,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
TÜRK HUKUKUNDA CEZANIN BELİRLENMESİ / 16-04-2013
 TÜRK HUKUKUNDA CEZANIN BELİRLENMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
CEZA KAVRAMI, AMACI, NİTELİĞİ
I. CEZA KAVRAMI
A. Genel Olarak
Ceza kavramı hukuksal anlamda“Yasa ya da emirlere karşı gelerek suç işleyen
kişiye acı çektirilmesi ya da zarar verilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Arapça bir
sözcük olan ceza, sözlüklerde “İyi ya da kötü olabilen bir karşılık, azap”  ya da “Uygun
görülmeyen tepki ve davranışları önlemek için üzüntü, sıkıntı, acı veren uygulama”
 olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlarda, yasa, emir, acı çektirme, azap, karşılık, tepki
terimleri belirleyici unsur olarak öne çıkmaktadır.
Türk ceza hukuku öğretisinde ceza kavramı, değişik şekillerde tanımlanmıştır.
Erem’e göre, “Suç işleyen kimsenin ıslahını sağlamak için Devletin kanunla
tespit ve hükümle tatbik ettiği tedbirler cezadır”.
İçel/Sokullu/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver cezayı, “Yasalarda suç olarak
belirlenmiş eylemlere karşı yine yasalarda öngörülen, kişiyi bazı yoksunluklara sokan,
suçluyu ıslah etme, topluma yeniden kazandırma ve korkutuculuk özelliğinden dolayı
suç işlenmesini önleme amaçlarına yönelik bir yaptırım” olarak tanımlamaktadırlar.
Önder’e göre ceza, “Toplumca değer verilen yararların önemli derecede ihlaline
karşı Devletin bir reaksiyonudur”.
Artuk/Gökcen/Yenidünya cezayı, “Suç teşkil eden ve toplum düzenini bozan
eylemi nedeniyle suçlu hakkında kusurluluğuyla orantılı olarak yargı organlarınca
hükmedilen bir mahkumiyetin infazı çerçevesinde, devlet tarafından tatbik olunan ve
esasen ıslahı sağlamaya yönelen ıstırap verici, korkutucu ve caydırıcı bir müeyyide”
şeklinde tanımlanmıştır.
Cezanın elem, ıstırap ve meşakkat verici özelliğini ifade eden Taner’e göre ceza,
“Suç işleyen kimse hakkında cemiyet adına tatbik edilen kanuni bir müeyyidedir”.
Toroslu cezayı, “Kanun tarafından öngörülen ve adli makamlar tarafından
ceza muhakemesi adı verilen işlemler bütününe göre kanunun bir emrini ihlal eden kişi
ye verilen acı” olarak tanımlamıştır.
Ersoy’a göre, “Ceza, suç işleyen kimseye işlediği suça karşılık bir fenalık olmak
ve tekrar suç işlemesini önlemek amacıyla uygulanan bir yaptırımdır”.
Demirbaş cezayı, “Topluma zarar veren fiiller karşılığı olarak devletin kanunla
koyduğu, izlediği diğer amaçlar yanında, özellikle suçluyu bazı yoksunluklara tabi kılmak
ve bu şekilde toplumun söz konusu hareketleri onaylamadığını belirtmek üzere,
yargısal bir kararla ve sorumluluk derecesiyle orantılı olarak uygulanan korkutucu
yaptırım” olarak tanılamıştır.
Öztürk-Erdem’e göre ceza, “Ancak kanunla konulabilen, amacı, suç işlediği
yargısal bir karar ile sabit olan kimseyi yine yargısal bir kararla kusurunun karşılığı
olarak bazı yoksunluklara tabi kılarak ıslah etmek (özel önleme) ve genel önlemeyi
temin etmek olan korkutucu yaptırımdır.
Cezayı kötülük olarak niteleyen Yüce’ye göre, “Ceza, kanunun, suç saydığı bir
fiil i işleyen cezaya ehil bir kimseye tatbik ettiği müeyyidedir”.
Hafızoğulları’na göre ceza, “Konusu toplum olan hukuki himaye vasıtası” olarak
görülmektedir.
Devleti ve sosyal düzeni ceza müeyyidesine başvurmadan korumanın olanak
dışı olduğunu dile getiren Dönmezer/Erman’a göre, “Ceza, topluma büyük ölçüde zarar
veren fiiller karşılığı olarak Devletin son çare olarak kanun ile yarattığı ve izlediği diğer
yapıcı amaçlar yanında, özellikle suçu işleyeni bazı yoksunluklara tabi kılmak ve
böylece toplumun işlenen fiili onamama tutumunu belirtmek üzere ilke olarak bir yargı
karı ve suçlunun sorumluluk derecesi ile orantılı biçimde uygulanan korkutucu, caydırcı
bir müeyyidedir”.
Centel/Zafer/Çakmut ise, cezayı devletin ve hukuk düzeninin devamı için zorunlu
görmekte, “suç karşılığında devlet tarafından uygulanan yaptırım” olarak tanımlamaktadır.
Yazarlara göre ceza “toplumda korunmaya değer yararların ihlali durumunda
devletin gösterdiği tepki” ve “toplumun savunma aracı”dır.
Cezanın, daha çok amacına yönelik görüşler içeren bu tanımlarda; cezanın acı,
ıstırap verici ve korkutucu özelliği, yasayla konulma yargısal kararla belirlenme ve devletçe
uygulanan yaptırım olma zorunluluğu, suç işleyeni ıslah ve yeniden suç işlenmesinin
önlenmesi ve böylece kişiyi, toplumu ve devleti (hukuk düzenini) koruma konuları
öne çıkmaktadır. Ceza kavramına yüklenecek anlam, cezanın gerek yasakoyucu tarafından
soyut olarak, gerekse yargıç tarafından somut olarak belirlenmesinde genel bir
bakışı yansıtması yönüyle önemlidir. Karşı açıdan bakıldığında ise, bir ülkedeki soyut
ve somut ceza uygulaması, o ülkede ceza kavramından ne anlaşıldığının da ölçütü olmaktadır.
Ceza hukukunda ceza, suçun karşılığı olan yaptırım şeklinde görülmektedir.
Nitekim, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nın
45. maddesinde ceza, suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak belirtilmiştir.
Yasa’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde herhangi bir ceza tanımı yapılmamıştır. Bu,
kavramın niteliği gereği yerinde olmuştur. Esasen 45. maddedeki anlatım bir ceza
tanımı olmayıp, cezanın ancak bir suçun karşılığı olarak uygulanabileceği ve yaptırım
niteliğinin vurgulanmasıdır.
Bütün bu görüş ve değerlendirmelerden sonra bize göre ceza, ihlal edilen kuralın
karşılığı olarak devletçe uygulanan, yeniden suç işlenmesini önlemeyi, toplum ve
hukuk düzenini korumayı amaçlayan yaptırım olarak tanımlanabilir.
B. Cezanın Gelişimi
Suç ve ceza, insanların toplum halinde yaşamaya başladıkları dönemlerden beri
var olan birer olgudur. Ceza, kişilere ve topluma yapılan kötülükler ile verilen zararlar
nedeniyle, bunu yapan kişiye karşı, toplumun bir tepkisi olarak ortaya çıkmıştır. Toplum
geliştikçe cezanın niteliği de gelişmiştir. Ancak ceza her toplumda ve her dönemde
varlığını korumuştur. Tarihsel süreç içerisinde ceza, toplumlar ve devletler için zorunlu
bir olgu olarak kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Tarihin hangi döneminde ve nerede bir
toplum ve örgütlenmiş devlet varsa orada suç ve ceza olgusuna rastlanmıştır. İnsanlar
bir arada yaşar ve yaşamak zorundadır. Bu nedenle ceza, insanların bir arada, toplum
halinde yaşamaları zorunluluğunun doğal sonucu olarak görülmüştür.
Klan biçiminde yaşayan ilkel toplumlarda suç işleyenlere verilen ceza toplumdan
kovma şeklindeydi. Böylece toplum dışına çıkartılan kişi klanın korumasından da
yararlanamamaktaydı. Aynı zamanda klan kendine yönelik düşmanlığın hedefi olmaktan
da kurtulmakta, öte yandan grubunu korumaktaydı.
Eski çağlarda ağır uygulanan cezalar oldukça ağırdı; organ kesme (elin, ayağın,
parmakların, dilin kesilmesi), işkence ile öldürme, suda boğma, fırına (ateşe) atma,
yırtıcı hayvanlara parçalatma, ağza taş tıkama, deri yüzme, filin ayakları altına atıp ezdirme,
çengele takma, boyuna veya ayaklara ağırlıklar takarak teşhir etme, güneş altında
bırakma gibi.
Tarihsel süreç içerisinde cezalar önceleri “Göze göz, dişe diş” olarak da ifade
edilen, parmak kıranın parmağının kırılması, göz çıkaranın gözünün çıkarılması biçiminde
uygulanmaktaydı. “Kısas” olarak da adlandırılan bu uygulama, cezada kişiselleşmeye
yol açtığından, daha önceki çok şiddetli ceza uygulaması dönemine göre
önemli bir aşama olarak görülmüştür. Cezanın gelişiminde sonraki aşama “diyet”
olup, burada; suç işleyenin, mağdurun zararını karşılamak üzere, mal veya para şeklinde
bir bedel ödemesi ceza olarak uygulanmaktaydı.
Ceza evriminde asıl önemli aşama hiç şüphesiz günümüzde de temel ceza olarak
uygulanan özgürlüğü bağlayıcı cezanın, yani hapis cezasının ortaya çıkmış olmasıdır.
Bunun ilk uygulaması 1532 tarihli Alman Ceza Yasası (Carolina) ile olmuştur.
Ölüm cezası (idam) dışında eski dönemlerden gelen diğer pek çok ağır nitelikteki cezalar
süreç içerisinde yerini özgürlüğü bağlayıcı cezalara bırakmıştır. Bu arada özgürlüğü
bağlayıcı cezaya seçenek olarak para cezaları yerleşmeye başlamıştır. Başta ağır cezaevi
koşullarında yerine getirilen özgürlüğü bağlayıcı ceza, yüzyıllar içinde gelişerek, birer
iyileştirme aracı olarak uygulanmaya başlandı. Bu arada insan yaşamına son veren ölüm
cezası da yerini hapis cezasına bırakma eğilimine girdi ve günümüzde pek çok devlet
ölüm cezasını hukukundan çıkarmıştır ve çıkarmıştır.
Ceza, bir devleti oluşturan insanların kültürel düzeyleri, toplumsal yapıları ve
genel davranış biçimlerine bağlı olarak, her ülkede değişik düzeyde de olsa gelişme
göstermiştir. Bu gelişmede toplumları etkileyen büyük düşünce akımları ile, bu arada
ceza hukuku alanındaki okullar da önemli bir yer tutar. Tarihsel süreç içerisinde
uygarlık ilerledikçe, cezada şiddetten yumuşamaya doğru giden bir süreç gözlenmiştir.
Cezalardaki şiddet ölçüsü, toplumun gelişmişlik düzeyi ve devletin yapısıyla da
yakından ilişkilidir. Gelişmemiş veya az gelişmiş toplumlar ile otoriter yapıların
egemen olduğu devletlerde cezaların, diğerlerine göre daha şiddetli olduğu
görülmüştür32.
II. CEZANIN AMACI
A. Genel Olarak
Cezanın, devlet tarafından, uygulanması zorunlu bir yaptırım olduğu tartışmasızdır.
Devlet ve hukuk düzeninin korunup sürdürülmesi, sağlıklı bir toplum yaşamının
devamı için cezalandırma vazgeçilmez bir yoldur. Diğer bir anlatımla, toplumsal yaşamın
sağlıklı bir şekilde sürdürülebilmesi için ceza yaptırımına başvurmak bir zorunluluk
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Toplumsal yaşamı korumada ceza yanında uygulanan diğer yaptırım türü güvenlik
önlemleridir. Toplumsal tehlikelilik durumlarında uygulanan güvenlik önlemleri,
ceza yasalarında yer almakla birlikte; adalete zarar verme olasılığı, suç işlenmesini
önleme amacını zayıflatması, sanığın yargılama sırasındaki haklarının olumsuz etkilenmesi
gibi nedenlerle cezanın yerini alamayacağı düşünülmektedir.
Cezanın zorunlu olması onun amacını anlatmaya yetmemektedir. Ceza ve cezalandırmanın,
bu zorunluluk dışında, amacının ne olduğu yüzyıllardır tartışılan bir konudur.
Bu bağlamda cezaya çeşitli amaçlar yüklenmiştir. Esasen cezanın amacının belirlenmesi,
cezanın hukuksal temelini, diğer bir deyişle haklılığını da ortaya koyacaktır.
Cezanın amacı, uygulandığında gerek suçluda, gerekse toplumun diğer bireyleri
üzerine doğuracağı etkiler ve sonuçlar bakımından da anlam ifade etmektedir. Bu
yönleriyle bakılarak, etki ve sonuçları geçmişe ve geleceğe yönelik olarak değerlendirilmiştir.
Cezanın geçmişe yönelik olması, suç işlendiği için ceza verilir anlayışını;
cezanın geleceğe yönelik olması, suç işleyen ile diğer insanlar üzerindeki etkileri bakımından
suç işlenmesinin önlenmesi anlayışını doğurmuştur. Bu iki farklı anlayış cezanın
amacına ilişkin teorilere kaynaklık etmişlerdir.
Tarihsel gelişim süreci içerisinde cezanın amacına ilişkin öğretide çeşitli görüşler
ileri sürülmüştür. Cezanın amacı da tıpkı ceza kavramında olduğu gibi sürekli bir
değişim ve gelişim göstermiştir. Günümüzde bu görüşler çeşitli başlıklar altında incelenmektedir;
hukuki ve ahlaki ödetme, genel ve özel önleme, toplumun korunması (sosyal
savunma), ıslah, korkutma. Öğretide baskın sınıflandırma, a) mutlak teoriler, b)
nispi teoriler, c) karma teoriler şeklindedir. Teoriler incelenirken, önce teoriye ilişkin
gerekli açıklamalar yapılacak, sonra teorilere yöneltilen eleştiriler ve değerlendirmeler
yansıtılacaktır.
B. Mutlak Teoriler
1. Açıklama
Cezanın amacını açıklayan teorilerin en eskisi mutlak ceza teorileridir. Bunlara
ödetici ceza teorileri de denilmektedir. Cezanın amacını, ödetme (kefaret) kavramlarıyla
açıklarlar. Cezanın uygulanmasında toplumsal bir amaç veya yarar beklenmez,
ceza bu amaçla verilmez. Cezanın uygulanması tek başına bir amaçtır ve başka bir amaç
aramak gerekmez. Suç işleyen kişinin topluma verdiği zarar cezalandırma yoluyla ödettirilmiş,
böylece amaç gerçekleşmiş olur. Toplumun yararı veya geleceği için değil,
suç işlendiği için ceza verilir.
“Göze göz, dişe diş” anlayışının uzantısı olan ödetme, kötülük yapanın bunun
karşılığını görmesi, suç işleyenin cezasını çekmesi düşüncesine dayanmaktadır. Bu
bakımdan ceza geleceğe değil, geçmişe yöneliktir. Suç işleyene cezasının çektirilmiş
olması bir ödetmedir. Cezada bunun dışında bir amaç beklenmez. Ceza, bu ödetmenin
dışında başka bir amacın aracı değildir. Ceza ile, suçlunun topluma vermiş olduğu zarar
ödetilmektedir. Adeta fail ceza ile kusurunun bedelini ödemektedir. Kusur, bu teorilerin
esasını oluşturur ve ceza kusurla orantılı verilir.
Mutlak teorilerden bir kesimi ahlaki temellidir. Buna göre, suç işleyen ile toplum
arasında ahlaki anlamda sorun ortaya çıkar. Ceza çektirilmekle bu sorun giderilmiş
kabul edilir. Böylece suç işleyen kişi ile toplum arasındaki hesap görülmüş, kapatılmış
sayılır. Cezaya sadece ahlak açısından bakan bu görüşe göre, suçlu ile toplum arasındaki
bozulan ahlaki denge, ceza çektirilmekle yeniden kurulur. Burada amaç, suçlunun
ahlaki yönden düzeltilmesi değil, suçların önlenmesidir.
Mutlak teorilerden diğeri adalet teorisidir. Buna göre cezanın amacı sadece
adaletin gerçekleştirilmesidir. Adaletin yerini bulması ancak devletin suçluyu cezalandırılmasıyla
olur. Suçlu, yaptığı kötülüğün karşılığını ceza çekmekle alır. Bu, adalettir.
Suçlunun iyileştirilmesi veya toplumsal savunma için ceza verilmez. Ceza verilmekle
adalet gerçekleştirilmiş olur ve ceza sadece bu amaçla verilir. Cezadan herhan-
gi bir toplumsal yarar beklenmez. Toplum, kendi yararı ve varlığı için cezalandırmaz,
adaleti egemen kılmak için cezalandırır.
Ünlü düşünürlerden Kant ve Hegel mutlak ceza teorilerini savunmuşlardır.
Kant ’a göre, suça karşı ceza uygulaması, ahlaki şuurun kesin emri olup, ödetme zorunludur.
Hiç bir yararı olmasa da, ceza yine de uygulanmalıdır. Buna “ahlaki kefaret”
denilmektedir. Hegel’e göre ise, suç hukukun bir inkarıdır. Bunun ortadan kaldırıla bilmesi
için ceza uygulanmalıdır. İnkarın inkarı olarak bilinen bu görüşe “de hukuki kefaret”
denilmektedir.
Ödetme teorisi zaman içinde değişme ve gelişme göstermiştir. Günümüzde ödetme,
toplumun intikam ve nefret duygularıyla değil, haksızlık oluşturan kusurlu hareketle
açıklanmaktadır. Kusur, failin cezalandırılabilmesi için tek dayanak olarak görülmektedir.
Genel veya özel önleme amacıyla da olsa, kusurlu olmayan bir kimsenin
cezalandırılması yoluna gidilemez. Ceza, dağıtıcı adalet ilkesine uygun olarak haksızlık
oluşturan kusurla orantılı olacak şekilde verilmelidir.
Eski ve yeni dinlerin benimsediği ve kaynaklık ettiği bu teori, günümüzde başlangıçtaki
katılığı ile savunulamamaktadır. Toplumların kalkınıp gelişmesiyle birlikte
bunun hukuk üzerine yansıması sonucu cezadaki ödetme anlayışı da aynı yönde gelişim
göstermiştir. Cezanın, ödetici bir yanı olmakla birlikte, günümüzde cezaya başka
amaçlar da yüklenmektedir.
2. Değerlendirme
Mutlak ceza teorileri çeşitli yönlerden eleştirilmiştir. Bu eleştirileri şu şekilde
sıralayabiliriz.
1. Ceza hukukunun görevi sadece ceza adaletini sağlamak değildir. Aynı zamanda
toplumsal huzuru ve barışı sağlamada önemli bir yer tutan hukuksal değerleri
korumakla da görevlidir. Bu amacı gütmeyen, sadece adalet düşüncesine yönelen bir
ceza uygulaması aşırılığa kaçabilir. Öte yandan adalet kavramı tarihsel süreç içerisinde
değişkenlik göstermiştir. Bu değişim, suçlara uygulanan cezalarda kendisini göstermiştir.
Örneğin, eskiden bazı hırsızlık suçları ölüm cezası ile cezalandırılabilmekte iken,
günümüzde özgürlüğü bağlayıcı ceza yeterli görülmektedir. Bu değişim elbette adaletsizliğin
göstergesi değildir. Çünkü adalet, değişen ve gelişen bir kavramdır. Bu nedenle
sadece adaleti hedef alan bir ceza sistemi, uygulamada adaleti gerçekleştirmekten de
uzakta kalabilir.
2. Devlet, özelliği olan kişilere (çocuklar, uyuşturucu kullananlar gibi) karşı
cezalandırmada adaletin gerçekleştirilmesinden çok bunların iyileştirilmesini (ıslah), bu
yolla yeniden topluma kazandırılmasını amaç edinir. Bu noktalarda mutlak ceza teorilerinin
yetersizli kaldığı görülmektedir. Çünkü, mutlak ceza teorisi, ödetme anlayışı gereği,
suç işleyenin her koşulda cezalandırılmasını amaç edinir.
