harcını bankaya yatıracagı yerde
fakülte ögrenci islerindeki personele verir ve o da bunu cebine atarsa, burada zimmet
suçunun olusmayacagı gibi, olmayan görevin kötüye kullanılamayacagından, görevi
kötüye kullanma suçunun olusmayacagı belirtilmektedir.
3.6.5. Zimmet Suçu ve Görevi _hmal Suçunun Karsılastırılması
Eski Türk Ceza Kanunu döneminde görevi ihmal suçu olarak düzenlenen yeni
kanunda ise görevi kötüye kullanma baslıgı altında düzenlenen bu suç ile zimmet suçu
arasındaki baglantı belirtilirken manevi unsura önem verilmektedir. Kamu görevlisi
eger kendisine tevdi edilmis malı, görevini savsaklamak suretiyle kendi üzerine
bırakmıs ise bu durumda kamu görevlisinin kastına bakılacak ve eger kastı mal edinmek
ise zimmet; degilse görevi ihmal suçunu olusturacaktır. Aynı sekilde Yargıtay
5.C.D.’nin 26/12/1986 tarih ve 1042/5675 sayılı kararında; “sanıgın görevinde gerekli
olan dikkat ve itinayı göstermeyerek ilaç, sıhhı malzeme ayniyat islemlerini gelisigüzel
yürütmesinde dogan farklılıklarda çıkar saglama kastı mevcut olmamakla beraber
sonuçta kurumun zararına sebebiyet verdigi için, TCK’nın m.230’dagörevi savsaklama
suçunu olusturdugunu” belirtmistir.
3.6.6. Zimmet Suçu ve Dolandırıcılık Suçunun Karsılastırılması
Nitelikli zimmet suçu ile dolandırıcılık suçunun arasında birçok ortak yön
vardır. Bunlar her ikisinde de hile ile haksız çıkar saglanmasındır. Kamu görevlisinin
görevi geregi olarak kendisine tevdi edilmemis, muhafaza, denetim veya sorumlulugu
altında bulunmadıgı halde, görevi haricinde üçüncü sahısları veya çalıstıgı kurumun
personelini hile ile kandırmak suretiyle konu olan esyayı menfaat olarak saglar ise bu
durumda zimmet suçu degil de dolandırıcılık suçu olusacaktır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi
16.10.2002 tarih ve 107/6741 sayılı kararında bu hususu su sekilde belirtmistir;
“Sanıgın isçi ücretlerine dair bordroyu tahakkuk ettirilmesi gereken miktara göre dogru
düzenleyerek yan tarafına kursun kalemle tahakkuk ettirilmesi gereken miktardan
fazlasını yazıp kurumun içindeki güvene dayalı olarak kursun kalemle yazılı miktarda
kendi adına çek kestirip bu miktarı bankadan çekerek aradaki farkı iç eden sanıgın
görevi konusunda tereddütün giderilerek paranın denetim ve sorumlulugu altında
bulunup bulunmadıgı arastırılarak sorumlulugu bulundugu taktirde eylemini zimmet
olacagı, aksi taktirde kosulları var ise eyleminin sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarını
olusturacagını” belirtmistir.
Anlasılacagı gibi nitelikli zimmet suçunda hile zimmeti temin veya zimmetin
açıga çıkmasını önlemeye yönelik oldugu halde, dolandırıcılıkta malın teslimini
saglamak için kullanılacaktır. Memurun malı tevdii kabule yetkili olmadıgı veya
koruma denetim veya sorumlulugu altında bulundurma yükümlülügü bulunmadıgı
halde, yasal görevinin dısında kisiyi ya da çalıstıgı kurumun personelini hile ile
kandırarak malın teslimini saglamak suretiyle çıkar saglaması eylemi nitelikli zimmet
suçunu degil de; dolandırıcılık suçunu olusturacaktır.