3. Aynı sonuç, kovuşturması şikayet ve izne bağlı bazı suçlarda, şikayet ya da
izin koşulunun gerçekleşmemesi, zamanaşımının dolması, cezanın ertelenmesi gibi durumlarda
da karşımıza çıkmaktadır. Böyle durumlarda devlet cezalandırma ya da cezanın
yerine getirilmesi yoluna gitmemektedir. Ceza, ödetme olsaydı ve adalet için verilseydi,
her suçun mutlaka ceza yaptırımıyla sonuçlanması gerekirdi. Oysa böyle durumlarda,
gerçekte bir suç işlenmiş olmasına karşın ceza uygulanmamaktadir.
4. Mutlak teorilerdeki ödetme düşüncesi her suç bakımından açıklayıcı olamamaktadır.
Bazı suçlarda fail, suçun karşılığı olan cezayı çekmesine karşın, suç işlediği
için toplumla arasında oluşan sorunu gidermiş olmayabilir. Örneğin, ırza geçme ve öl-
dürme gibi ağır bir suçun faili cezasını çekmesine karşın, yakınları ile toplumun diğer
üyeleri faile yönelik intikam ve öç alma duygularını sürdürebilmektedirler. Aynı sonucu
basit bir hırsızlık veya mala zarar verme suçunda göremeyebiliriz. Bu tür hafif nitelikteki
suçlarda, mağdur ve toplum suçluyu bağışlayabilmekte, affedebilmektedir. Bu nedenle,
en azından bazı suçlar bakımından, ödetme sonucu fail ile toplum arasındaki bozulan
dengenin giderileceği, hesabın görülmüş olacağı yönündeki değerlendirme dayanaksız
kalmaktadır.
5. Mutlak teoriler, kişinin kusurlu hareketini cezalandırmayı öngörmektedir.
Ceza, kusurun karşılığı olarak ödetmedir. Toplumsal yaşam içinde kişinin pek çok kusurlu
davranışının bulunduğu, ancak bunların bir kesiminin cezalandırılmadığı da açıktır.
Devletin, kişinin hangi kusurlu davranışlarını ceza yaptırımına bağlayacağı, bunun
sınırı ve ölçütünün ne olacağı konusunda kural oluşturulması kolay değildir. Yasakoyucuya
bu yönde ölçüsüz yetki verilmesi uygulamada sakıncalı sonuçlar doğmasına yol
açabilir.
Öte yandan insanın kusurlu hareketi için iradesinin özgür olduğunun
kanıtlanmış olması gerekmektedir. Oysa bu konu tartışmalı olup, henüz kanıtlanmış
sayılmamaktadır. Varlığı tartışmalı ve kanıtlanamamış irade özgürlüğünü var sayıp,
buna dayalı bir kusurluluk, cezanın amacını izah etmek bakımından teorik olarak
yetersiz görülmektedir.
6. Ceza ile suç arasında denge kurarak adaleti gerçekleştirmek çok kolay değildir.
Bu zorluğun nedeni olarak cezada ödetme amacının gerçekleşmesi için, mutlak teori,
suçludan çok suçu esas alır, suça yönelir. Adaleti sağlamayı cezaya bağlar, cezayı ise
suça göre belirleme eğilimindedir. Suçun ağırlığı ve niteliğine göre ceza öngörür. Suç
olayında failin ve içinde bulunduğu toplumun durumu, suç işlendikten sonraki gelişmeler
göz ardı edilir. Bunun doğal sonucu olarak da, suçlunun iyileştirilmesi için çaba göstermez,
çözüm üretmez.
C. Nispi Teoriler
1. Genel Olarak
Önleyici ceza teorisi olarak da adlandırılan nispi ceza teorisine göre cezanın
amacı, suç işlenmesini önlemek ve bu yolla toplum düzenini korumaktır. Ceza ile,
toplumda suç işlenme olasılığının olabildiğince ortadan kaldırılması amaçlanır. Suç işleyenin
bir daha suç işlememesi ile toplumdaki diğer bireylerin suç işlememesi bu teorinin
yöneldiği hedeftir. Böylece nispi teoriler, mutlak teorilerin aksine, geçmişe değil
geleceğe yöneliktirler.
Mutlak teorilerde cezanın kendisi tek başına bir amaç iken, nispi teoriler bunu
reddeder. Nispi teorilere göre, ceza ve cezalandırma tek başına bir amaç olamaz. Cezanın
başkaca yararlı etkileri, sonuçları, amaçları da vardır. Bu nedenle ceza, geçmişte
gerçekleşmiş fiil ile bağını koparıp, gelecekte sağlayacağı yarar ve gereksinimler düşünülerek
uygulanmalıdır. Buradaki son amaç, ortaya çıkan toplumsal yarardır. Ceza uygulaması
toplumsal yararı amaçlamalı, bu yarar varsa uygulanmalıdır. O nedenle nispi
ceza teorilerine yararcı teoriler de denilmektedir.
Nispi ceza teorilerinin ilk düşünceleri Yunan filozofu Protagoras’a dayanır.
Düşünüre göre ceza, haksızlığı cezalandırmak için değil, suçlunun bir daha suç işlememesi
ve cezalandırmayı gören başkalarının suç işlemeye kalkışmaması, yani suç işlenmesini
önlemek için verilir. Avrupa’da Aydınlanma Çağı olarak bilinen onyedinci ve
onsekizinci yüzyıllarda bu düşünce büyük gelişme göstermiştir. Düşünürler
Nispi teorilerde, cezanın amacı olan görülen toplumsal yararın gerçekleşmesi
konusunda izlenecek yol ya da suçun ne şekilde önleneceği konusunda görüş birliği bulunmamaktadır.
Burada, birbirine karşıt iki teori ortaya çıkmıştır: a) genel önleme teorisi,
b) özel önleme teorisi.
2. Genel Önleme Teorisi
a. Açıklama
Genel önleme teorisi, koruma düşüncesinden hareket eder. Koruma, topluma yöneliktir:
toplumsal savunma. Suç, devlet tarafından önceden yasayla belirlenir ve duyurulur.
Suç işleyen birey yasayı ihlal ettiğinden cezalandırılır. Böylece hangi fiillerin suç
olduğu, suçların cezayı gerektirdiği ve cezanın çektirildiğini öğrenen ve gören bireyler
suç işlemekten kaçınır. Bununla birey değil, toplum suçtan korunmuş olur. Böylece
cezanın toplumu suçtan koruma (genel önleme) amacı gerçekleşmiş olur.
Bu teoriye ilişkin ilk düşünceler Aristoteles ve daha sonra Hobbes tarafından
dile getirilmiştir. Bu düşünürlere göre cezanın yasalarda yer alması korkutucu bir etki
yapar ve kişinin suç işlemekten kaçınmasına neden olur. Bu düşünce Feuerbach tarafından
geliştirilmiştir. Yazarın “psikolojik zorlama” olanak nitelendirilen düşüncesine göre,
suç eğilimi olanlar cezayı ve doğuracağı acıyı düşünerek ilerde suç işlemekten kaçınırlar.
İnsanların suç işlemekten kaçınmaları iki yolla sağlanır. Bunlar, olumlu (pozitif)
genel önleme ve olumsuz (negatif) genel önlemedir.
Olumlu genel önleme, hukuka aykırılık teşkil eden ve suç olan fiilin ve cezasının
topluma, duyurulması,gösterilmesi, kısaca öğretilmesi ile olur. Bu durum toplumda hukuk
bilincinin yerleşip güçlenmesini sağladığı ve hukuka olan güveni artırdığından, suç
işlenmesi eğilimini azaltır. Burada eğitim yoluyla genel önlemeden söz edilmektedir.
Cezanın bizzat uygulanması da eğitimin diğer bir yoludur. Kişi, suç işleyenin yakalan-
dığı ve cezalandırıldığını, üstelik kısa sürede bunun yerine getirildiğini görürse, suç işleme
yoluna girmeyebilir, bu yönde bir düşüncesi varsa bundan vazgeçebilir. Bütün bu
yollarla toplumda hukuk bilinci gelişir, hukuka güven artar, bireyler suç işlemekten alıkonulur
ve cezanın toplumu koruma ve genel önleme amacı gerçekleşir.
Olumsuz genel önleme ise, cezanın korkutma özelliğini öne çıkartır. Cezanın
uygulanması, korkutma özelliğini güçlendiren bir etki yapar. Buradaki korkutma, cezanın
ağırlığından daha çok, yerine getirilmiş olmasının sonucudur. Ceza bizzat ağırlığıyla
ve özellikle uygulanmasıyla adeta kişiyi tehdit eder. Çektirilen ceza diğer insanlar
için bir çeşit ibret niteliğindedir. Bu korku, tehdit ve ibret kişileri, suç işlemekten
caydırır. Böylece cezanın toplumu koruma amacı gerçekleşmiş olur.
b. Değerlendirme
1. Genel önleme teorisi, insanların mantık kuralları gereği, önceden düşünerek
suç işlemek için eyleme geçtikleri varsayımından hareketle, cezanın caydırıcı özelliği
gözetilerek suç işlenmesinin önleneceğini savunur. Oysa, önceden düşünmeden, aniden
verilen kararla suç işlenmesinde, alkol veya uyuşturucunun etkisiyle suç işlenmesinde,
yakalanma riskinin az olduğu hırsızlık gibi suçların işlenmesinde, psikolojik rahatsızlıklar
altında suç işlenmesinde, kişilerin önceden düşünerek karar verip suç eylemi
içerisine girdiklerini söylemek olanaklı değildir. Bu tür sorunları açıklamada genel önleme
teorisi etkisiz kalmaktadır.
2. Teoriye göre cezanın amacı korkutma yoluyla suç işlenmesinin önlenmesidir.
Hiç şüphesiz ağır cezalar diğerlerine göre daha korkutucudur. Bu mantıktan hareketle,
suç işlenmesinin önlenmesi ve böylece toplumun korunması için daha ağır cezalar verilmesi
yoluna gidilebilecektir. Teori, bu konuda sağlam bir ölçü getirememektedir. Bu
durum, cezada ölçüsüz aşırılığa gidilmesine ve kusur sınırını aşan, orantısız ceza verilmesine
neden olabilir.
3. Genel önlemenin sağlanması için cezanın caydırıcı etkisinden yararlanılır.
Caydırmanın etkili olabilmesi için failin yakalanması ve cezalandırılmasının sağlanması,
bunun da olabildiğince hızlı olması gerekmektedir. Kolluk ve yargılama makamlarındaki
olanaksızlık ve eksiklikler nedeniyle yeterli olmayan bir adalet sisteminin bu sonucu
alması kolay değildir. Bu durum cezanın caydırıcı etkisini azaltır, genel önleme
işlevini zayıflatır.
4.. Cezanın amacı suç işlenmesinin önlenmesi ve böylece toplumun korunması
olunca, suçlunun bu amaçla cezalandırılması, suçluda, başkaları adına veya toplum uğruna
cezalandırılma düşüncesinin oluşmasına yol açabilir. Birey için hak edilmeyen,
katlanılması beklenilmeyen bir durumdur. Genel önleme teorisinin, bu endişe verici duruma
sağlıklı bir açıklama getirdiği söylenemez.
5. Genel önleme teorisinde cezalandırma, geçmişte suç nedeniyle meydana getirilen
zarar ve mağduriyetten çok, gelecekte işlenecek suça ilişkin olası sonuçlara bağlı
ve orantılıdır. Bununla, ceza-adalet , adaletin göz ardı edilme olasılığı bulunmaktadır.
Adaletin göz ardı edildiği bir cezalandırma sisteminde, adaletin gerçekleşmediğini
gören diğer bireyler bakımından yeni suçların işlenmesine ortam hazırlanmış olur.
Toplumdaki adalet beklentisi göz ardı edilemez.
3. Özel Önleme Teorisi
a. Açıklama
Ödetme teorisinin aksine, özel önleme teorisi geleceğe yöneliktir. Cezanın amacı,
faili gelecekte suç işlemekten alıkoymaktır. Bunun için suç işleyenin iyileştirilmesi,
toplum kurallarına ve hukuka saygılı hale getirilmesi, sosyalleştirilmesi gerekmektedir.
Bu yolla, bir daha suç işlemekten kaçınması sağlanır. Burada fail kusuru oranında değil,
işaret edilen bu yeniden topluma kazandırılması amacıyla ve gerekli olduğu kadar
cezalandırılır.
Özel önlemede de, genel önlemede olduğu gibi, cezanın caydırıcı etkisinden yararlanılır.
Suçu işleyenin kısa sürede yakalanıp yargılanarak cezalandırılması yoluna gidilmesi,
bu kişi üzerinde yeniden suç işleme eğilimini ortadan kaldırabilir. Çünkü fail
yaşadıkları ile ilgili bir değerlendirme yaptığında; işlediği suç nedeniyle verilen ve çektiği
ceza sırasında yaşadığı olumsuzluklar ile, suç işlemesi ile amaçladığı ve elde etmek
istediği menfaatleri karşılaştırdığında, yararına ve doğru olanı görecek, böylece yeniden
suç işlemekten kaçınma yoluna girecektir. Her failde bu sonuç yaşanmasa da (Örneğin,
itiyadi suçlularda), cezanın ıstırabını yaşayan pek çok kimsenin yeniden suç işlemekten
kaçınacağı yönündeki eğilim, insanın doğasından beklenen bir davranıştır.
Özel önleme teorisinin düşünce tarihindeki ilk izleri Seneca, Platon, Protagoras’ta
görülür. Bu düşünürlerden aktarılan şu söz, önleme teorilerinin özünü anlatmaya
yeter niteliktedir: “Akıllı insan suç işlendiği için değil, suç işlenmemesi için cezalandırılır”
. Aydınlanma çağında ise gelişen düşünceler doğrultusunda ödetme teorisi
önemini yitirmiş, bağımsız bir özel önleme teorisi kurulmuştur. Buna en büyük katkıyı
Von List yapmıştır. List’e göre özel önleme üç yolla gerçekleştirilebilir: Birinci olarak,
suçluyu, ceza ve cezanın şiddetiyle korkutma. Böylece başka suçlar işlemekten
ürkmesini sağlama. İkinci olarak, suçluyu toplumdan ayırtma (tecrit) ve böylece toplumu
güvenceleme. Üçüncü olarak, iyileştirme programlarıyla ıslah etme, bu yolla yeniden
suç işlemesini önleme. Birinci yolda ceza, suçluyu bir daha suç işlemekten alıkoyacak
şekilde ayarlanır. İkinci yol, iyileşmesi-sosyalleşmesi (ıslahı) olanaklı görülmeyen
suçlulara uygulanır. Üçüncü yol ise, yeniden topluma kazandırılma olanağı
bulunan suçlulara yöneliktir.
Ceza hukukunda pozitivist okul, cezanın amacını özel önleme de görmüştür.
Buna göre, ceza sorumluluğunun temeli manevi değil toplumsaldır. Kişinin iradesi özgür
değildir. Failin kusurunun ve bunun derecesinin tespiti zordur. Ceza bir ödetme
değil toplumsal savunma aracıdır. Suçluya ödetme amacıyla değil, toplumu koruma amacıyla
yaptırım uygulanmalıdır. Cezanın türü ve miktarı, suçludaki tehlikelilik durumuna
bakılarak, her somut olayda suçlunun kişiliğine uydurulmalıdır. Böylece cezanın
amacı, toplumu bu tehlikeli kişilikten koruma olarak özel önlemedir.
b. Değerlendirme
Özel önleme teorisi, suçlunun yeniden topluma kazandırılması yönüyle değer
bulmakla birlikte, bazı yönlerden eleştiriye uğramıştır.
1. Bu teori cezanın nedeni ve ölçüsü olarak kusur yerine suçlunun tehlikeliliğini
aldığından, ceza yerine, bu tehlikeliliği önleyici nitelikteki güvenlik önlemlerinin geçirilmesini
gerektirir. Bu, cezanın reddi anlamına gelir. Öte yandan, yeniden işlenme tehlikesi
bulunmayan bazı ağır suçların faillerinin de cezasız bırakılmasına yol açabilir.
2. Genel önleme teorisinde olduğu gibi burada da, devletin ceza vermedeki sınırı
ve ölçüsü belirsiz kalmaktadır. Çünkü, suçlunun iyileştirilmesi ve yeniden topluma
kazandırılması süresi belirsizdir. Suçlunun iyileştirilmesi sağlanıncaya kadar ceza uygulamasının
sürdürülmesi kişi bakımından sakıncalı sonuçlar yaratabilir. Devlet, özel önleme
amacıyla kusurla orantılı olmayan, bu sınırı aşan cezalar öngörebilir. Bu durum,
adil olmayan sonuçların doğmasına yol açabilir ve toplumu rahatsız edebilir.
3. Her suçlunun iyileştirmeye gereksinimi olduğunu söylemek gerçekçi olmadığı
gibi, iyileştirme bir çeşit sosyal terapi kabul edilerek rahatsız edici bulunabilir. Öte yandan
suç işleyen kişinin esasen iyileştirmeye gereksinimi yoksa, teoriye göre ceza verilmemesi
gerekir ki, bunun sınırlarını belirlemek kolay olmadığından, cezasız bırakma gibi
sakıncalı sonuçlar yaratılabilir.
4. Özel önleme teorisinin gereği olarak suçlunun iyileştirmeye tabi tutulması
meşruiyet tartışmasına neden olmuştur. Devletin suç işleyene ceza uygulaması bakımından
bir meşruiyet sorunu bulunmadığı, ancak iyileştirmeyi kabul etmeyen faile özel önleme
amacıyla uygulanan iyileştirmede meşruiyetin tartışmalı olduğu, devletin böyle bir
yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmüştür.
5. Genel önlemede olduğu gibi özel önlemede de, suç işleyenin yeniden suç işlememesinin
sağlanması için cezanın caydırıcı etkisinden yararlanılır. Ancak burada da,
cezaların daha ağır ve şiddetli olması sonucu doğabilir. Bu uzun süreli ceza demektir.
Uzun süreli cezaların iyileştirme sonucunu doğurduğuna ilişkin yeterli kanıtlar da bulunmamaktadır.
D. Karma Teoriler
Mutlak (ödetici) ve nispi (önleyici) teoriler tek başlarına cezanın amacını açıklamada
yetersiz kalmışlardır. Yöneltilen eleştiriler bunu göstermiştir. Bu eleştirilerin
karşılanması ve teorilerin sakıncalarının giderilmesi için her iki teorinin birleştirilmesi,
uzlaştırılması, bir çeşit karma teori oluşturulması yoluna gidilmiştir. Oluşturulan bu
karma teorilere göre, ceza, ödetme yanında genel ve özel önlemeyi de amaçlamalıdır.
Böylece hem geçmişe hem de geleceğe yönelik yönü ortaya çıkar. Burada ceza, yine
kusur çerçevesinde, ancak genel ve özel önleme amacı gözetilerek belirlenir.
Suç işleyenin ceza görmesi, ödetmedir. Ödetme, yapılan kötülüğün karşılığıdır.
Ancak, cezanın amacı, sadece kötülüğün karşılığının ödetilmesiyle sınırlandırılamaz.
Kişiler ve topluma karşı yeni kötülüklerin yapılmasının da önlenmesi gerekmektedir.
Bunun için ceza aynı zamanda suçlunun yeniden topluma kazandırılması ve suç eğiliminde
olanların bundan caydırılmasını, diğer bir anlatışla özel ve genel önlemeyi de
amaçlamalıdır.
Ödetici bir ceza, esasen genel ve özel önleme bakımından da etkilidir. Kusurun
karşılığı olarak ve kusurla orantılı verilen bir ceza, adil kabul edilir. Bu durum, toplumun
hukuk bilincini geliştirir ve hukuka olan güveni artırır. Kusura dayalı adil bir ceza
aynı zamanda, suçlu bakımından kabul edilme ve uslanma yönleriyle de etkilidir. Böylece
ceza, mutlak anlamdaki ödetici niteliği zayıflayarak toplumu koruma amacına yönelir95.
Cezalandırma, insanileşme yönünde bir eğilim ve gelişme göstermiş olmakla
birlikte, cezanın ödetici amacı hiçbir zaman göz ardı edilmemiştir. Ceza, toplumu,
hukuk kuralarının oluşturduğu düzeni, toplumsal yaşamı, yöneltilen saldırılara karşı
korumak için en önemli araçlardandır. Bu nedenle ceza, suçluyu iyileştirerek yeniden
topluma kazandırmak, bir daha suç işlemesini önlemek (özel önleme) amacı yanında,
korkutuculuk ve caydırıcılık yönleriyle de genel önlemeyi amaçlar. Cezanın bu çok
yönlü işlevi toplumsal ve hukuksal gereksinimlerin de bir sonucu olarak gözükmektedir.