3.6.7. Zimmet suçu ve Evrakta Sahtekârlık Suçunun Karsılastırılması
3679 sayılı kanun degisikliginden önce, ihtilas suçunu düzenleyen 203.
maddede evrakta sahtekârlık suçu ile zimmete geçirme meydana geldigi zaman bu
durumda ihtilas suçu olusmaktaydı. Degisiklikten sonra ise sadece hileli faaliyetlerde
bulunulmasında söz edilmis, bunun nasıl yapılacagı konusunda ayrıntıya yer
verilmemistir. Bundan dolayı da zimmet suçunun evrakta sahtekârlık yapılmak suretiyle
islenmesi halinde bu durum hilenin içerisinde degerlendirmekle birlikte bunun ayrı bir
unsuru olmadıgından evrakta sahtekârlık zimmet suçunun unsuru veya agırlastırıcı
nedenini olusturmaz. Bu yüzden zimmet suçu ile birlikte evrakta sahtekârlık suçunun
islenmesi halinde her iki suçtan da ceza vermek gerekmektedir.
SONUÇ
Zimmet suçu kamu idaresi aleyhine suçlar içerisinde düzenlenen suçların en
önemlilerindendir. Bu suç kamu idaresinde çalısan kamu görevlilerinin ifa ettikleri
görev bakımında devlete olan baglılık ve sadakat duygularının en yüksek seviyede
tutulması ve vatandasların kamu görevlilerinin dürüstlügüne olan güveni korumak ve bu
güvenin aleyhine islem yapan kamu görevlilerinin cezalandırılmasını gerektiren
suçlardandır. Bu suçun faili eski Türk Ceza Kanunu’nda memur olarak belirtilmis
uygulamada ise kamu görevlisi olarak nitelendirilmis olup, Türk Ceza Kanunu
uygulama ile kanun metni arasında ikilemin giderilmesi amacıyla kamu görevlisi
tabirini kullanmıs olup, kanunun tanımlar kısmında da bu kavramı açık bir sekilde
açıklamıstır. Ayrıca aynı kanunda zimmet suçunun konusu “mal” olarak nitelendirilerek
eski kanun dönemindekinden daha genis bir anlam ifade verilmeye çalısılmıstır.
Zimmet suçunun olusması için; kamu görevlisine usulüne uygun bir görev
nedeniyle zimmete konu malın devredilmesi veya söz konusu zimmete konu malın
memurun muhafaza ve denetimine bırakılması gerekmektedir. Ayrıca zimmet suçunun
olusması için; zimmete konu malın kamu görevlisi tarafından kendisine veya baskasının
mülkiyetine geçirilmesi gerekmektedir. Bu islemin yapılısı bakımından eger mülkiyete
geçirme sırasında zimmetin açıga çıkmasını önleyecek hileler yapılması durumunda
eski kanun döneminde nitelikli zimmet olarak belirlenen kanunda ise zimmet suçunun
agırlastırıcı nedeni olusur.
Türk Ceza Kanunu’nda eski kanundan farklı olarak kanun metninde bir zimmet
çesidi zimmet suçunun hafifletici sebebi olarak belirlenmistir. Bu indirim sebebi
kullanma zimmetidir. Eski kanun döneminde Yargıtay _çtihatlarında kendini bulan
kavram bu sekilde kanun metnine tasınmıs olup, bu sekilde kanun çıkmadan önce
Yargıtay kararlarıyla uygulanan ve uygulamada Yargıtay’ın kanunda olmayan bir
kurumu uyguladıgı belirtilerek elestirilere konu olan bir durum çözülmüstür.
Bu çalısmanın genelinden de anlasılacagı gibi 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un
247. maddesinde düzenlenen Zimmet Suçu açısından 765 Sayılı Kanunda döneminde
düzenleme arasında gerek sekli gerek içeriksel anlamda bir kısım farklılıklar olmus ise
de; eski kanun dönemindeki uygulama ile yeni kanunun içeriginin benzer nitelik tasıdıgı
ve kanunda yapılan degisiklerle Yargıtay uygulaması ile sekillenen eski kanun yeni
kanunda karsılıgını bulmus olup, bu baglamda da eski kanun dönemindeki
yeknesaklıgın çözülmesi baglamında yeni kanundaki degisiklikler yerinde olmustur.
 
 
Bugün Tekil: 1429 Bugün Çoğul: 2621 Dün Tekil: 1258 Toplam Tekil: 1643327 Toplam Çoğul: 4063854
        Dataişlem