Karma teoriler, cezanın ödetme ve önleme amaçlarını belirli ağırlıkta ve oranlarda
alarak oluşturulabilir. Ceza, bazen ödetme amacına, bazen önleme amacına ağırlık
verilerek oluşturulabilir. Somut olayın özellikleri gözetilerek birine, diğerine göre öncelik
ve üstünlük tanınabilir. Örneğin, bazı suçların çokça işlendiği dönemlerde cezanın
korkutucu ve caydırıcı özeliğinden yararlanılarak genel önleme sağlanabilir. Bunun adalet
anlayışı içinde, cezanın bireyselleştirilmesi kurallarına uygun şekilde yapılması gerekir.
E. Türk Hukukunda Cezanın Amacı
1. Öğretide Cezanın Amacı
Türk ceza hukuku öğretisinde, cezanın amacına ilişkin değişik görüşler olmakla
birlikte büyük çoğunluk karma teorilerden yana olmuştur.
Centel/Zafer/Çakmut’a göre cezanın amacı, ne sadece yapılan kötü davranışın
kefaretini ödeterek adaleti gerçekleştirmek, ne faili yeni suçlardan alıkoymak için ıslah
etmek ve ne de potansiyel suçluları ürküterek suçtan caydırmaktır. Bunların tümüdür.
Toplumsal yaşam huzur ve güveni gerektirir. Ceza, bunu sağlayan araçlardandır. Toplumun
savunma aracıdır. Bu nedenle cezanın amacı genel olarak toplumsal yaşamı olanaklı
kılmaktır.
Dönmezer/Erman’ a göre; sosyal dengeyi sağlamak yanında, suçlunun manevi
kusurunu karşılamak, bozulmuş kamu oyunu tatmin etmek, eğitici önleyici fonksiyon
yapmak, suçlunun yeniden suç işlemesini engellemek, diğer kişiler için caydırıcı etki
yapmak, selamete götürücü misal teşkil etmek, suçluyu toplum ile yeniden bütünleştirmek,
bir tretman (iyileştirme) aracı olmak ve bütün bu çabaların sonuç vermeyeceği hallerde
tasfiye yoluna gitmek, cezanın üçlü görüşünü ortaya koymaktadır. İzlenen çeşitli
amaçlar gözetilerek cezalar türleri itibariyle çeşitli olmalıdır. Bir sistem içerisinde aralarında
bir denge ve ahenk olmalıdır. Çeşitleri itibariyle, cezanın değişik amaçlarını sağlayıcı
nitelikte ve yerine göre bu amaçlardan bazıları üstünlük göstermelidir. Bu nedenle
Cezalar çeşitli ve insancıl olmalıdır.
Yüce’ye göre suç bir kötülük olup, suç işleyen kusuru ölçüsünde cezalandırılmalıdır.
Bu, ödetmedir. Ancak, cezanın tek amacı ödetme olamaz, başka kötülükleri
önlemeyi de amaçlamalıdır. Böylece toplum korunmalıdır. Ödetici ceza ile önleyici
ceza bağdaştırılmalı, bunu sağlayacak kurumlar oluşturulmalıdır. Bireyselleştirme bu
araçlardan en önemlisidir .
Önder’e göre cezanın amacı karma teoride görülür. Her şeyden önce cezanın
ödetme amacı terk edilemez. Ancak, ödetme kusurla uyumlu ve kusur ölçüsünde bir
cezayı gerektirir. Özel önleme işlevi ile ceza, suçluyu toplum kurallarıyla uyumlu bir
kişiliğe sahip hale getirmelidir. Islahı olanaklı olmayan suçluların ise toplumun korunması
adına toplumdan uzaklaştırılması gerekir.
Taner’e göre ceza amaç değil araçtır. Bu nedenle cezada öç alma amacı olamaz.
Ceza bir ödetme olup adaleti gerçekleştirmeyi amaçlamalıdır. Ayrıca cezanın bazı toplumsal
amaçları bulunmalıdır. Bunlar korkutma yoluyla genel önleme ile korkutma, uslandırma
ve toplumdan çıkarma yoluyla özel önlemedir.
Demirbaş’a göre ceza, toplumsal yaşamı korumada önemli bir araçtır. Cezanın
ödetme amacı terk edilemez. Öte yandan ceza korkutuculuk yönüyle genel önleme işlevine,
suçluyu uslandırmak ve onu yeniden topluma kazandırmak yönüyle de özel önleme
işlevine sahip olmalıdır.
Yarsuvat, önleme teorilerine ağırlık vermekle birlikte karma teoriden yanadır.
Çağımızda suçlunun cezalandırılmasında intikam düşüncesi tamamen terk edilmiştir.
Cezanın amacı toplumu korumak ve aynı zamanda suçluyu himaye ve ıslah etmektir104.
Öztürk/Erdem cezanın amacını, suçun karşılığı olarak ödetme, korkutarak, ibret
teşkil ederek başkalarının suç işlemesini önleme (genel önleme), bizzat faili korkutarak
uslandırma (özel önleme) olarak görmektedir.
Artuk/Gökcen/Yenidünya, cezanın amacını uzlaştırıcı teorilerle açıklamayı uygun
görmüşlerdir. Suçluların ıslah edilerek yeniden topluma kazandırılmaları günümüzde
idealdir. Bununla birlikte cezanın failin kusuruyla orantılı belirlenmesine ilişkin ödetici
niteliğinden de vazgeçilemez. Bunun yanında ceza adaleti sisteminin etkinliğinden
yararlanarak, toplumsal düzenin korunması bakımından genel önleme de amaçlanmalıdır.
İçel/Sokulu/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, cezanın amacını uzlaştırıcı teorilerin
çağımızda ulaştığı çizgide görmektedir. Ceza, azap verici niteliği ile toplumsal
yaşamın hukuksal değerlerini saldırılardan korumaya elverişli en önemli araçlardandır.
Suçluya, kusurunun gerektirdiğinden daha ağır bir ceza vermeden, cezanın korkutucu
özelliğinden de yararlanarak genel ve özel önleme amaçlamalıdır.
Ersoy’a göre cezanın tek amacı ödetme değildir. Cezanın uygulanması ile diğer
insanlardaki suç niyetini yok etme yoluyla genel önleme ve cezalandırılan bakımından
bir “ders” niteliğinde olmakla özel önleme amacı vardır.
Görüldüğü üzere cezanın ödetme amacının vazgeçilmezliği genelde kabul edilmektedir.
Bu yeterli görülmemekte, cezanın genel ve özel önleme amacı da bulunduğu
ifade edilmektedir. Kusurla orantılı ceza verilmesi adalete yardım edecektir. Suçluların
iyileştirilmesi ve yeniden topluma kazandırılması suç işlenmesini önleyecektir. Karma
teorilerden yana olan yazarlar az çok bu ortak düşünceleri paylaşmaktadırlar.
Değişik düşüncede olan yazarlardan Erem’e göre, cezanın tek açıklaması ıslahta
toplanır. Suçluyu ıslah etme hak ve görevi sosyal yardım niteliğinde olmak üzere devlete
aittir. Yazar, genel önlemeyi reddetmemekle birlikte, onu ikinci derecede görür ve
esasını korku değil, insanın iradesiyle suç işlememek imkanına sahip olduğunun kabulüne
dayandırır.
Özgenç de cezanın tek amacını, kural olarak olumlu anlamda özel önlemede;
suçlunun yeniden topluma kazandırılması, toplum açısından zararsız ve güvenilir kişi
haline getirilmesinde görmektedir.
Hafızoğulları’na göre, ceza işlev olarak önleyici olup toplumsal savunma aracıdır.
Ceza normu korkutucu özelliği ile bunu sağlar. Yerine getirme sırasında ise ödetmedir.
Ödetme bir amaç değil araçtır.
2. Yasalarda Cezanın Amacı
Cezanın amacının ceza yasalarında yer alması sık görülen bir durum değildir.
Nitekim 765 sayılı eski Türk Ceza Yasası’nda buna ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.
Bununla birlikte 765 sayılı Yasa’da düzenlenen cezaların ağırlığı, suçla
mücadele bakımından yasada yapılan değişikliklerle ceza miktarlarının zaman zaman
artırılması yoluna gidilmesi, cezada ödetme yanında genel önlemenin de amaçlandığı
görüntüsü vermiştir. Hükümlülerin ıslahı ve yeniden topluma kazandırılması amacıyla
çıkartılmış bulunan eski 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasa hükümleri değerlendirildiğinde,
yasakoyucunun, cezanın özel önleme amacına önem verildiği söylenebilir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın birinci maddesinde ceza yasasının amacı
gösterilmiştir. Buna göre “Ceza kanununun amacı, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu
düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını koru-
mak ve suç işlenmesini önlemektir”. Bu maddede gösterilen amaçlardan biri suç işlenmesini
önlemektir. “Adalet ve kanun önünde eşitlik” ilkesini düzenleyen üçüncü maddesinin
birinci fıkrasına göre, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı
ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrası
ise eşitlik ilkesini düzenlemiştir. Ceza sorumluluğunun esasını oluşturan kusurlulukta,
kast (TCY m.21) ve taksirli (TCY m.22) hareketin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Cezanın
belirlenmesini düzenleyen 61. maddede, yargıca cezayı belirlemede değerlendirme
yapma yetki ve olanağı verilmiştir. Cezaların alt ve üst sınırları itibariyle ceza aralığının
geniş tutulduğu görülmektedir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkındaki Yasa’nın “İnfazda temel amaç” başlıklı üçüncü maddesinde
“…temel amaç, öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün
yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak,
hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve
toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır”
hükmü düzenlenmiştir.
Bütün bu hükümler beraberce değerlendirildiğinde, cezanın amacına ilişkin olarak
karma (uzlaştırıcı) görüşün esas alındığı söylenebilir. Esasen 5237 sayılı Yasa
’nın üçüncü maddesinin gerekçesinde, “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin
sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının
haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve cezanın ağırlığıyla orantılı bir
yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden
topluma kazandırılması söz konusu olabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin
pekişmesi ve cezanın caydırıcılık etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için ceza hukukunun
temel ilkelerinden olan oranlılık ilkesine uymak gerekir. Madde ile bu hususa
ceza kanununda açıkça yer verilerek, ceza kanununun adaletçi bir karaktere sahip olduğu
da vurgulanmak istenmiştir” denilmek suretiyle bu görüş vurgulanmıştır. 765
sayılı eski Türk Ceza Yasası ile karşılaştırıldığında, özellikle bazı suçlarda cezalar
artırılmak suretiyle, cezanın caydırıcılık özelliğinden yararlanılarak genel önlemeye
biraz daha ağırlık verildiği söylenmelidir. Öte yandan Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkındaki Yasa ile getirilen pek çok kurum ile de, hükümlülerin iyileştirilmesi,
yeniden topluma kazandırılması, böylece cezada özel önleme amacının gerçekleştirilmesi
hedeflenmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında, suçu işleyen kişi
hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza hükmolunacağı düzenlenmiştir. Hiç şüphesiz burada
sözü geçen filin ağırlığı, suçun yöneldiği mağdura ve topluma verdiği zararın ağırlığı
ile ölçülecektir. Bu durum, yasakoyucunun, ceza ile öç duygularının karşılanmasını
amaç edindiği düşüncesinden hareket ettiği izlenimi uyandırmaktadır. Bununla birlikte,
cezanın belirlenmesini düzenleyen 61. maddede, meydana gelen tehlike ve zararın
ağırlığı ile kast veya taksire dayalı kusurun ağırlığı, somut cezanın belirlenmesinde birer
ölçüt olarak gösterilmiştir. Suçlar için öngörülen cezaların alt ve üst sınırları arasındaki
açık farklar da gözetildiğinde, dağıtıcı adalete uygun cezalandırmaya olanak sağlayacak
yolların açıldığı söylenebilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde cezanın amacına ilişkin açık bir hüküm
bulunmamaktadır. Ancak Sözleşme’nin “İşkence yasağı” başlıklı üçüncü maddesinde,
hiç kimsenin insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı
öngörülmüştür. Her ceza, devletin bireye işlediği suç karşılığı uyguladığı birçeşit
muameledir. Bu hükümden hiç şüphesiz önleme amacıyla da olsa ağır ve şiddetli ceza-
lar verilemeyeceği sonucu çıkartılabilir. Aynı zamanda bu hükümde örtülü olarak, suçtan
çok suçluyu esas alan, cezalandırmada güvenlik önlemlerine ağırlık veren, bu
nedenlerle özel önlemeyi amaçlayan felsefi bir yön bulunduğu söylenebilir.
3. Mahkeme Kararlarında Cezanın Amacı
Somut sonuç ceza yargıcın kararıyla belirlenir. Ceza yasalarını uygulayan mahkemeler,
cezanın amaçlarının gerçekleştirilmesi bakımından yasakoyucu gibi önemli bir
işlev görürler. Cezanın amacı, biraz da mahkeme kararlarıyla yön bulur, şekillenir. Çünkü
mahkemeler, suç ve suçluyla doğrudan muhatap olmaktadır. Bu nedenle yargıç, cezanın
amacına uygun ya da belirli bir amaçla karar verir.
765 sayılı ETCY’nda, cezanın amacına ilişkin hüküm yer almadığından, Anayasa
Mahkemesi’nin de konuya ilişkin doğrudan bir kararı bulunmamaktadır.Ancak
Yüksek Mahkeme pek çok kararında, cezanın amacına ilişkin değerlendirme yapmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin cezanın amacına ilişkin kararlarından önce, cezalandırmanın
esasına ilişkin değerlendirmesine bakıldığında; Yüksek Mahkeme ceza verme
hakkının esasını, adaletle sınırlandırılmış toplumsal yarar düşüncesinde görmektedir.
Toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven ve huzurunu sağlamakla yükümlü
devlet, ceza yoluyla bu yükümlülüğü yerine getirirken kişi yararı yanında kamu yararını
da gözetmek zorundadır. Bu nedenle kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini, toplum
için verdiği zararı gözeterek değişik türde ve ağırlıkta cezalar öngörebilir.
647 sayılı eski CİHY’nın dördüncü maddesinin iptali istemine ilişkin davada
verdiği 09.03.1971 gün ve 42/30 sayılı kararında, Anayasa Mahkemesi; “Cezaların yerine
getirilmesine, toplumun öç alma duygularını doyurmayı ve ceza yaptırımlarının etkili
bir ibret olması esasını benimseyen eski Ceza Hukuku anlayışı, toplumların uygarlık
düzeyinin büyük ölçüde geliştiği ve insan haysiyetinin daha çok gözetildiği zamanımızda
hemen hemen tüm olarak terk edilerek, yerine suç işleyenleri, kişiliklerine uygun
eğitim, öğretim ve çalıştırma yolları gibi, hem insanca hem de toplumsal ilke ve amaç-
lara dayanan yeni bir sistem öngörmektedir. Ceza evlerinden çıktıktan sonra, pişman
olmuş ve artık düzelmiş bulunan hükümlü kişilerin, toplum içinde, yeniden suç işlenmesine
engel olunması yönünden izlenmeleri ve hatta suçluluğa karşı korunmaları da
bu yeni ve insan haysiyetine daha uygun düşen çağdaş yerine getirme sisteminin içine
girmektedir. Çağdaş ceza hukukunda, ceza yaptırımlarının konulmasındaki esas amaca
uygun olarak bu yaptırımların yerine getirilmesinde de temel ilke, ceza hükümlülerinin
iç varlığına ve dünyasına girerek esasta onu düzeltme, yeniden suç işlemesinin ve toplum
için sürekli bir tehlike olmasının önüne bu yolla geçmek olmalıdır” diyerek, cezada
özel önlemeye (ıslah) ağırlık verdiğini göstermiştir. Aynı kararda Mahkeme, “Ceza
yaptırımlarının kendilerinde korkutuculuk niteliği de vardır. Böylece yaptırımlar, toplumun
suç ve suçluya karşı olan onaylamamasını duyurmuş olur” demek suretiyle cezada
genel önleme düşüncesini açıklamıştır. Yüksek Mahkeme 06.04.1971 gün ve
1971/2 E. 1971/36 K. sayılı kararında; ceza tehdidinin, aykırı eylemleri yasaklamanın
en önde gelen aracı olduğunu, bu tehdidin, toplumun suç işlemesini önleyemediği kişiyi
en azından yeniden suç işlemekten alıkoyacak ölçüde olması; her suçun cezasının önceden
belli olması ve bunun işlenen suçun ağırlığı ile orantılı bulunması esasına uygun bulunması
gerektiğini açıklayarak, cezanın bir tehdit ve tenkil (uzaklaştırma) aracı olduğunu
belirtmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, suçlu topluma uyum güçlüğü gösteren
ve uyumsuzluğunu suç işlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun
topluma uyum sağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması,
ceza politikasının temel ilkesini oluşturur.
Yargıtay çeşitli kararlarında cezanın amacını, suç işlemiş bulunan bir kimsenin
bir daha suç işlemesini önlemek üzere uslandırılması olarak belirtmiştir.
Her ne kadar Yargıtay uygulaması bakımından cezanın özel önleme amacı öne
çıkmakta ise de; Anayasa Mahkemesi’nin sözü geçen kararında yapmış olduğu yo-
rum, eski katı cezalandırma düşüncesinden uzaklaşma ve toplumun adalet duygularını
doyurucu ve böylece toplumu suç ve suçludan koruma yönüyle, cezanın özel önleme
yanında genel önlemeyi de amaç edindiğini göstermektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde cezanın amacına ilişkin açık bir hüküm
bulunmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, cezanın amacına ilişkin açık bir
değerlendirme içeren karar vermemiştir. Bununla birlikte Sözleşme’nin onur kırıcı veya
insanlık dışı cezayı yasaklayan üçüncü maddesi kapsamında, daha çok özgürlüğü bağlayıcı
cezanın infazı sırasında, cezaevi koşullarına, özellikle tecride yönelik şikayetler üzerine
verdiği kararlarda, hükümlünün ıslahının, diğer bir deyişle cezada özel önlemenin
gözetildiği söylenebilir.
F. Genel Değerlendirme
Bir arada yaşamak zorunda olan insanlar, toplumsal yaşamın sağlıklı ve güvenli
bir şekilde sürdürülebilmesi için oluşturulmuş ve hukuk düzeni olarak bilinen
kurallara uymakla yükümlendirilmişlerdir. Bu kurallara uyulmaması durumunda, yine
devlet tarafından konulmuş ve uygulanan ceza yaptırımı ile karşılaşırlar.
Daha güvenli, daha sağlıklı, huzur ve barış içerisinde, adaletli bir toplum düzeninin
kurulması, korunması, geliştirilip sürdürülebilmesi için ceza yaptırımına başvurulmaktadır.
Bunun bir zorunluluk olduğu artık tartışılmamaktadır. İnsanlar, ancak böyle
bir düzen içerisinde kendilerini rahat, huzurlu ve güvende hissedebilirler. Toplumsal
düzen yaşanabilir olmalıdır. Bunu sağlayan araçlardan biri cezadır. Ceza genel olarak
bu amacı gerçekleştirmek için uygulanır. Öte yandan ceza, kişiye acı ve ıstırap veren bir
olgudur. O nedenle cezanın bu genel amacını gerçekleştirebilecek başka araçlar varsa
onlar uygulanmalı, cezaya başvurulmamalıdır. Bu bağlamda öncelikle yönetsel ve hukuksal
önlemler düşünülmelidir. Eğitim de bu amaç için önemli bir etkendir. Ceza,
başvurulacak ikinci yol olmalıdır.
Cezanın amacına ilişkin teorilere çeşitli eleştiriler yöneltilmiştir. Cezanın
amacını açıklayan her teori, kendisinden sonra gelen teorilerce eleştiriye uğramıştır.
Böylece bu konudaki teoriler ya değişime uğramış ya da yeni teoriler ortaya çıkmıştır.
Öncekinin eksik ya da aksayan yönleri görülerek yeni açılımlar yapılmıştır. Toplumsal
yaşamdaki gelişmeler, yeni sorunlar ve yeni gereksinimler yaratmış, bunlar ceza hukuku
alanına da yansımıştır. Cezanın amacı ve işlevine ilişkin yeni teorilerin ortaya çıkması
bu gelişmelere paralel olmuştur.
Mutlak teorilerin temelini adalet anlayışı oluşturmaktadır. Kötülük yapan, diğer
bir deyişle suç işleyen bunun bedelini ödemeli, cezasını çekmelidir. Ödetme olarak da
ifade edilen bu anlayış, cezanın çektirilmesiyle adalet gerçekleşmiş, faille toplum arasındaki
sorun giderilmiş kabul etmektedir. Adalet anlayışının göreceli, farklı zamanlarda,
farklı toplum yapılarında hatta farklı uygulayıcılar elinde değişkenlik gösterdiği düşünüldüğünde,
mutlak adaletin gerçekleştirilmesi o kadar olanaklı görülmemektedir.
Esasen sırf adaleti gerçekleştirmek uğruna her kusurlu hareketin cezalandırılması yoluna
gidilmesi, cezanın, toplum için bir çeşit cendereye dönüşme olasılığı bulunmaktadır.
Bu nedenle ödetme tek başına cezanın amacı olarak alınamaz. Ancak, ödetme, elbette
cezanın temel amaçlarından biridir. Toplumun adalet beklentisi yadsınamaz. Suç işleyenin,
suçun ağırlığı ve kusuruyla orantılı bir cezaya çarptırılması gerekir. Bunun belirlenmesinde
adalet duygusu önemli bir ölçüdür. Adaleti gerçekleştirmeye yönelik bir
cezalandırma, diğer bir deyişle ceza yaptırımının belirlenmesi ve uygulanmasında
adaletin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi ve suçluların iyileştirilmesi amacına
da hizmet edecektir.
Önlemenin çeşitli anlayışlarına yöneltilen eleştirilerdeki haklılık payları gözetildiğinde,
bunların da tek başlarına cezanın amacını oluşturamayacakları anlaşılmaktadır.
Suçluların iyileştirilerek yeniden topluma kazandırılmaları özellikle ağır nitelikte
mayan pek çok suç ve suçlu bakımından yararlı ve gerçekçidir. İlk kez suç işleyenler
bakımından bu tür bir iyileştirmenin yeniden suç işlenmesinin önlenmesi sonucunu doğurabileceği
algılanabilir bir durumdur. Çağımızın devlet anlayışı da buna elverişlidir.
Cezanın yerine getirilmesi aşamasında buna uygun pek çok iyileştirme kurumları geti-
rildiği ve programları uygulandığı görülmektedir. Burada, kişilikleri farklı olanların tehlikelilikleri,
diğer bir deyişle iyileştirilme süreleri de farklı olacağından, kısa sürede iyileşme
eğilimi olan birine işlediği ağır suçla orantılı olmayan ceza verilmesi olanaklı olabilir.
Bunun tersi durum da gerçekleşebilir. Böyle bir sonucun toplumdaki adalet anlayışının
zedelenmesine neden olabileceği gibi toplumun huzur ve güvenini de bozabilir.
Bu nedenle iyileştirme amacına uygun cezalandırma, adalet anlayışı içerisinde gerçekleştirilmelidir.
Suçu işleyene hak ettiği cezanın verilmesi yani ödetme ile gelecekte
suçlardan arınmayı amaçlayan önlemenin uyumlaştırılmasındaki zorluk ortada olmakla
birlikte, bu uyum sağlandığı ölçüde ceza amacına ulaşabilecektir.
Süresi ne olursa olsun sonuçları düşünüldüğünde genel olarak herkes cezadan
korkar. Bu insani bir tepkidir. Ancak, onca yaygın ve ağır cezalara karşın yine de insanlar
suç işlemekten geri durmamaktadırlar. Cezanın tek amacının korkutarak caydırmak,
bu şekilde suç işlenmesinin önlenmesi anlayışı da eksik ve yetersizdir. Başkasını
suç işlemekten caydırmak amacıyla cezalandırılma fail bakımından anlaşılması zor bir
durumdur. Öte yandan daha az suç işlenmesi için daha çok korkutmak, bu da daha
çok ve daha ağır ceza demektir. Böyle bir durum akılcı olmadığı gibi, çağımızın özgürlükçü
demokratik hukuk devletlerinde kabul edilebilir de değildir. Cezanın caydırıcılığı,
hızlı, adil bir yargılama ve yararlı bir yerine getirme (infaz) sistemiyle sağlanmalıdır.
Cezanın yerine getirilmesi, kişisel öç alma tehlikesini ortadan kaldırıcı veya
azaltıcı niteliktedir. Suç failinin cezalandırılması ve cezanın infazı, öç alma düşüncesi
içinde olan ve bu nedenle suç işleme eğiliminde olan mağdur veya mağdur yakınları bakımından
psikolojik bir rahatlık ve tatmin sağlayabilir ve yeni suç işlenmesini önleyebilir.
Burada ceza, mağdur ve yakınları, dolayısıyla toplum bakımından dolaylı bir savunma
aracı olarak karşımıza çıkmaktadır
Ancak kabul edilmelidir ki, cezanın, bütün bu amaçlara yönelik sonuçları
ortaya çıkmaktadır. Diğer bir deyişle ceza, bu amaçların her birini şu ya da bu şekilde
içerir, ona yöneliktir ve öyle olmalıdır. Ceza, adaleti sağlamayı, suçluyu iyileştirmeyi,
yeniden suç işlenmesini önlemeyi amaçlamalıdır. Her suç ve her fail için bu üç temel
amacın her zaman aynı düzeyde gözetilmeyebilir. Suç tipine, faile ve zamana göre bu
amaçlardan bazısı daha fazla gözetilebilecektir. Gerçekten de belirli dönemlerde bazı
suçların çokça işlendiği ve bu nedenle yasakoyucunun bu suçlarda ceza miktarının
artırılması yoluna gittiği gözlenen bir durumdur. Böyle bir soyut ceza belirlemesinde
ağırlıklı amacın genel önleme olduğu tartışmasızdır.
Bunun en somut örneği, ülkemizde son yıllarda artan trafik kazalarının yol
açtığı ölümlerin önüne geçmek için 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda taksirle öldürme
(TCY m.85) suçunun ceza miktarının eski döneme göre artırılması yoluna gidilmesidir.
Bununla, cezanın caydırıcı etkisinden yararlanarak genel önleme amaçlandığı
anlaşılmaktadır. Burada aynı zamanda, adaleti gerçekleştirmeye yönelik bir ödetme
amacının olduğu da görülmektedir. Çünkü bu tür suçlarda mağdur taraf ve toplum, eski
dönemde ceza miktarının düşüklüğünün adaleti gerçekleştirmekten uzak olduğu
yönünde genel bir eğilim göstermekteydi.
765 sayılı ETCY’nda öngörülen cezaların ağır olduğunu söylemek yanlış
olmaz. Yürürlükte olduğu sürede yapılan değişikliklerle de ceza miktarlarında artma
görülmüştür. Yasakoyucu, bu yolla cezanın caydırma işlevinden yararlanarak suç işlenmesini
önlemeyi, böylece toplumun suçtan korunmayı amaç edindiğini göstermiş-
tir. Bununla birlikte sıkça çıkarılan af yasaları ve koşullu salıverme kurumu cezanın bu
genel önleme amacının gerçekleşmesini kısmen de olsa zayıflatmıştır.
5237 sayılı yeni TCY’nda bazı suçların cezaların eski döneme göre artırılmıştır.
Ceza miktarı artırılan suçların daha çok son dönemde sıkça işlenen ve toplumca daha
ağır cezalarla cezalandırılmasını ve böylece suç işlenmesinin önlenmesini istediği
suçlara ilişkin olduğu gözlenmektedir. Örneğin, kasten öldürme (TCY m.81-82), taksirle
öldürme (TCY m. 85), kasten yaralama (TCY m.86-87) ve kap kaç suretiyle nitelikli
hırsızlık (TCY m.142/2-b) suçları gibi. Bu durum, yasakoyucunun cezanın genel
önleme amacını özellikle koruduğunu ve kuvvetlendirdiğini göstermektedir. Öte yandan
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa’da cezanın genel
önleme amacı ifade edilmiştir (CGTİHY m.3). Yasada ayrıca, suçluların iyileştirilmesi
ve yeniden topluma kazandırılması amacıyla pek çok kurum düzenlenmiştir. Bu yolla
da cezada özel önlemenin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
II. CEZANIN NİTELİKLERİ
A. Genel Olarak
Cezanın, belirtilen amacının gerçekleştirilmesi için bir takım özelliklere ve niteliklere
sahip olması gerekir. Cezada bulunması gereken bu özellik ve nitelikler, ceza
ilkeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza ilkeleri, zaman içerisinde gelişmiş, olgunlaşmış,
ortak bir düşüncenin ürünü olarak genel kabul görmüştür.
Aşağıda incelediğimiz bu ilkelerin tümünün her ceza bakımından gözetildiğini,
her cezanın bu özelliklerin, niteliklerin tümünü taşıdığını savlamak gerçekçi olmaz.
Beklenen, gerek yasa koyucu soyut cezayı düzenlerken, gerekse yargıç somut cezayı
belirlerken bu ilkeleri gözetmesidir.
Çağdaş ceza hukukunda, bir yaptırım olarak cezada aranan ilkeler şunlardır:
Yasallık, kişisellik, bireysellik, eşitlik, insanilik, düzeltilebilirlik, etkililik, düzeltilebilirlik,
devlete az yük getirmesi.
B. Yasallık ilkesi
Suçun karşılığı olarak verilecek ceza, mutlaka bir yasada gösterilmelidir. Buna
“cezaların yasallığı ilkesi” denilmektedir. Yasada olmayan ya da yasa ile konulmamış
bir ceza, suçun karşılığı olarak kişiye uygulanamaz.
Yaptırım teorisinin bu temel ilkesi Anayasa’nın 38. maddesinin 3. fıkrasında
“Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”, 1. fıkrasının 2.
cümlesinde ise “Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan
daha ağır bir ceza verilemez”; 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinde “Kanunda yazılı
cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”
şeklinde düzenlenmiştir. Bu ilke ve hükümlerin doğal sonucu olarak idarenin
düzenleyici işlemiyle (suç ve) ceza konulamaz (5237 sayılı TCY. m. 2/2). Yine
yasaların (suç ve) ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz, bu hükümler
kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz (5237 sayılı TCY. m. 2/3).
Cezanın yasallığı ilkesi, cezaların artırılması ve indirilmesini de içermektedir.
Nitekim bu durum 5237 sayılı TCY’nun 61. maddesinin 9. fıkrasında “Kanunda açıkça
yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklinde
yer almıştır.
Cezanın yasallığı ilkesi uyarınca, ceza ancak yasa ile konulacağından, bu yetki,
Anayasa’nın kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği yasama kuvvetine, yani Türkiye Büyük Millet
Meclisi’ne aittir. Yürütmenin ve onun alt organlarının ceza koyma yetkisi bulunmamaktadır.
Böylece yönetimin keyfi cezalandırma yoluna gidebilmesinin önü kapatılmıştır.
Bununla aynı zamanda bireyin hakları da güvencelenmiş olmaktadır.
Öte yandan yasallık ilkesi ile cezalar, genellik ve nesnellik ölçütlerine uygun
olarak yasayla düzenlenerek, önceden duyurulmak suretiyle yurttaşlar tarafından öğrenilmesine
olanak sağlanmakta, böylece genel önleme amacının gerçekleşmesine
yardımcı olunmaktadır.
C. Kişisellik ilkesi
Cezanın kişiselliği demek, cezanın yalnızca suçu işleyene verilmesi, bunun
dışındakilere uygulanmaması ya da bunların suçtan zarar görmemesi demektir. Bu
ilke Anayasa’nın 38. maddesinin 7. fıkrasında “Ceza sorumluluğu şahsidir” şeklinde
ifade edilmiştir. Bu anayasal ilkeye karşın, uygulamada, ceza alanın yakınlarının zarar
görmesi ve etkilenmesi olanaklı olmamaktadır. Suçlunun yakınlarının cezadan etkilendiği
bir gerçekliktir. Bu nedenle yargıç, cezayı belirlerken yan etkilerini de düşünmelidir.
Bu ilkenin sonucu olarak genel zoralım (müsadere) cezası verilemeyeceği ve
hükümlünün ölümü ile cezanın son bulacağı kuralı yerleşmiştir. Yasakoyucu da aynı
amaçla Anayasa’nın 38.maddesinin 10. fıkrası ile, genel zoralım cezası verilemeyeceğini,
5237 sayılı TCY’nın 64. maddesinin 2. fıkrası ile, hükümlünün ölümü halinde
cezanın ortadan kaldırılacağını düzenlemiştir. Bu hükümlerle, cezanın, suçu işleyenin
dışındakiler bakımından da bir cezaya dönüşme olasılığının ortadan kaldırılması amaçlanmıştır
D. Bireysellik ilkesi
Cezanın bireyselleştirilmesi, işlenen suçun ağırlığına, suçlunun kişiliğine ya
da kusuruna uygun belirlenmesi demektir. Suçların ağırlıkları, işleniş biçimleri ile faillerin
kişilikleri farklıdır. Bu farklılığın doğal sonucu olarak cezanın kişiye uydurulması,
diğer bir deyişle bireyselleştirilmesi gerekmektedir. Bunun için ceza bölünebilir
olmalıdır. Cezanın yasalarda sabit olarak belirlenmiş olması halinde, bölünme
olanaksız olacağından, cezanın farklı kişiliklerdeki suçlulara uydurulması da olanaksız
hale gelecektir. Bu sakıncası nedeniyle yasalarda sabit ceza belirlenmesi düşüncesi istisnalar
dışında (Örneğin, müebbet hapis) terkedilmiştir.
Bireysellik ilkesi gereği aynı suçu işleyenlere farklı ceza verilmesi sonucu doğabilir.
Bu durum, aşağıda açıkladığımız eşitlik ilkesine aykırı kabul edilmemektedir.
Çünkü aynı suçu işleyenlerin kişilikleri farklı olduğu gibi, işlenen fiilin özellikleri de
farklıdır. Öte yandan, cezanın farklı kişisel özelliklere sahip insanlar üzerindeki etkileri
de farklı olduğu gözlenmiştir. Bütün bu nedenlerle cezanın bireyselleştirme yoluyla
farklı uygulanması eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz değildir.
Günümüzde cezanın bireyselleştirmesi, kişisel iyileştirme ve toplumsal yarar
bakımından önem kazanmıştır. Cezalar, bu ilkeye uygun olarak çoğunlukla belirlenmiş
iki sınır arasında olacak şekilde düzenlenmiştir. Yargıç, bu iki sınır arasındaki cezayı,
sanığın kişiliği ve fiilin özelliklerine göre belirleyecektir. Aynı zamanda infaz aşamasında
da bireyselleştirmeye ilişkin kurumlar ve kurallar getirilmiştir.Türk Ceza Yasası
ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa ve özel ceza yasalarındaki
cezalar ve kurallar bu anlayışla düzenlenmişlerdir.
E. Eşitlik ilkesi
Eşitlik, tıpkı özgürlük gibi, tarihsel süreç içerisinde üzerinde en çok düşünülen,
tartışılan soyut bir kavramdır. Felsefi ve siyasi anlamda sürekli bir gelişme ve değişme
gösteren eşitlik kavramı, adalet kavramı ile yakından ilişkilidir. Bu bağlamda bir ilke
olarak ceza hukukunda yerini almıştır.
Cezada eşitlik ilkesi, aynı suçu işleyenin aynı cezaya muhatap olması demektir.
Burada kastedilen, yasada öngörülen soyut cezanın herkes için eşit olması, insanlar arasında
bu bakımdan bir ayrım yapılmamasıdır. Burada anlatılan eylemsel eşitlik değil
hukuksal eşitliktir. Eşitlik, her suç işleyene aynı cezanın verileceği anlamına gelmez.
Cezanın bireyselleştirilmesi yoluyla aynı suçu işleyenlere farklı cezalar verilmesi, cezaların
eşitliği ilkesine aykırı kabul edilemez. Burada önemli olan aynı suçu işleyenlerin
aynı (soyut) ceza tehdidi altında bulunmalarıdır.
Yasa önünde eşitlik ilkesi, genel hüküm niteliğinde olmak üzere Anayasanın
10. maddesinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik”
başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında bu ilke ceza kanunları anlamında yinelenmiştir.
Buna göre,”Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep,
milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli
veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım
yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.”
Anayasa Mahkemesi’ne göre yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara
bağlı olacağı anlamına gelmez. Anayasanın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda
bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak
veren bir ilkedir. Ancak aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa’ya aykırılık
oluşturur.
F. İnsanilik ilkesi
Cezanın gelişimi, vahşi, çok şiddetli, acı verici biçimlerden, giderek daha
yumuşak ve belli amaca yönelik ceza ve önlemler yönüne doğru gelişme göstermiştir.
İnsanlığın çağımızda ulaştığı düzeyin karşılığı olarak ceza, en yüce değerlerden biri
olan insan onuruyla bağdaşır olmalıdır. Buna, insanilik ilkesi denilmektedir. Bu ilke
uyarınca doğrudan bedene yönelik bir ceza artık düşünülemez.
Tarihsel süreç içerisinde suç işleyen kişiye toplum önünde onurunu kırıcı, küçük
düşürücü; yakılma, taşlanma, linç edilme, ateşte yakma, deri yüzme, filin ayakları
altında ezdirme gibi ağır cezalar uygulanmıştır. Bunlar, insan onuruyla bağdaşır uygulamalar
değildi. Günümüz çağdaş ceza hukukunda bu tür cezalar kabul edilmemektedir.
Öte yandan cezanın türü ve niteliği yanında yerine getirilmesi de insan onuruyla bağdaşır
olmalıdır. Bu bakımdan infaz kurumlarında suçlular üzerindeki uygulamaların bu
ilkeye uygun olması gerekmektedir. Suçluların iyileştirilmesi ve yeniden topluma kazandırılması
için de gereklidir.
Cezada insanilik ilkesi Anayasa ve uluslararası belgelerde de yer almıştır. Anayasa’nın
17. maddesinin 3. fıkrasına göre, kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya
tabi tutulamaz. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 5.mad-
desine göre, hiç kimse zalimane, gayri insani, haysiyet kırıcı cezalara tabi tutulamaz.
Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Andlaşma’nın 7. maddesine göre, hiç
kimseye insanlığa aykırı yahut alçaltıcı ceza verilemez . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
“İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesine göre ise, hiç kimse insanlık dışı ya
da onur kırıcı cezaya uğratılamaz. Sözleşme kapsamında insan onuruyla bağdaşır
ceza, insanlık dışı ya da aşağılayıcı nitelikte olmamasını gerektirir. AİHM’nin yorumu
da bu yöndedir. Mahkeme daha yakın tarihli, askeri üniforma giymeyi reddetmesi
üzerine sekiz defa çeşitli hapis cezalarına çarptırılan ve hayatının geri kalan kısmında
askerlik hizmetini yapmayı reddetmesi durumunda yeniden ceza evine gönderilme
riski ile yaşamak zorunda bırakılan başvurucuya ilişkin olarak verdiği kararında;
olayları bir bütün olarak ele alarak söz konusu işlemlerin süreklilik halini ve ciddiyetini
göz önüne alarak başvurucunun maruz kaldığı muamelelerin bir ceza mahkumiyetinde
veya tutuklulukta bulunan normal alçaltma unsurunun ötesine giden ciddi bir ıstırap ve
acıya neden olduğu, sonuç olarak işlemlerin Sözleşmenin 3. madde anlamında alçaltıcı
muamele olduğunu belirtmiştir.
Bu hükümler, çağımızda insana ve insan onuruna verilen önemin, değerin cezalar
üzerindeki yansımasıdır. Bu nedenle gerek yasa koyucu soyut cezaları düzenler-
ken, gerekse yargıç somut cezayı belirlerken kendisini bağlayan ve sınırlandıran cezada
insanilik ölçüsü ilke ve hükümlerini gözetmek zorundadır.
G. Etkililik ilkesi
Cezanın türü ve miktarı itibariyle kendisinden beklenen amacı gerçekleştirecek
nitelikte olmalıdır. Buna cezanın etkililiği denilmektedir. Etkililik, cezanın korkutucu
niteliği ve orantılılık ilkesi ile olanaklıdır.
Ceza, korkutucu niteliği ile suç işleme eğilimi olanı caydırıcı, yerine getirilmesi
(infaz) ile diğer insanlar bakımından ibret verici, suç işleyeni iyileştirici (ıslah) ve yeniden
suç işlemekten önleyici nitelikte olmalıdır. O nedenle ceza miktarı belirlenirken
cezanın bu özellikleri gözetilmelidir.
Suçlar arasında ağırlıkları yönünden farklar vardır. Cezanın da bu ağırlıkla
orantılı olması gerekir. Kısaca suç ile ceza arasında belli bir oran bulunmalıdır. Bu,
adaletin de bir gereğidir. Ağır suça ağır ceza, hafif suça hafif ceza. Bu özellik ödetme
(kefaret) anlayışının bir sonucu olarak görülmekle birlikte, cezada etkililik ilkesi
bakımından gereklidir.
Orantılı ceza ilkesi, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 3. maddesinde açık bir
şekilde düzenlenmiştir. Buna göre; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla
orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” Burada yalnızca fiile bağlı bir orantılılık
ilkesi benimsendiği görülmektedir. Cezada orantılılık ilkesi Yasa’nın Hükümet
Gerekçesinde, “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç
işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir.
Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin
bu fiilden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu
olabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık

etkisinin doğru biçimde gösterilebilmesi için de ceza hukukunun temel ilkelerinden olan
orantılılık ilkesine uymak gerekir” şeklinde açıklanmıştır.
H. Düzeltilebilirlik ilkesi
Adli işlemler insanlar tarafından yerine getirilir. İnsanlar hata yapabilirler. Bu
nedenle adli hata olanaklıdır. Adli hata sonucu verilen ceza adaletsizliğe ve mağduriyete
yol açar. Bundan dönülebilmeli, hata düzeltilebilmeli, ceza geri alınabilmelidir. Bu bakımdan,
sonuçları yönünden giderilmesi en uygun ceza para cezalarıdır. Hapis cezalarında
giderim o kadar olanaklı olmamaktadır. Bu ancak salıverilme, tazminat gibi yol ve
yöntemlerle kısmen sağlanmaktadır. Adli hata halinde cezanın her zaman tamamıyla
düzeltilebilmesi olanaklı olmamakla birlikte, düzeltilmesi olanaksız ceza tercih edilmemelidir.
Bu bakımdan ölüm cezası düzeltilebilir, geri dönülebilir nitelikte bir ceza
değildir.
I. Devlete Az Yük Getirme İlkesi
Ceza, mümkün olduğunca devlete az yük getirmelidir. Cezanın amacını ceza
türlerinden hangisi daha az masrafla yerine getirecekse o uygulanmalıdır. Bu bakımdan
örneğin bazı hafif suçlarda veya bazı ekonomik suçlarda, devlete daha az masraflı olan
ve aynı amacı gerçekleştirebilecek para cezası türü tercih edilmelidir. Bu tür suçlarda
özgürlüğü bağlayıcı cezanın devlet ve toplum için daha masraflı olduğu açıktır.
İKİNCİ BÖLÜM
CEZALAR
I. GENEL OLARAK
Hukuk düzeni kişiye birtakım yükümlülükler yükler. Kişi bunlara uymakla
yükümlüdür. Uymadığı, aykırı davrandığı taktirde sorumlu olur. Hukuk düzeni, bu
aykırılıklara bazı sonuçlar bağlar. Ceza hukukunda bunlara “yaptırım” denilmektedir.
Kısaca yaptırım, kişinin, yükümlülüklerine aykırı davranmasının hukuksal sonucudur.
Ceza hukukunda yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak ayrılmaktadır.
Ceza, bir suçun karşılığı olarak uygulanan yaptırımdır. Bu bakımdan cezayı
yönetsel (idari) cezalar ve disiplin cezalarından ayırmak gerekmektedir.
Yönetimin, bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye
dayanarak, yönetim hukukuna özgü yöntemlerle, doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı
yaptırımlarla “yönetsel yaptırım” denilmektedir. Bazı eylemler doğurdukları
sonuçlar bakımından önemsiz veya hafif kabul edilmektedir. Bu tür eylemler ceza hukuku
alınandan çıkartılarak yönetsel yaptırıma bağlanırlar. Bununla, cezanın önleme
ve caydırma amacının, yönetsel yaptırımlarla gerçekleşmesine olanak sağlamaktadır.
Yönetimin, özgürlüğü bağlayıcı ceza veremeyeceği ise anayasal bir kuraldır (Anayasa
m.38/11). Bu kural, 5237 sayılı TCY’nın, suçta ve cezada yasallık ilkesini düzenleyen
ikinci maddesinde dolaylı olarak yer almaktadır.
Disiplin cezaları ise, belli bir kesimde ve meslek grubunda bulunanlar ve çalışanlar
arasında olması gereken düzenin, meslek onurunun ve iş disiplinin korunması
amacıyla, yönetim hukuku yöntemlerine bağlı olarak amir veya kurulca verilen ve uygulanan
bir tür yönetsel yaptırımdır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin geçerli olmadığı
disiplin cezaları, genel kamu düzenini korumayı değil, belli bir kamu çalışanlarının
oluşturduğu düzeni korumayı amaçlar. Disiplin cezaları birer yönetsel yaptırım olduklarından,
özgürlüğü bağlayıcı türde olamazlar.
Tarihsel süreç içerisinde cezalar sürekli bir değişim ve gelişim göstermiştir.
Başlangıçta yalnızca eylemi gerçekleştiren değil, onun bağlı olduğu grup-klan da toplu
şekilde cezalandırılmıştı. Bedene yönelik şiddet içeren cezalar uygulanmıştı. Daha
sonraki dönemlerde, toplu öç almadan kısasa (göze göz, dişe diş anlayışı) , oradan da
diyete geçildi. Nihayet özgürlüğü bağlayıcı ceza uygulaması ile çağımızın insancıl ceza
anlayışının ilk adımları atılmıştı. Böylece topyekün ve vahşi uygulamalardan bireysel ve
insancıllığa, diğer bir deyişle şiddetten yumuşamaya doğru bir gelişim göstermiştir.
Cezanın olabildiğince yumuşak olmasını ve suçluya uydurulabilmesini esas alan “yeni
sosyal savunma öğretisi”, günümüz ceza hukukunda önemli ve belirleyici etkin
unsur olarak yerini almıştır.
Çağdaş ceza hukukunda bedene yönelik ceza artık kabul görmemektedir. Bu
yönde en önemli gelişme ölüm cezasının pek çok ülkede kaldırılmış olmasıdır. Yine
onur kırıcı ve aşağılayıcı ceza da kabul edilmemektedir. Ancak cezanın infazı aşamasında,
cezaevi koşulları ve uygulamalarındaki olumsuzluklar nedeniyle aynı sonuca
ulaşıldığını söylemek çok kolay değildir.
II. CEZANIN TÜRLERİ
Günümüzde cezalar, toplumların ekonomik ve kültür yapıları, yer ve zaman ile
ülkelerin ceza politikalarına göre farklılıklar göstermektedir. Öğretide genel olarak ka-
bul edilen ayrıma göre cezalar, hukuksal nitelikleri ve yöneldikleri değerler açısından
sınıflandırılmaktadır.
A. Hukuksal Nitelikleri Yönünden Cezalar
Hukuki nitelikleri yönünden cezalar asli ceza ve ek ceza olarak ikiye ayrılır. Ek
cezalar ise öğretide fer’i ceza ve mütemmim ceza olarak ayrılmaktadır.
Asli ceza, yasada doğrudan doğruya suçun karşılığı olarak öngörülen cezadır.
Bunlar, hükümde açıkça gösterilir. Örneğin, kasten öldürmenin cezası müebbet hapistir
(5237 sayılı TCY m.81). Ek ceza ise, asli cezaya yasa ile ya da yargıcın takdiri ile
eklenen cezadır. Bunlar, asli cezaya bağlı olarak verilir ve bazılarının hükümde götserilmesi
zorunlu, bazılarının zorunlu değildir. Örneğin, sürücü belgesinin geri alınması
(5237 sayılı TCY m.53/6), hak yoksunlukları (5237 sayılı TCY m.53/1-5). Ek cezalar,
fer’i ve mütemmim cezalar olarak iki şekilde görülürler. Fer’i cezalar, asli cezaya bağlı
ve onun zorunlu bir sonucu olarak verilen cezadır ve ayrıca hükümde gösterilmesi zorunlu
değildir. Bunlar ceza mahkumiyetinin sonucudurlar ve kendiliklerinden hüküm
ifade ederler. Örneğin, kamu hizmetlerinden yasaklılık (765 sayılı ETCY m.31). Mütemmim
cezalar ise yine asli cezaya bağlı olarak ancak hükümde gösterilmesi zorunlu
olan cezadır. Örneğin, görevi kötüye kullanma suçunda uygulanan memuriyetten yoksun
kalmak cezası (765 sayılı ETCY m.240/2).
5237 sayılı TCY’nda “asli ceza”, “fer’i ceza” ayrımı kaldırılmıştır. Buradaki
“fer’i ceza”, ek ceza anlamında kullanılmıştır. Böylece, 5237 sayılı TCY’nda ek
cezalar, “Güvenlik tedbirleri” başlığı altında ayrı bir yaptırım türü olarak düzenlenmiştir.
B. Yöneldikleri Değerler Yönünden Cezalar
Cezalar, kişinin sahip olduğu yaşama hakkına, özgürlüğüne, malvarlığına ve
onuruna (şerefine) yönelik olabilir. Cezalar, yöneldikleri bu değerler bakımından da
çeşitli sınıflara ayrılmaktadır.
En temel insan haklarından olan yaşama hakkı uluslararası belgelerle ve anayasalarla
düzenlenerek koruma altına alınmıştır. Yaşama hakkına yönelik tek ceza
ölüm cezasıdır. Ölüm cezası (idam), işlenmiş olan suç karşılığı kişinin yaşamına son
verilmesidir. Çağdaş, demokratik, insan haklarına dayalı ülkelerin hukuk düzenlerinde
ölüm cezasına yer verilmemektedir. 5237 sayılı TCY’nda ölüm cezasına yer verilmemiştir.
Kişinin özgürlüğüne yönelik ceza, özgürlüğü bağlayıcı ceza, hapis cezasıdır.
Suçlunun, devamlı ya da geçici olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. İşlenen
suçun karşılığı olarak çoğunlukla uygulanan temel ceza türüdür. Hapis cezaları süreli
veya süresiz (müebbet) olabilmektedir.
Malvarlığı değerine yönelik ceza, para cezasıdır. Ceza kanunlarında, hapis cezasından
sonra, ikinci derecede yer alan ceza türüdür. Bu arada, 5237 sayılı TCY’nda
“Güvenlik Tedbirleri” olarak düzenlenen eşya müsaderesi (TCY m.54) ve kazanç müsaderesi
(TCY m.55) birer ek ceza niteliğinde, malvarlığı değerlerine yönelik yaptırım
olarak görülmelidir.
Diğer bir ceza türü, kişinin onuruna yönelik cezalardır. Mahkumiyet hükmünün
yayımlanması gibi cezalar bu türdendir. 765 sayılı ETCY’nun 43. maddesinde idam ve
müebbet ağır hapis cezalarını kapsayan hükme göre, bu tür ilamların ilan edileceği düzenlenmişti.
Çağdaş ceza hukukunda bir çeşit ceza niteliğindeki bu tür uygulamalara yer
verilmemesi gerektiği öğretide haklı olarak dile getirilmiştir. Yasakoyucu, 5237 sayılı
TCY’nda, 765 sayılı Yasa’nın 43. maddesine paralel bir hükme yer vermemesine kar
şın, basın yayın yoluyla işlenen iftira suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün
basın ve yayın organıyla ilanı olunacağı yönündeki düzenlemesi ile bu ilkeden ayrılmıştır
(TCY m.267/9).
III. TÜRK HUKUKUNDA CEZALAR
A. Genel Olarak
Türk hukukunda cezalar, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005
tarihinden önceki ve sonraki dönemlerde bazı farklılıklar göstermiştir.
765 sayılı ETCY döneminde suçlar cürümler ve kabahatler olarak ikiye ayrılmaktaydı.
Cürümler için öngörülen cezalar, ağır hapis, hapis, ağır para ve kamu hizmetlerinden
yasaklılık; kabahatler için öngörülen cezalar ise, hafif hapis ve hafif para ile bir
meslek veya sanatın tatili cezalarıydı (ETCY m.11). Ağır hapis cezası, ağırlaştırılmış
müebbet ağır hapis, müebbet ağır hapis ve muvakkat ağır hapis olarak ayrılmaktaydı
(ETCYm.13). Bu dönemde, TCY’nda ve diğer kanunlarda yer alan idam cezaları
14.07.2004 tarih 5218 sayılı yasa ile kaldırılmıştır. Yine bu dönemde yasada yer alan
sürgün cezası (ETCY m.11/1.b.4), 647 sayılı CİHY’nın geçici 2. maddesi ile 16.7.1965
tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. ETCY dönemindeki cezaların oldukça çeşitli olduğu
görülmektedir.
5237 sayılı TCY’nda cezalar sistemi, önceki döneme göre daha basitleştirilerek
düzenlenmiştir. Cürüm-kabahat ayrımı ile, ağır hapis-hapis-hafif hapis cezası, ağır parahafif
para cezası ayrımı kaldırılmıştır. Bütün suçlara yönelik olarak yaptırımlar, cezalar
ve güvenlik önlemleri olarak ayrılmıştır (TCY m.45-60). Ancak bu iki yaptırım türü
arasında düzenlenmeyen, ancak, Yasa’nın Özel Hükümler bölümünde, ilgili suç maddesinde
düzenlenen “hükmün ilanı” bu kurala istisna oluşturmuştur. Yasa’nın üçüncü
kısmında yaptırımlar, bu kısmın birinci bölümünde cezalar, ikinci bölümünde ise güvenlik
önlemleri düzenlenmiştir.
Cezalar, hapis ve adli para cezalarıdır (TCY m.45). Hapis cezası kendi içinde,
ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis, müebbet hapis ve süreli hapis cezası olarak ayrıma
tabi tutulmuştur (TCY m.46). Süreli hapis cezası içinde olacak şekilde, hükmedilen bir
yıl ve daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezası olarak düzenlenmiştir (TCY
m.49/2). Yasada ayrıca tanımlanmamış olmasına karşın, bir yıldan fazla süreli hapis cezası,
öğretide “uzun süreli hapis cezası” olarak adlandırılmaktadır. 765 sayılı ETCY
ile karşılaştırıldığında daha sade, basit, anlaşılabilir ve uygulanması kolay bir sistem
oluşturulduğu görülmektedir.
5237 sayılı yeni TCY’nda yer alan cezalar 765 sayılı ETCY’na göre daha az ve
sınırlı sayıda olacak şekilde düzenlenmiştir. Bununla, ceza seçeneklerinin azalması sonucu
doğmuştur. Ceza seçeneklerinin çok ve çeşitli olmasının, bireyselleştirmenin sağlanması
bakımından daha elverişli olacağı ileri sürülmüştür. Bu görüşte haklılık payı
bulunmakla birlikte; Yasa’da yer alan erteleme (TCY m.51), kısa süreli hapis cezasına
seçenek yaptırımlar (TCY m.50), adli para cezası ile hapis cezalarındaki alt ve üst sınırlar
arasındaki büyük farklar ve ceza belirlenmesinde yargıca tanınan geniş taktir yetkisi
beraberce değerlendirildiğinde, bireyselleştirmenin, cezanın amacına uygun şekilde sağlanabileceğini
düşünmekteyiz.
Bir suçun karşılığı olarak cezalar, Yasa’da, yalnızca hapis cezası, yalnızca adli
para cezası, hapis ve adli para cezası birlikte, hapis ya da adli para cezası seçimlik olacak
şekilde düzenlenmiştir.
Cezada yasallık ilkesinin (TCY m.3) gereği olarak 5237 sayılı TCY’nda yer
almayan herhangi bir ceza türü uygulanamaz.
765 sayılı ETCY döneminde işlenen suçlar bakımından uyum sağlanması amacı
ile; 04.11.2004 tarihinde kabul edilip 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252
sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa ile, diğer
yasalarda yer alan ağır hapis cezaları hapis cezasına (TCYYY m.6), ağır para cezaları
adli para cezasına (TCYYY m.5), hafif hapis ve hafif para cezaları idari para cezasına
(TCYYY m.7) dönüştürülmüştür.
5237 sayılı TCY’nda güvenlik önlemleri ceza olarak değil, ayrı bir yaptırım
türü olarak düzenlenmiştir. Güvenlik önlemleri, düzenleme yeri ve şekli bakımından
birer “ceza” olmamakla birlikte, cezalar gibi, Yasa’nın 1. maddesinde gösterilen amacı
gerçekleştirmeye yönelik yaptırımlardır.
B. Hapis Cezaları
Ceza düşünüldüğünde ilk akla gelen kavram hapistir. Bu bakımdan hapis cezası
en temel ve yaygın yaptırım türüdür. Uygulandığında, kişiyi özgürlüğünden yoksun
bıraktığı için “Özgürlüğü bağlayıcı ceza” olarak da isimlendirilen hapis cezası, kişinin
özgürlüğünün kısıtlanması yoluyla yerine getirilen cezadır. Kişinin özgürlüğü yaşama
hakkından sonra sahip olduğu en temel değerdir. Hapis cezası ile kişinin sahip olduğu
bu özgürlük ortadan kaldırılmaktadır. Bununla kişi çeşitli yoksunluklar içerisinde girmekte,
böylece cezada ödetme amacının gerçekleşmesine olanak sağlanmaktadır. Öte
yandan, suç işleme eğiliminde olanlar bakımından ibret oluşturarak caydırma işlevi görmektedir.
Ayrıca çeşitli iyileştirme çalışmalarıyla suçlunun yeniden topluma kazandırılmasına
elverişlidir. Bütün bu nedenlerle hapis cezasının, cezadan beklenen amacın gerçekleşmesinde
en uygun ceza türü olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, hükümlüde
bedensel ve ruhsal çöküntüye yol açması, toplumdan dışlanmış olması nedeniyle kendine
olan güveni yitirmesi, aynı suça ilişkin verilen farklı cezalar nedeniyle kendisine
haksızlık yapıldığı düşüncesine kapılması gerekçeleriyle hapis cezalarının olumsuz yönleri
işaret edilmiştir. Bu düşüncelerle, günümüzde, hapis cezalarının olumsuzluklarının
giderilmesi amacıyla, özellikle kısa süreli hapis cezalarının infaz sistemlerinde cezanın
özel önleme amacına uygun yenilikler yapılmaktadır.
Hapis cezaları 5237 sayılı TCY’nın 46. maddesinde gösterilmiştir. Bunlar; 1)
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, 2) Müebbet hapis cezası, 3) Süreli hapis cezasıdır.
1. Ağırlaştırılmış Müebbet Hapis Cezası
Türk hukukunda en ağır ceza, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası, idam cezası yerine konulmuştur. 765 sayılı ETCY
döneminde 14.07.2004 tarih ve 5218 sayılı yasa ile hukukumuza girmiştir. 5237 sayılı
TCY’nda da ölüm cezası yer almamaktadır. İdam cezası yerine konulan ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası ile, idam cezasının kaldırılması sonrası ortaya çıkabilecek birta-
kım sakıncalı durumları önlemek ve toplumu ağır ve tehlikeli suçlulara karşı korumak
amaçlanmıştır.
Yasakoyucu, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını en ağır suçlar için öngörmüştür.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün yaşamı boyunca devam eder,
kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre yüksek güvenlikli infaz kurumlarında
çektirilir (5237 sayılı TCY m.47; CGTİHY m. 9, 25). Ağırlaştırılmış müebbet hapis
hükümlüleri koşulların varlığı halinde koşullu salıverilmeden yararlanabilirler
(CGTİHY m. 107/1-2). Bazı suçlara ilişkin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası hükümlülerinin
koşullu salıvermeden yararlanma olanağının tanınması, suçlunun iyileştirilmesi,
yeniden topluma kazandırılması, diğer bir deyişle cezada özel önleme amacını
gerçekleştirmeye yönelik olduğu söylenebilir.
2. Müebbet Hapis Cezası
Özgürlüğü bağlayıcı cezalarda, cezanın ağırlığı bakımından ikinci sırada müebbet
hapis cezası yer almaktadır. Müebbet hapis cezası 5237 sayılı TCY’nın 48. maddesinde
düzenlenmiştir. Hükümlünün yaşamı boyunca devam eder (TCY m.48). Müebbet
hapis cezası kapalı infaz kurumlarında normal infaz sistemine uygun şekilde yerine
getirilirler. Bazı suçlara ilişkin müebbet hapis cezaları ise, ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezalarının infazının yapıldığı yüksek güvenlikli kapalı infaz kurumlarında yerine
getirilir (CGTİHY m.9/2). Müebbet hapis cezası hükümlülerinin koşullu salıvermeden
yararlanma koşulları CGTİHY’nın 107. maddesinde gösterilmiştir. Böylece, bu suçlardan
mahkum edilenlere de yeniden topluma dönebilme olanağı tanınmıştır.
3. Süreli Hapis Cezaları
Özgürlüğü bağlayıcı cezaların üçüncü çeşidi süreli hapis cezasıdır. Adından
anlaşılacağı üzere bu ceza ömür boyu (müebbet) olmayıp, belirli bir süreyi ifade etmekmektedir.
5237 sayılı TCY’nın 49. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre süreli hapis
cezası, yasada aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. Burada
yirmi yıl olarak gösterilen üst sınır, sadece ilgili suçtan dolayı temel cezanın üst sınırının
gösterilmediği durumlarda üst sınır olarak alınır. Somut sonuç cezanın belirlenmesinde
artırım ve indirim nedenleri uygulanarak yirmi yıl aşılabilir. Bu durumda
dahi yasa koyucu 30 yıllık bir üst sınır göstermiştir.
Suçların karşılığı olarak hapis cezasının alt ve üst sınırları ilgili yasa maddelerinde
çoğunlukla gösterilmiştir. Ancak, gösterilmemiş de olabilir. Böyle durumlarda,
yani suçun düzenlendiği yasa maddesinde hapis cezasının süresi gösterilmemiş ise, uygulanacak
ceza, 5237 sayılı Yasa’nın 49. maddenin birinci fıkrası uyarınca, bir aydan
az yirmi yıldan fazla olamaz. Suçun tanımlandığı yasa maddesinde cezanın üst sınırı
yirmi yıldan fazla olacak şekilde öngörülmüş ise, artık bu hüküm esas alınır.
Yasada, suçun karşılığı olarak alt ve üst sınırın her ikiside gösterilmişse, gösterilen
bu sınırlar arasında bir cezaya hükmedilir. Alt ve üst sınırdan her ikisi de gösterilmemişse,
5237 sayılı TCY’nın 49. maddenin birinci fıkrasına uygun şekilde bir
aydan yirmi yıla kadar bir cezaya hükmedilir. Cezanın üst sınır gösterilmiş, alt sınır
gösterilmemiş ise; hükmedilecek ceza, gösterilen üst sınırı aşmamak koşulu ile bir
aydan az olamaz. Üst sınır gösterilmemiş alt sınır gösterilmiş ise; hükmedilecek ceza,
gösterilen alt sınırdan az olmamak koşulu ile yirmi yıldan fazla olamaz.
Bir yıl veya daha az süreli hapis cezaları kısa süreli hapis cezası olarak düzenlemiştir
(TCY m.49/2). Burada esas alınan ölçü, yasa maddesindeki ceza değil, yargılama
sonunda hükmedilen somut cezadır.
Kısa süreli hapis cezalarının yararları ve sakıncaları bakımından öğretide çeşitli
görüşler ileri sürülmüştür. Bu görüşlerden hareketle, kişilerin mahkum oldukları hapis
cezasının infaz kurumunda çektirilmesinin toplum barışı açısından zorunluluk göstermediği
durumlarda ve infaz kurumunda çektirilmesinin doğuracağı sakıncalar da
gözetilerek, kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilebileceği öngörül
müştür (TCY m.50). Seçenek yaptırımlar, adli para cezası (TCY m.50/1-a) ve önlemlerdir
(TCY m.50/1b-c-d-e-f). Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine
göre çevrilen adli para cezası veya önlemdir (TCY m.50/5). Bilinçli taksir durumu hariç
taksirli suçlarda hükmedilen hapis cezası uzun süreli de olsa, seçenek yaptırım olarak
sadece adli para cezasına çevrilebilir (TCY m.50/4). Kısa süreli hapis cezası yerine adli
para cezası veya diğer seçenek yaptırımların uygulanması kural olarak yargıcın taktirine
bırakılmıştır. Ancak, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşulu ile,
mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile suç tarihinde onsekiz yaşını
doldurmamış ya da altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya
daha az süreli hapis cezalarının adli para cezası ya da önleme çevrilmesi zorunludur
(TCY m.50/3). Öte yandan, yasada suçun cezası olarak hapis cezası veya adli para
cezası seçenek olarak öngörülmüş (Örn. TCY m.86/2) ve yargıç da hapis cezasını uygulamış
ise, artık bunu adli para cezasına çeviremez (TCY m.50/2). Diğer seçenek
yaptırımlara (TCY m.50/1b-c-d-e-f) çevirmesinde hukuksal bir engel bulunmamaktadır.
Maddede, kısa süreli hapis cezası yerine adli para cezası dahil çok çeşitli seçenek yaptırımlar
öngörülmekle, cezanın bireyselleştirilmesine olanak sağlanmıştır. Düzenlemenin
bu yönüyle yerinde ve yararlı olduğu söylenmelidir.
C. Para Cezaları
1. Genel Olarak
Yöneldiği değer itibariyle para cezası kişinin malvarlığına yönelik bir yaptırımdır.
Para cezası, bir suçun karşılığı olarak, yasada gösterilen sınırlar arasında yöntemince
belirlenerek hükümlüden alınan bir miktar paranın devlet hazinesine ödenmesidir.
Para cezaları bölünebilir olması, hükümlünün kişisel durumuna uydurulabilmesi
yönüyle cezanın bireyselleştirilmesine elverişli ceza türüdür. Adli hata durumunda da
geri alınması, onarımı olanaklıdır. Ayrıca devlet için de az masraflı ceza türüdür. Bu
yönleriyle yararlı görülmektedir. Ekonomik durumları birbirinden farklı insanlar üzerindeki
etkilerinin değişik olması, suçluların iyileşmesine fazlaca elverişli olmaması
yönleriyle eleştirilmektedir.
2. Sistemler
Para cezasının belirlenmesinde iki temel sistem bulunmaktadır. Bunlar, 1) Klasik
para cezası sistemi, 2) Gün para cezası sistemidir.
Klasik para cezası sisteminde, yasaca belirlenen sınırlar içerisinde belli bir
miktarın para cezası olarak yargıç tarafından hükmedilmesi söz konusudur. Bu, üç yolla
olabilmektedir: 1) Para cezası yasada sabit bir miktar olarak belirlenmiş olabilir, 2) Para
cezasının alt ve üst sınırları yasada belirlenir ve bu sınırlar arasında somut para cezasını
taktir etme yetkisi yargıca bırakılmış olabilir; 3) Suçtan elde edilen yararın veya mağdura
verilen zararın katları olarak nispi para cezası adı altında miktarı belirlenmiş olabilir.
765 sayılı ETCY klasik para cezası sistemini esas almıştır. Bu sistem, eşitlik ilke-
sine uygun olmadığı, varlıklı ile varlıksız hükümlüler üzerinde aynı etkiyi göstermediği,
ekonomideki dalgalanmalar nedeniyle zaman içinde caydırıcı etkisini yitirdiği gerekçeleriyle
eleştirilmiştir.
Klasik para cezası sisteminin sakıncalı ve eksik yönleri gözetilerek yeni sistem
arayışlarına gidilmiştir. Bu arayışların sonucunda, suçluların ekonomik durumlarına göre
cezanın belirlenmesine olanak tanıyan ve böylece cezanın bireyselleşmesine daha elverişli
bir sistem olarak gün para cezası sistemi ortaya çıkmıştır. Buna göre önce suçlunun
kusuru ve cezanın amacı da gözetilerek bir gün birim sayısı belirlenir. İkinci olarak
suçlunun kişisel ve ekonomik durumu gözetilerek birim günün karşılığı olarak ödeyebileceği
bir rakam belirlenir. Bu rakamla gün birim sayısı çarpılmak suretiyle, hükmedilecek
para cezası miktarı bulunur. Danimarka, Finlandiya, İsveç, Almanya, Avusturya,
Fransa bu sistemi uygulamaktadır. 5237 sayılı TCY’nda gün para sistemi benimsenmiştir
(TCY m.52).
3. Adli Para Cezası
5237 sayılı TCY’nda para cezası “adli para cezası” olarak isimlendirilmiştir.
Yasa’nın 52. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; adli para cezası, yasada yazılı kurallara
göre hesaplanan bir miktar paranın hazineye ödenmesidir (TCY m.52/1).
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanun’un 5. maddesi uyarınca, yasalarda öngörülen “ağır para” cezaları, “adli para”
cezasına dönüştürülmüştür. Böylece özel yasalardaki para cezaları ile 5237 sayılı TCY
’nın Genel Hükümleri’nde düzenlenen adli para cezası arasında isimlendirme bakımından
uyum sağlanmıştır. Aynı uyum gün para cezası sistemi bakamından henüz sağlan
mamıştır. Bu önemli bir eksiklik olup, geciktirilmeden sağlanması gerekmektedir.
Adli para cezasının belirlenmesinde gün para cezası sistemi uygulanır. Buna
göre, önce beş günden az ve yasada aksi bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden
fazla olmayacak şekilde bir tam gün sayısı saptanır. Bu birim sayı, bir gün karşılığı
taktir edilen meblağ ile çarpılarak hükmedilecek adli para cezası bulunur. Bir gün karşılığı
en az yirmi ve en fazla yüz Türk lirası olup, kişinin ekonomik ve diğer kişisel durumları
gözetilerek belirlenir (TCY m.52/2). Bu sistemin getirilmesi, cezanın bireyselleştirilmesine
olanak vermesi yönüyle yerinde ve yararlı olmuştur. Bir kısım yazarlar
ise daha çok ülkenin ekonomik ve sosyal yapısındaki çarpıklıklar nedeniyle sisteme
yönelik eleştiriler dile getirmişlerdir.
Adli para cezasının hesaplanmasına temel birim olan gün sayısı, hapis cezalarında
olduğu gibi Yasa’nın 61.maddesinin 1. fıkrasına yer alan ölçütlere uygun şekilde
belirlenir. Artırma ve indirmeler belirlenen bu birim gün üzerinden yapılır. Adli para
cezası, belirlenen bu sonuç birim gün sayısı ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği
miktarın çarpılması suretiyle bulunur (5237 sayılı TCY’nın 61. maddesine, 29.06.2005
tarih ve 5377 sayılı yasa ile eklenen 8. fıkrası).
Adli para cezasının yerine getirilmesinde, hükmün kesinleşmesinden itibaren
bir yılı geçirmeyecek şekilde ödeme için süre verilmesi ve dört taksitten az olmamak
üzere taksitlendirilerek ödenmesi şeklinde kolaylıklar sağlanmıştır (TCY m.52/4). Ancak
yasakoyucu, hapis cezaları için erteleme öngörmesine karşın (TCY m.51), adli para
cezaları bakımından bir düzenleme getirmemiştir. Adli para cezalarının ertelenmesini
yasaklayan bir hüküm bulunmamakla birlikte, buna olanak tanıyan bir hüküm de
yoktur. Diğer bir anlatışla adli para cezasının ertelenmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda adli para cezasının ertelenmesi artık söz konusu olamayacaktır.
Bu düzenlemenin adil olduğunu söylemek elbette kolay değildir. Adli para cezalarının
ertelenebilmesi için yeni bir yasal düzenleme yapılması gerekmektedir.
Hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi durumunda Cumhuriyet savcısının
kararı ile ödenmeyen kesime karşılık gelecek kadar gün hapis uygulanır (5275 sayılı
CGTİHK m.106/3). Bununla, hükümlüye hapis cezası verilmemekte, adeta hapsen
tazyik edilmektedir. Hükümlü, hapis yattığı günler dışındaki günlere karşılık gelen
parayı öderse hapisten çıkarılır (CGTİHY m. 106/8).
Adli para cezasına ilişkin 5237 sayılı TCY’nda kabul edilen bu sistemin temel
amacı, para cezasının, kişinin ödeme gücüne göre belirlenmesi yoluyla, suç işleyen zengin
ile fakir arasındaki eşitsizliği gidermektir. Getirilen gün para cezası isteminin, uygulaması
basit, etkili, saydam ve para cezasından güdülen amaçları yerine getirebilecek
özellikte olduğu belirtilmiştir. Yasakoyucunun düzenleme biçimi ve gerekçesi birlikte
değerlendirildiğinde, adli para cezasının belirlenmesinde “dağıtıcı adalet”
ilkesini gözettiği sonucuna varabiliriz.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
CEZANIN BELİRLENMESİ
ve
BİREYSELLEŞTİRİLMESİ
I. GENEL OLARAK
Suç olgusu tek değildir. Her bir suç olgusu ayrı bir olaydır. Her olay ise diğerinden
farklıdır. Zaman bakımından örtüşmedikleri gibi, olaysal süreç bakımından da
örtüşmezler. Bu durumda “suç” olarak kanıtlanan her bir olayın diğerlerinden farklı
olduğunun kabulü mantıksal zorunluluktur. Bu sonuç, aynı suça ilişkin farklı olaylar
bakımından da böyledir.
Öte yandan, suçu işleyen sanık bakımından da aynı mantıksal kurgu geçerlidir.
Her bir eylemin (suçun) gerçekleştireni olan ve “sanık” sıfatı alan kişi, aynı suçu işlemiş
olsalar bile, diğerinden farklıdır. Bu bakımdan her bir suç olayının sanığı; geçmişi,
kişisel durumu (yaşlı-genç, kadın erkek, zengin-fakir, eğitimli-eğitimsiz…), kişiliği
(saygılı-saygısız, iyi-kötü, acıyan-gaddar…), suç olayı sürecindeki hareketleri ve diğer
özellikleriyle ötekilerinden farklılık gösterir.
Gerek suç olaylarındaki ve gerekse suç işleyendeki bu farklılık, cezanın belirlenmesinde
bazı ilkelerin oluşturulması ve kuralların konulmasını gerektirmiştir. Her
farklı suç olayı ve sanık bakımından verilecek sonuç ceza farklı olabilmeli, ceza sistemi
buna olanak tanıyabilmelidir. Cezalandırmada önleme amacının gerçekleştirilmesi ve
adaletin sağlanması için bu gereklidir. Bu gereklilik hem cezanın yasalarla belirlenmesi
aşamasında, hem de suç olayı sonrası yargıç tarafından belirlenmesi aşamasında karşımıza
çıkmaktadır.
Bu gereksinimin karşılığı olarak cezalar öncelikle sabit bir ceza şeklinde değil
alt ve üst sınırlı olacak şekilde düzenlenmelidir. Ancak böyle bir durumda suça ve
sanığa uygun ceza belirlenebilir. Belirtilen bu gereksinime uygun olarak cezalar, yasalarda,
ayrık durumlar dışında, alt ve üst sınırlı olarak, (örneğin iki yıldan beş yıla
kadar hapis, beşbin güne kadar adli para cezası) diğer bir deyişle aralıklı gösterilmiştir.
Ayrık durum ise müebbet hapis ve ağırlaştırılmış müebbet hapis türü cezalardadır. Bu
ayrık durumlarda bile, yaş, tahrik gibi birim cezayı değiştiren etkenler bulunmaktadır.
Yine bu gereksinimin sonucu olarak cezalar yasalarda seçenekli olarak ya da birlikte
olacak şekilde düzenlenmiştir: Hapis ve (veya) adli para cezası gibi. Ayrıca suça ve
sanığa bağlı olarak cezada artırım ve indirimi gerektiren durumlar bulunmaktadır.
Cezaların yasalarda bu şekilde düzenlenmesi, cezayı belirleyip hükmedecek,
kısaca cezayı takdir edecek yargıca önemli bir görev yüklemektedir. İşlevin önemi nedeniyle
ceza belirlemesinde bazı kural ve ilkelere gereksinim duyulmuştur. Bunların
yasa ile düzenlenmesi gerekmektedir. Hangi ceza türünün seçileceği, iki sınır arasındaki
temel cezanın hangi yönteme göre ve hangi ölçütler esas alınarak belirleneceği, varsa
artırım ve indirimin hangi sıraya göre ve ne şekilde yapılacağı, cezaların hangi birimler
esas alınarak hesaplanacağı sorularına yanıt bulunmalıdır. Bütün bu ve benzeri soruların
karşılığı olarak yasakoyucu, cezanın belirlenmesine ilişkin düzenlemeler yapmıştır.
Bunlar yalnızca cezanın belirlenmesine değil, aynı zamanda cezanın bireyselleştirilmesine
de yönelik bulunmaktadır.
Türk hukukunda cezanın belirlenmesi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren
5237 sayılı TCY’nın “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” başlıklı 61. maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre;
 “MADDE 61.-(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın
alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kasıtla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya
artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirlenen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde,
bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
Bütün hallerde mücrimin yaşı, akli haleti, esbabı müeffifei takdiriye ve tekerrür hususları bu sıra
takb olunmak şartıyla en sonra nazara alınır.
Ceza artırılır veya eksiltilirken kanunun sureti mahsusada tayin ettiği ahval müstesna olmak üzere
her nevi ceza için muayyen olan hudut tecavüz edilemez.
Hafif hapis, ağır veya hafif para cezalarının tertibi iktiza eden hallerde kanuni sebeplerden dolayı
bu cezaların, 19, 21 ve 24 üncü maddelerde yazılı aşağı hadlerden daha az miktarın verilmesi icap
ettiği takdirde bunların yerine taahhüd almaya hacet kalmaksızın, adli tevbih uygulanır.
H akim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç,
suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya
tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi
ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini
kullanarak kbelirler.Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda gfösterilir.”
“MADDE 30- Muvakkat cezalar, gün, ay ve sene hesabıyle tatbik olunur. Bir gün 24 saat bir ay30
gündür. Sene, resmi takvime göre belirlenir.
Muvakkat cezalar için bir günün ve para cezaları için bin liranın küsuru hesaba katılmaz.”
62
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren
birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma
sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs,
iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim
yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri
uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün
yirmidört saat; bir ay otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Hapis cezası
için bir günün, adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu
cezalar infaz edilmez.
(7) Süreli hapis cezası gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine
göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.
(8) Adli para cezası uygulanırken, bu madde hükmüne göre cezanın
belirlenmesi ve bireyselleştirmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden
yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği
miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne
eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.”
Görüldüğü üzere bu hükümde; temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak
ölçütler, suçun unsuru olan durumların ayrıca temel cezanın belirlenmesinde esas alınamayacağı
ilkesi, cezada artırım ve(veya) indirimin hangi sıraya göre yapılacağı kuralı,
hapis ve para cezalarının hesabında kullanılacak birimler ve hesap yöntemleri, belirlenecek
sonuç süreli hapis cezasının üst sınırı, cezaların artırma ve indiriminde yasallık
ilkesi düzenlenmiştir. Madde, yargıcın ceza belirlerken uyacağı ilke ve kurallar ile izleneceği
yol ve yöntemi göstermektedir. Yargıç sonuç cezayı belirlemek ve bireysel-
leştirmeyi sağlamak için 61. madde hükmü dayanacağı temel düzenlemedir. Ancak
sanık hakkında ceza hükmü oluşturulurken erteleme, önleme çevirme gibi diğer
bireyselleştirilme kurumlarından da yararlanılır.
Ceza belirlemesi önce yasalardan başlar. Ceza yasalarında ya da ceza içeren
yasalarda genel hüküm olarak ya da suç tanımlarının karşılığında cezalar gösterilir. Sonra
mahkeme hükmü ile ceza belirlenmesi söz konusudur. Bu nedenle, genel olarak cezanın
belirlenmesinde iki aşama vardır. Öğretide kabul edilen ayrıma göre bunlar, 1) soyut
belirleme, 2) somut belirlemedir. Yasakoyucunun, suçun karşılığı olarak yasada
öngördüğü cezaya “soyut ceza”, bu soyut cezanın yargıç tarafından somut olaya uygulanmasıyla
bulunan cezaya “somut ceza” denilmektedir. Soyut cezayı yasa koyucu,
somut cezayı yargıç belirler.
II. CEZANIN SOYUT BELİRLENMESİ
A. Genel Olarak
Cezanın belirlenmesinde ilk aşama soyut belirlemedir. Burada yasakoyucu tarafından
yasalarla soyut ceza belirlemesi söz konusudur. Kendi içinde iki aşamalı olarak
ortaya çıkar: 1) soyut-genel belirleme, 2) soyut-özel belirleme.
Soyut belirlemede önce, genel olarak suçlara uygulanacak cezalar, türleri ve
ağırlıklarına göre belirlenir. Böylece yasakoyucu tarafından bir cezalar sistemi oluştu-
rulur. İkinci olarak her bir suç için ne tür ve ne ağırlıkta ceza verilebileceği gösterilir.
İlk durum soyut-genel, ikinci durum soyut-özel belirlemedir.
Cezalar ve güvenlik önlemleri ile cezalar sistemine ilişkin kurallar yasada soyut
olarak yer alır. Cezada yasalık ilkesi (TCY m.2/1, 61/9) gereği, yasada gösterilen
dışında bir cezaya hükmedilemeyeceği gibi, belirlenen sınırlar dışına da çıkılamaz. Bu
bakımdan, soyut ceza belirlemesi yapılırken yasakoyucu tarafından özen gösterilmeli,
bu bağlamda cezanın amacını gerçekleştirmeye elverişli ve bilimsel araştırmalarla elde
edilmiş ölçütler kullanılmalıdır. Cezaların soyut genel ve soyut özel olarak
belirlenme- sinde, suçun ağırlığının göz önünde tutulması, her suçun cezasıyla orantılı
bulunması gerekir. Öncelik suçun ağırlığına verilmekle birlikte, korunan hukuksal
değer, suçun işlenmesindeki yaygınlık, cezanın önleme işlevi ve diğer özellikler de
gözetil- melidir.
Ülkemizde, cezalar ve ceza sistemlerinin değişikliğe uğradığı, yenilendiği sıkça
görülen bir durumdur. Bunun önemli bir nedeni toplumsal yapıdaki hızlı değişimin yarattığı
gereksinimdir. Diğer nedenler ise, yeterli düzeyde araştırma ve inceleme yapılmadan,
bilimsel araştırmalarla elde edilen bulgulardan istenen ölçüde yararlanılmadan
ve çoğunlukla aceleyle hazırlanan yasaların gereksinimlere yanıt verememesidir.
B. Soyut Genel Belirleme
Soyut cezanın yasakoyucu tarafından yasalarla belirlendiğini gördük. Temel
ceza yasaları, genel ve özel hükümlerden oluşur. Cezalar, bütün suçlar için geçerli olacak
şekilde, türleri, çeşitleri ve sınırları belirtilmek suretiyle yasanın genel hükümler
bölümünde gösterilir. Özel hükümler bölümünde ise, her suç için tanımın yapıldığı
maddede cezası da gösterilir. Her bir suç için öngörülen ceza türü, genel hükümlerde
belirlenen ceza türleri dışında bir ceza olamaz.Yine her bir suçun tanımlandığı madde-
de gösterilen ceza miktarı, o türün genel hükümlerde gösterilen üst sınırını, istisnalar
dışında aşamaz. Öte yandan, özel hükümlerde suç karşılığı öngörülen soyut cezanın
sadece türü belirtilmiş, ayrıca miktarı belirtilmemiş ise, genel hükümlerde o ceza türüne
ilişkin alt ve üst sınırlar esas alınır. Bu ilkeler karşısında denilebilir ki, yasa koyucu
soyut genel ceza belirlemesi ile kendini adeta bağlamaktadır.
5237 sayılı TCY’nda soyut genel cezalar, Genel Hükümlerin, “Yaptırımlar”
başlıklı üçüncü kısmın, “Cezalar” başlıklı birinci bölümünde, 45-52. maddelerinde
düzenlenmiştir. Buna göre soyut genel cezalar, hapis ve adli para cezası olmak üzere
iki türdür. Hapis cezasının, ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve süreli
hapis cezası olarak üç çeşidi bulunmaktadır.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası (TCY m.47) ve müebbet hapis cezası
(TCY m.48), yaşam boyu özgürlüğü bağlayıcı nitelikte olduğundan, doğal olarak alt ve
üst sınırı olamaz. Süreli hapis cezası ile adli para cezasının alt ve üst sınırları genelsoyut
nitelikte yasada gösterilmiştir. Süreli hapis cezası, yasada aksi belirtilmediği
sürece bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz (TCY m. 49/1). Ancak hemen
belirtelim ki, 61. maddeye 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı yasa ile eklenen yedinci
fıkra uyarınca; süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine
göre belirlenen sonuç ceza otuz yıldan fazla olamaz. Burada anlatılan, maddeye göre
cezanın artırılması gereken durumlarda ulaşılabilecek üst sınırın otuz yıl olduğudur.
Adli para cezası, beş günden az ve yasada aksi belirtilmeyen durumlarda yediyüzotuz
günden fazla olamaz (TCY m.52). Adli para cezasının hesaplanmasında esas
alınacak üst sınır olan yediyüzotuz gün, Almanya (360 gün), Polonya (360 gün), Danimarka
(60 gün) ceza yasaları karşısında yüksek bulunarak eleştirilmiştir. Düşük gelirli
nüfusun oldukça yoğun olması nedenleriyle yediyüzotuz gün fazla bulunabilir. Üstelik,
özel hükümlerde, pek çok suç için öngörülen adli para cezasına esas birim gün sayısının
üst sınırının çok daha yüksek belirlendiği düşünüldüğünde, bu eleştirideki haklılık
payı daha da kuvvetlenmektedir. Ancak, para cezalarının ekonomik bir anlam ve
değer ifade ettiği, ülkedeki ekonomik yapının sürekli değişim gösterdiği, paradaki değer
kaybının da gözlenen bir gerçek olduğu da açıktır. Yüksek değerde gün adli para cezası
öngörülen suçların, büyük ekonomik menfaatler ve kazançlar sağlamaya yönelik suçlar
olduğu gerçeğini de unutmamak gerekir. Öte yandan, 765 sayılı ETCY dönemindeki
para cezaları her yıl düzenli olarak artırıma tabi tutulmuş iken (765 sayılı ETCY ek
madde 1,2); 5237 sayılı TCY döneminde, 31.12.2002 tarihine kadar yürürlüğe giren
özel yasalarda yer alan para cezaları misli artırıma tabi tutulmuş, bu tarihten sonra çıkartılan
ve çıkartılacak yasalardaki para cezaları için misli artırım öngörülmemiştir
(5252 sayılı Yasa’nın 4. maddesi). Bu nedenlerle, bugün yüksek görülen yediyüzotuz
günlük üst sınır yakın bir gelecekte makul görülebilecektir. Öte yandan, cezanın bireyselleştirilmesine
ilişkin kurumlar ile cezanın belirlenmesinde yargıca tanınan geniş takdir
yetkisi düşünüldüğünde, eleştiriye konu yönlerin rahatlıkla giderilebileceği sonucuna
varılabilir.
Genel soyut belirleme kapsamında, adli para cezasında artırım ve indirimler
belirlenen birim gün sayısı üzerinden yapılır (TCY m.61/8). Belirlenen sonuç birim gün
sayısı ile bir günün karşılığı olarak sanığın ödeyebileceği miktar (TCY m.52/2) çarpılmak
suretiyle hükmedilecek adli para cezası belirlenir.
C. Soyut Özel Belirleme
Soyut özel ceza, yasa koyucu tarafından yasada yer alan her bir suç tanımında
öngörülen cezayı anlatır. Her suç tanımında hangi tür cezanın hangi ağırlıkta yer alacağı
sorunu, soyut özel belirleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Suçlar için öngörülen cezalar,
soyut genel ceza türlerinden farklı olarak belirlenemeyecekleri gibi, yasada açıkça
yer alan ayrık durumlar dışında soyut genel cezada o tür için belirlenen üst sınırdan
daha fazla olarak da öngörülemezler.
Suçlar için öngörülen soyut özel cezalar; kesin ceza (mutlak ceza), seçenekli
ceza, birlikte ceza, alt ve üst sınırlı ceza olarak dört biçimde düzenlenebilir. 5237 sayılı
TCY’nda bu dört biçim de yer almaktadır.
Kesin ceza, suçun karşılığı olarak yasada gösterilen ve taktire yer bırakmayan,
seçeneği ile alt ve üst sınırı olmayan, suç işlendiğinde karşılığı bir kesinliği ifade eden
cezadır. 5237 sayılı TCY’nda bu tür cezalar ağırlığı olan bazı suçlara ilişkin olmak üzere
çok az sayıda düzenlenmiştir. Yasa’da, kesin rakamla ifade edilen süreli hapis ve
adli para cezası öngörülmemiştir. Bu tür cezalar aralıklı olarak belirlenmiştir.
Seçenekli cezada, suçun karşılığı olarak birden fazla ceza türü seçenekli bir
şekilde yasada yer almaktadır. Yargıca, bu türlerden birini seçip uygulama yetkisi verilmektedir.
Yargıç, bu ceza türleri arasından seçim yaparken gerekçesini de göstermelidir.
5237 sayılı TCY’nda bu tür seçenekli ceza pek çok suç için öngörülmüştür.
Yasa’da, soyut genel belirlemede hapis ve adli para cezası olarak iki tür ceza
öngörüldüğünden, soyut özel belirlemede de bu iki tür ceza arasında seçenek oluştu-
rulmuştur. Seçenekli cezalar, daha çok ağırlığı olmayan, hafif nitelikli suçlar bakımından
öngörülmüştür.
Birlikte ceza, yasada tanımlanan suçun karşılığı olarak birden fazla ceza türü
yaptırım olarak birlikte öngörüldüğü durumlardır. Burada yargıcın ceza türleri arasında
seçim hakkı yoktur. Suç için öngörülen birden fazla ceza türünü de uygulayarak cezayı
belirler. 5237 sayılı TCY’nda hapis ve adli para cezasının birlikte öngörüldüğü suçlar
mevcut olup, bunlar daha çok ekonomik kazanç sağlama amacı ile işlenen suçlardır.
Bu tür suçlarda öngörülen adli para cezalarının üst sınırı, genel soyut belirlemedeki adli
para cezasının yadiyüzotuz gün olan üst sınırın çok üzerine çıkılarak belirlenmiştir.
Kesin nitelikte olmayan bazı cezalar ne seçenekli ne de birlikte öngörülmüşlerdir.
5237 sayılı TCY’nda ağırlıklı olarak bu tür cezalar yer almaktadır. Suçun karşılığı
olarak sadece hapis cezası ya da bir tek suça ilişkin olmak üzere sadece para cezası
öngörülmüştür. Soyut ceza belirlemesinde ana tercihin süreli hapis cezası yönünde
olduğu tartışmasız bir şekilde görülmektedir.
Alt ve (veya) üst sınırlı cezalarda, hangi türünde olursa olsun, suçun karşılığı
olarak alt ve üst sınırlar yasada öngörülmektedir. Bu, bazı suçlarda suçun tanımının ya
pıldığı maddede, bazı suçlarda ise genel hükümlerdeki o türe ilişkin genel sınırı gösteren
maddede düzenlenir. Suçun tanımlandığı yasa maddesinde yalnızca türü belirlenerek,
alt ve üst sınırın her ikisi de gösterilmeyerek öngörülen cezalarda alt ve üst sınırlar,
cezanın türüne bağlı olarak soyut genel belirlemeye göre öngörülen alt ve üst sınırlar
esas alınarak belirlenir. Ceza türü belirlenmekle birlikte alt sınır ya da üst sınırdan
biri belirlenmemişse, cezanın türüne göre soyut genel belirlemedeki alt ya da üst
sınır esas alınır. 5237 sayılı TCY’nda bu dört ayrık duruma ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
Bunlar, öngörülen hem hapis hem de adli para cezası için geçerlidir.
5237 sayılı TCY’nda suçların karşılığı olarak öngörülen hapis ve (veya) adli
para cezalarında büyük çoğunlukla cezanın alt ve üst sınırı gösterilerek soyut özel
belirleme yoluna gidilmiştir. Hapis ve (veya) adli para cezasını gerektiren bazı
suçlarda yalnızca sınır gösterilmiş, diğer bazı suçlarda ise yalnızca alt sınır
gösterilmiştir. Birinci durumda cezanın alt sınırı, suçun soyut genel belirlemedeki alt
sınırına göre (hapiste bir ay, adli para cezasında beş gün); ikinci durumda ise, cezanın
üst sınırı, soyut genel belirlemedeki cezanın üst sınırına göre (hapiste yirmi yıl, adli para
cezasında yediyüzotuz gün) belirlenir. Yasa’da ayrıca bazı suçlara ilişkin cezaların alt
ve üst sınırlarının her ikisi de gösterilmemiştir. Bunlar sadece adli para cezası türüne
özgüdür.Böyle durumlarda ceza, türünün soyut genel belirlemedeki alt ve üst sınırı
esas alınarak belirlenir. Hapis cezası türünde, alt ve üst sınırlarından her ikisinin de
gösterilmediği ceza içeren bir suç maddesi bulunmamaktadır.
Gerek seçenekli, gerekse alt ve üst sınırlı cezada, cezanın türünün seçimi ve iki
sınır arasındaki cezanın belirlenmesi yargıcın takdirine bırakılmıştır. Yasakoyucu tarafından
adli para cezalarındaki gün aralığı ile hapis cezalarındaki alt ve üst sınır aralığının
pek çok suçta oldukça geniş tutulduğu tartışmasızdır. Bununla yargıca temel cezanın
belirlenmesinde geniş bir taktir alanı bırakılmıştır. Bu durum, insanlardaki adalet duygusunu
rahatsız edecek nitelikte farklı uygulamalara yol açabilir. Ancak, yargıca bırakılan
bu geniş takdir yetkisi, cezanın bireyselleştirilmesi yönünden bakıldığında
yerinde görülebilir. Üstelik bu yetki sınırsız da değildir. Her şeyden önce alt ve üst
sınırlar soyut genel ve soyut özel olarak belirlenmiştir. Öncelikle bu sınırlar aşılamaz.
Öte yandan yargıç, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken, Yasa’da gösterilen (TCY
m.61/1) ölçütleri kullanmak ve gerekçe göstermekle yükümlüdür. Bu kurallar,
öngörülen sakıncaları hiç değilse teorik olarak giderecek niteliktedir.
III. CEZANIN SOMUT BELİRLENMESİ
A. Genel Olarak
Cezalar, yasakoyucu tarafından, soyut genel ve soyut özel belirleme kurallarına
göre yasayla belirlenir. Yasada suç olarak tanımlanan eylemi gerçekleştiren, diğer bir
deyişle suç işleyen sanığa, yargıç tarafından ceza verilme aşamasına gelinir. Bu, cezanın
somut olarak belirlenmesi aşamasıdır. Suç işlenmiş, yargılama bitmiş, artık somut
ceza, yani yaptırım uygulanma aşamasına gelinmiştir.
Bazı hukuk sistemlerinde sonuç ceza yargıç tarafından belirlenmez. Orada yargıç,
suçu işlediği kanıtlanan sanık için uygulanacak özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve
üst sınırını hükümde gösterir. Yerine getirme aşamasında, hükümlünün durumu cezaevinde
izlenir ve ne zaman salıverileceğine iyileşme durumuna göre karar verilir. Böylece
yargıcın belirlediği alt sınırdan önce salıverilmeyerek toplum, üst sınırdan daha fazla
tutulmayarak hükümlünün korunması amaçlanır. Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı
eyaletlerinde uygulanan bu sisteme “süresiz hüküm” denilmekte ve bu sistemde cezanın
belirlenmesinde yargıcın etkisi en alt seviyeye indirilmiştir.
Türk ceza hukuku sisteminde ise somut sonuç cezanın yargıç tarafından belirlenmesi
gerekmektedir. Bunun yöntemi 5237 sayılı TCY’nın 61. maddesinde gösterilmiştir.
Eğer seçenekli ise hangi tür cezanın seçileceği, iki sınır arasındaki temel cezanın
hangi ölçütlere göre belirleneceği, suçun nitelikli hallerine göre belirlemenin hangi sıraya
göre ve ne şekilde yapılacağı, suçun özel görünüş şekillerinin (teşebbüs, iştirak,
fikri içtima, teselsül…) ve diğer cezada artırım ya da indirim gerektiren nedenlerin varlığı
halinde bunların hangi sıraya göre ve nasıl yapılacağının yöntemi bu maddede gösterilmiştir.
Yargıç, buradaki kurallara göre somut sonuç cezayı belirleyecek; genel hükümlerdeki
diğer kurumlardan (erteleme, paraya çevirme…) da yararlanarak cezanın
sanığa uydurulmasını sağlayacaktır. Buna “cezanın bireyselleştirilmesi” denilmektedir.
Bu kavram Yüksek Mahkeme kararlarında da yerini bulmuştur.
Yaşam içerisinde gerçekleştirilen her suç olayının diğerinden farklı olduğu ve
suçu işleyen sanığın da diğerinden farklı kişilik taşıdığı açıktır. Gerçekte aynı sanıkta
bile farklı suç olaylarına yansıyan değişik kişilik yansımaları gözlenebilir. Bütün bu
durumlarda, her somut olay ve sanık için cezanın belirlenmesi önemli bir işlem olarak
karşımıza çıkmaktadır. Yargıç somut sonuç cezayı belirleme sürecinde Yasa’nın 61.
maddesindeki kurallara bağlı işlem yaparken, somut olaydan hareketle, cezayı sanığın
kişiliğine uydurmalıdır.
Hiç şüphesiz yargıç, somut sonuç cezayı belirlerken cezanın genel amacını da
gözeterek işlem yapmalıdır. Bu bakımdan cezanın amacı, ceza belirlemesinde taktir hak
ve yetkisini kullanan yargıç bakımından yol gösterici niteliktedir. Her şeyden önce
ceza, suçu işleyen bakımından bir “cezalandırma”dır. Belirlenen ceza ile suçlu bunu
hissedebilmelidir. Öte yandan belirlenecek ceza ile suçlunun yeniden suç işlememesi,
yerine getirme aşamasında iyileşebilmesi ve böylece topluma yeniden kazandırılabilmesi,
diğer insanlar bakımından da caydırıcı olabilmesi sağlanabilmelidir. Aslında
bu belirleme, topulumun yargıca yönelik olan “adalet” beklentisine yanıt niteliğindedir.
5237 sayılı TCY’nın 1. maddesinde Ceza Kanununu amacı gösterilmiştir: Kişi
hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve
çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek. 765 sayılı ETCY’nda yer
almayan bu hüküm yasakoyucu tarafından 5237 sayılı TCY’na konulmuştur. Hüküm,
suçları ve cezaları düzenleyen Yasa’nın amaçlarını göstermektedir. Bu amaçlar
hiç şüphesiz cezanın ve cezalandırmanın da amaçlarıdır. Ancak, genel olarak cezanın
amacı bu maddede gösterilenle sınırlı değildir, öyle de olmamalıdır. Bu nedenle yargıç
çok daha geniş bir yaklaşımla, cezanın amacına uygun bir ceza belirlemesi yoluna gitmelidir.
Cezanın, suçlunun kişiliğine uydurulması, diğer bir deyişle bireyselleştirilmesi
adeta bir gereklilik, hatta bir zorunluluk olarak da karşımıza çıkmaktadır. Her somut
olay ve sanık kişiliğindeki farklılık yanında, cezanın kişiler üzerindeki etkisi de farklı
olabilmektedir. Aynı miktar ceza, değişik suçlular üzerinde değişik etkiler gösterebilir.
Çünkü, suçluların kişilikleri, ekonomik sosyal durumları, kişisel özellikleri (kadınerkek,
genç-yaşlı…) değişiktir. Yargıç, bütün bu değerleri gözeterek somut sonuç cezayı
belirleyecek, bireyselleştirecektir. İnsan haklarına dayalı çağdaş demokratik hukuk
devletlerinde, ceza hukukunun ulaştığı düzey de bunu gerektirmektedir.
Cezanın bireyselleştirilmesi ilkesi uyarınca aynı suçu işleyenlere farklı ceza verilebilecektir.
Örneğin, aynı hırsızlık suçunu işleyen küçük yaştaki iki sanıktan; her
ikisinin yaşları nedeniyle cezalarından aynı oranda indirim yapılması zorunlu olmasına
karşın, biri ihtiyacını karşılamak amacıyla, diğeri ise satarak para kazanmak amacı ile
dükkandan gıda maddesi hırsızlamışlarsa, bu farklı amaçları gözetilerek (TCY m.61/1-
g) farklı temel ceza belirlenmesi yoluna gidilebilecektir. Burada eşitliğe aykırı bir yön
bulunmamaktadır. Eşitlik, aynı durumda olana aynı işlemin yapılmasıdır. Somut
olayda sanıklar, yüklenen suç, ceza tehdidi ve yaş bakımından aynı durumdadırlar.
Ancak kişisel özellikleri (suç işleme amaçları) bakımından aynı durumda değillerdir.
Yaşları nedeniyle birinin cezasından indirim yapılmaması eşitlik ilkesine, hukuka aykırı
olacaktır. Ancak, güttükleri farklı amaç gözetilerek, iki sınır arasında olmak koşuluyla,
değişik temel ceza belirlenmesi eşitlik ilkesine, dolayısıyla hukuka aykırı olmayacaktır.
Cezanın bireyselleştirilmesi sadece somut sonuç cezanın belirlenmesi (TCY
m.61’e göre) ile gerçekleşmemektedir. Ayrıca erteleme (TCY m.51), kısa süreli hapis
cezaları için öngörülen paraya çevirme (TCY m.50), taktiri indirim (TCY m.62) gibi
kurumlar da bireyselleştirme için yargıca olanak sağlamaktadır. Öte yandan, 5275 sayılı
CGTİHY’nda öngörülen kurallar ve kurumlar da yerine getirme aşamasında cezanın bireyselleştirilmesine
yardımcı olmaktadır. Bu tür bütün kurumların beraberce değerlendirildiği
bir ceza uygulamasına cezanın geniş anlamda bireyselleştirilmesi diyebiliriz.
Somut sonuç cezanın belirlenmesinde ilk işlem, suçun tanımındaki cezayı belirlemektir.
Suçun karşılığı adli para cezası veya hapis cezasından sadece biri gösterilmişse
sorun yoktur, o uygulanır. Her ikisi beraberce öngörülmüşse, her ikisi de uygulanır.
Yargıç, herhangi bir nedenle bunlardan sadece birini seçip uygulayamaz. Ancak
bazı suç tanımlarında adli para cezası ve hapis cezası seçenekli olarak gösterilmiştir. Bu
durumda yargıç, her iki cezayı birlikte uygulayamaz. Ceza türlerinden birini seçerek
uygular. Seçenekli cezalar içeren birden fazla suç işlenmesi durumunda, her iki suçun
yaptırımı olarak aynı ceza türünün seçilmesi zorunluluğu bulunmamakta, suçlardan biri
için hapis, diğeri için adli para cezası seçilip uygulanabilir. Hangi ceza türünün seçileceği
konusunda Yasa’da herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Yargıç bu seçimi yaparken
cezanın amacı ile cezada bireyselleştirme ilkesini gözeterek, taktirini ona göre
kullanmalıdır. Sabit bir cezanın öngörülmediği, diğer bir deyişle alt ve üst sınırlı ceza
öngörülen durumlarda, iki sınır arasında olmak koşuluyla, ceza yargıcın takdiriyle
belirlenir. Yargıcın buradaki takdiri sınırsız değildir. Şöyle ki, bu takdiri sınırlayan
öncelikle cezanın yasada belirtilen genel soyut ve özel soyut alt ve üst sınırlarıdır.
Ayrıca, temel cezayı belirlemede öngörülen ölçütler (TCY m.61/1) de yargıcın takdirini
sınırlandıran unsurlardır. Basamaklı ceza olarak da adlandırılan bu tür aralıklı ceza
sistemi, cezada güdülen amacın gerçekleştirilmesi, adaletin sağlanması ve cezanın
bireyselleştirilmesi için en uygun sistem olarak görülmektedir .
B. Yargıcın Takdir Yetkisi
Yasakoyucu tarafından, ceza türünün seçimi, iki sınır arasındaki temel cezanın
belirlenmesi, artırım ve indirim oranları ile miktarın belirlenmesi, takdiri indirim
nedeninin uygulanması, erteleme ve paraya çevirme gibi cezayı dönüştüren kurumların
uygulanması ve diğer pek çok alanda, cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla yargıca
geniş takdir yetkisi verilmiştir. Somut sonuç cezanın belirlenmesinde yargıca tanınan
bu hak ve yetki, ceza adaleti bakımından önemli sorumluluğu gerektirmektedir.
Cezanın bireyselleştirilmesi bakımından yargıca takdir yetkisi tanınması adeta
bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Ancak böyle bir durumda cezanın suçluya uydurulabilme
olanağı bulunmaktadır. Takdir yetkisi, yasa koyucu tarafından tanınan alanlarda
ve belirlenen sınırlar içerisinde kullanılabilir. Yasanın takdire yer vermediği bir
alanda yargıç böyle bir yetki kullanamaz, aksi uygulama keyfiliğe yol açılır. Hukuk
devletinde keyfiliğe yer yoktur. Sabit cezada yargıcın takdir yetkisinden söz edilemez.
Müebbet hapiste olduğu gibi.Yasada böyle durumlar çok az olup, somut cezanın belirlenmesinde
büyük çoğunlukla yargıca geniş bir takdir yetkisi verilmiştir.
Takdir kavramı öğretide “serbest takdir” ve “bağlı takdir” olarak iki şekilde
görülmektedir. Serbest takdir, yargıcın yasa koyucunun etkisine kalmadan yasanın içeriğine
ilişkin düşüncesi ya da istediği olasılığı seçip uygulayabilmesidir. Bağlı takdir
ise, yargıç kendi kişisel görüşünü göz önünde bulundurmadan yasakoyucunun iradesini
ve amacını gerçekleştirmesidir.
Bu kavramsal açıklamadan sonra denilebilir ki, somut cezanın belirlenmesinde
yargıca tanınan niteliği itibariyle bir “bağlı takdir” yetkisidir. Bağlıdır, çünkü yasakoyucunun
iradesiyle sınırlandırılmıştır. Yasa koyucu, ceza kanunun amacı (TCY m.1),
kıyas ve geniş yorum yasağı (TCY m.2/3), suçta ve cezada yasalık ilkesi (TCY m.2/1),
orantılı ceza ilkesi (TCY m.3/1), ceza türleri ile bunların sınırlarının genel hükümlerde
gösterilmesi (TCY m.45-49), suç tanımlarında cezanın alt ve üst sınırlarının gösterilmesi,
indirim ve artırım oranlarının gösterilmesi; bireyselleştirmeye olanak sağlayan ve
temel cezanın belirlenmesinde (TCY m.61/1), ertelemede (TCY m.51/1), paraya çevirmede
(TCY m.50/1), takdiri indirimde (TCY m.62/2) kullanılacak ölçütlerin gösterilmesi
yollarıyla yargıcın takdir yetkisinin sınırlarını çizmiştir. Bu bakımdan serbest takdirden
asla söz edilemez. Ancak yargıca tanınan takdir alanının da oldukça geniş olduğunun
kabulü zorunlu gözükmektedir.Yargıç, bu alan içerisinde takdir yetkisini kullanıp
sonuç somut cezayı belirleme yoluna gidecektir.
Yargıç somut cezayı belirleme sürecinde takdir yetkisini kullanırken yasakoyucunun
koyduğu sınırlar yanında, hukukun genel ilkeleri ile hak ve nısfet kuralları
içerisinde hareket edecektir. Hak ve nısfet kavramları bir bütün olarak hakkaniyet kavramı
içerisinde değerlendirilebilir. Hakkaniyet ise, adaletin özel ve bireyselleştiril-
miş, diğer bir deyişle somutlaştırılmış şeklini ifade eder. Ceza adaleti ancak böyle bir
anlayış içerisinde gerçekleştirilebilir.
Yargıtay çeşitli kararlarında, yargıca verilen takdir ve değerlendirme yetkisinin,
adalet ve nısfet kurallarına bağlı kalınarak, suçun işleniş tarzı, sanığın suç işleme
hususundaki eğilimi, yasalara aykırılığın derecesi gibi objektif ölçüler göz önünde tutularak,
dosya içeriğine uygun gösterilecek nedenlerin kabul edilebilir olması, hukuk
kurallarını zedelemeyecek, yasaların esas amaçlarına aykırı düşmeyecek bir içerikte
kullanıldığının açıkça anlaşılması, sonuç cezanın bu adil ölçüler içinde belirlenmesi
gerektiğine hükmetmiştir. Cezanın belirlenmesi aşamalarında yargıcın kullandığı
takdir yetkisi denetime bağlı olup, Yargıtay bunu, yetkinin doğru kullanılmasının
güvencesi olarak görmektedir.
Özet olarak cezanın belirlenmesinde yargıca tanınan takdir yetkisi, yasaca tanınmış
bir alanı, bu alanın sınırlarının dışına çıkılmamayı, hak ve nısfet kurallarına uygun
davranma gerekliliğini ifade etmektedir.
C. Somut Sonuç Ceza Belirleme İlkeleri
Ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet hapis dışındaki cezalar alt ve (veya)
üst sınırlı olarak gösterilmiştir. Yine pek çok suça ilişkin hapis ve adli para cezası seçe-
nekli olarak gösterilmiştir. Gerek iki sınır arasındaki cezanın belirlenmesi, gerekse iki
tür arasında cezanın seçimi yargıcın taktirine bırakılmıştır. Yasakoyucu bununla, cezanın
suç olayına ve sanığa uydurulmasına, böylece bireyselleştirilmesine olanak
sağlamak, ceza adaleti ve cezadan bekleneni gerçekleştirmeyi amaçlamıştır.
Somut sonuç cezanın belirlenmesi için bazı ilkelerin varlığı gerekli görülmüştür.
Bu konuda herhangi bir ölçüt konulmadan, tümüyle yargıcın taktirine bırakılmış bir
ceza belirleme sistemi, takdirin genişliğiyle orantılı olarak farklı uygulamalara ve yanlış
sonuçlara yol açabilir. Öte yandan, aynı suçu işleyene aynı cezanın verilmesi şeklindeki
bir sistemde ise, suçun işleniş biçimi, sanığın kişiliği ve suça etki eden nedenlerin varlığındaki
farklılık gözetilmeden ceza belirlemesi yoluna gidilmiş olacağından, bireyselleştirme
ve ceza adaletini sağlama konusunda yetersiz kalınacak, sakıncalı sonuçlara
varılacaktır. Bu bakımdan ceza belirlemede, seçenekli ceza türü ve cezanın alt ve üst
sınırlar arasında belirlemede yargıca taktir yetkisi bırakan ancak bunu belirli ilke ve
kurallara bağlayan 5237 sayılı TCY’nın sistemi genel olarak yerinde ve uygun görülmektedir276.
Somut sonuç cezanın belirlenmesinde, uyulması gerekli ilkeleri şu başlıklar altında
sıralayabiliriz: 1) kusur ilkesi, 2) çifte değerlendirme yasağı, 3) gerekçe gösterme
zorunluluğu, 4) cezanın artırım, indirim ve değiştirilmesinde yasallık.
1. Kusur ilkesi
“Kusursuz ceza olmaz” (nulla poena sine culpa) ilkesi, cezalandırmanın temel
dayanağı olarak ortaya çıkmaktadır. Ceza sorumluluğu kusura dayanır. Kusur varsa cezalandırma
yoluna gidilir. Cezanın belirlenmesinde gözetilecek ilk unsur sanığın kusurudur.
Bu nedenle kusur, bazı ceza yasalarında (Örneğin, Alman Ceza Yasası m.
46/1 c.1) bir cezalandırma ilkesi olarak yer almıştır.
5237 sayılı TCY’nda bu ilke açık bir şekilde yer almamıştır. Yasa’ya göre,
“Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır”(TCY m.21/1), “Taksirle işlenen suçtan dolayı
verilecek ceza failin kusuruna göre belirlenir”(TCY m.22/4). Yasa ceza sorumluluğunu,
kast (ve olası kast) ve taksire (ve bilinçli taksir) dayandırmıştır. Cezanın belirlenmesini
düzenleyen 61. maddede “kusur” ilkesine açık bir şekilde yer verilmemiştir.
Buna karşın, somut olayda failin kast ve taksirine dayalı kusurunun ağırlığı, iki sınır
arasındaki cezanın belirlenmesinde yargıcın kullanabileceği ölçütlerden biri olarak
düzenlenmiştir (TCY m.61/1-f).
Somut sonuç cezanın belirlenmesi, cezanın amacı ile yakından ilişkilidir. Somut
sonuç ceza, bu amaca hizmet eder nitelikte olmalıdır. Cezanın en önemli amaçlarından
birinin önleme olduğu ise açıktır. Önleme, ancak adil bir ceza belirlemesi ile olanaklıdır.
Bu ise, kusur ile ceza arasında, önleme amacına ve hakkaniyete uygun adil bir
denge oluşturulmasıyla gerçekleştirilebilir.
Her ne kadar cezanın belirlenmesi maddesinde (TCY m.61) kusur ilkesi düzenlenmemiş
ise de; yargıç, yukarıda alıntısı yapılan Yasa’nın 21/1. maddesi ile 22/4. maddesi
yanında, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik
tedbirine hükmolunur” (TCY m.3/1) hükümlerini beraberce değerlendirerek, kusur
ilkesinin gereği, cezanın amacına uygun ve adil somut sonuç ceza belirlemesi yoluna
gidebilecektir.
2. Cezanın Artırım, İndirim ve Değiştirilmesinde Yasallık
“Suçta ve cezada yasallık”, ceza hukukunun temel ilkelerindendir. 765 sayılı
ETCY’nın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCY’nın 2 maddesinde bu ilke açıkça düzenmiştir.
Bu ilke aynı zamanda, cezada aranan nitelikler ve özellikler arasındadır. Cezada
yasallık ilkesini gereği olarak, yasada yazılı cezalardan başka hiçbir ceza uygulanamaz.
Suçta ve cezada yasallık ilkesinin doğal bir uzantısı olarak cezanın belirlenmesi
aşamalarında, cezanın artırılması, indirilmesi ve değiştirilmesinde de yasalık ilkesine
yer verilmiştir. Yasakoyucu, cezanın belirlenmesini düzenleyen Yasa’nın 61. maddesine,
29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı yasayla eklediği “Kanunda açıkça yazılı olmadıkça
cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” hükmünü içeren 9. fıkrası
ile, cezada yasalık ilkesinin içeriğini genişletmiştir. Böylece , cezalar ancak yasada
açıkça düzenlenmişse artırılabilir, indirilebilir ya da değiştirilebilir.
Cezayı artıran, indiren veya değiştiren nedenler Yasa’da açıkça düzenlenmişlerdir.
Bilinçli taksir (TCY m.22/3), zincirleme suç (TCY m.43) genel artırım nedeni;
yaş küçüklüğü (TCY m.31), haksız tahrik (TCY m.29) genel indirim nedeni; kasten
yaralamanın silahla gerçekleştirilmesi (TCY m.86/3-e), hürriyetten yoksun kılma suçunun
eşe karşı işlenmesi (TCY m.109/2-e) özel artırma nedeni; yağma suçunda malın
değerinin azlığı (TCY m.150/2), hakaret suçunun haksız fiil karşılığı işlenmesi (TCY
m.129/1) özel indirme nedenine örneklerdir. Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş
olmak koşuluyla otuz gün ve daha az süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlardan
birine çevrileceği (TCY m.50/3) hususu, cezanın değiştirilmesinde yasallık ilkesine
örnektir. Yargıç, yasada yer almayan bir artırım, indirim ya da değiştirme nedeni
belirleyerek uygulayamaz.
3. Çifte Değerlendirme Yasağı
Suçun yasallığı ilkesi gereği, suçlar yasada tanımlanmıştır. Her bir suç tanımında,
ilgili suçun unsurları gösterilmiştir. Gerçek dünyada gerçekleştirilen eylem, yasada
soyut olarak düzenlenen suç tanımına uyuyorsa (tipiklik) suç oluşmuş, suçun unsurları
gerçekleşmiş demektir. Yine yasada cezada artırımı ve indirimi gerektiren nedenler
(ağırlatıcı ve hafifletici nedenler) de gösterilmektedir. Cezada artırım ya da indirimi gerektiren
nedenler, suçun temel yapısındaki unsurları ile örtüşmemekte, onların dışında
kalmaktadır. Daha çok cezayı gerektiren suçun nitelikli halleri de suçun unsurlarının
dışında kalmaktadır.
Suçun cezası alt ve üst sınırlı olarak gösterildiği durumlarda, bu iki sınır arasındaki
temel cezanın belirlenmesi için esas alınacak ölçütler Yasa’nın 61. maddesinin
birinci fıkrasında yedi bent halinde sınırlı olarak sayılmışlardır. İki sınır arasındaki temel
ceza belirlenirken esas alınması düşünülen ölçüt (TCY m. 61/1), aynı zamanda
suçun yasal unsuru ya da cezada indirim ya da artırımı gerektiren neden ise, artık alınamaz.
Buna, “suçun unsurlarının iki kez değerlendirilmesi yasağı”, “mükerrer değerlendirme
yasağı” ya da “çifte değerlendirme yasağı” denilmektedir. 5237 sayılı TCY
bu ilkeyi açık bir şekilde düzenlemiştir. Buna göre, “Birinci fıkrada belirtilen hususların
suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca
göz önünde bulundurulmaz” (TCY m.61/3). Her ne kadar madde metninde suçun
unsurunu oluşturan hallerden söz edilmiş, cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren
nitelikli unsurlardan söz edilmemiş ise de; maddenin Hükümet Gerekçesinde,
“suçun unsurunu oluşturan haller” hükmünün, sözü edilen unsurları da içerdiği ifade
edilmiştir. Bu düzenlemeye bir örnek vermek gerekirse; hırsızlık suçunda “gece
vakti” cezayı artıran unsurdur (TCY m.143). Geceleyin işlenen bir hırsızlık suçunda
temel cezayı belirlerken,“suçun işlendiği zaman” (TCY m.61/1-c) ölçüt olarak alınamayacaktır.
Aynı şekilde, Yasa’da suç tanımlarının yapıldığı özel hükümlerde yer alan
malın değerinin azlığı (Örn. TCY m.145), etkin pişmanlık (Örn. TCY m.168) ya da
daha az cezayı gerektiren haller (Örn. TCY m.150/2) de, bu hallerin uygulanmasını
gerektiren unsurlar aynı zamanda 61. maddenin birinci fıkrasında yer alan ölçütlerden
ise, çifte değerlendirme yasağı gereği bunlar temel cezanın belirlenmesinde artık kullanılamaz286.
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınan ve 61. maddenin birinci
fıkrasında sayılan ölçütlerden biri aynı zamanda bir suçun temel şeklinde ya da daha
fazla cezayı gerektiren nitelikli halinde unsur olarak yer almışsa, “çifte değerlendirme
yasağı” (TCY m.61/3) gereği artık temel cezanın belirlenmesinde esas alınamayacağından,
böyle bir durumda temel ceza, unsur oluşturmayan diğer ölçütler esas alınarak
belirlenir.
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınan ölçütler (TCY m.61/1), aynı zamanda
kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezanın adli para cezası ya da diğer önlemlere çevrilmesinde
(TCY m.50) ve takdiri indirim hükmünün (TCY m.62) uygulanmasında gerekçe
olarak kullanılamyacağına ilişkin Yasa’da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Paraya
ve diğer önlemlere çevirmede “suçun işlenmesindeki özellikler”, temel cezanın belirlenmesindeki
“suçun işleniş biçimi” (TCY m.61/1-a) ölçütü ile örtüşmektedir. Yine takdiri
indirim nedeni olarak gösterilen “failin geçmişi… gibi hususlar”, failin saiki (TCY
m.61/1-g) ile örtüşebilir. Böyle durumlarda çifte değerlendirme yasağının (TCY
m.61/4) gözetileceğine ilişkin de Yasa’da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Hükmün,
bu durumu içermediği de tartışmasızdır. Ancak yine de temel cezanın belirlenmesinde
ölçüt olarak alınan bir unsurun, aynı hükümde paraya ya da diğer önlemelere çevirmede,
takdiri indirim nedeninde gerekçe olarak kullanılmamalıdır.
4. Gerekçe Gösterme Zorunluluğu
Bütün mahkemelerin her türlü kararlarının, karşı oylar dahil gerekçeli olacağı
anayasal ve yasal bir zorunluluktur (Ay. m. 141/3; CMY m.34). Burada, ara kararı ile
son kararlar (hüküm) arasında bir ayrım yapılmamıştır. Yasakoyucu, mahkemelerin
“hüküm” olarak tanımlanan son kararında (CMY m.223) gerekçenin neleri içereceğini
ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir (CMY m.230). Gerekçeden yoksunluk, hukuka kesin
aykırılık kabul edilmiş olup mutlak bozma nedeni sayılmıştır (CMY m.289/1-g).
Gerekçe zorunluluğu adil yargılanma hakkı kapsamında (AİHS m.6), AİHM ‘nin uygulamalarıyla
da yerleşmiştir.
Uluslararası belgeler, Anayasa ve yasalar yanında, Yargıtay da, gerekçenin nitelik
ve içeriğini kararlarında doyurucu bir şekilde ifade etmiştir: “Mahkeme karalarının;
sanıkları, mağdurları, C.Savcısını ve de herkesi inandıracak ve Yargıtay denetimine
olanak verecek biçimde olması ve Yargıtay’ın gerekçelerle tutarlılık denetimini yapması
ve bu açıdan gerekçelerde disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı
tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddianın, savunma
ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye
yansıtılması gerekir” .
Gerekçe, düşünce düzeyinde ulaşılan yargının (hükmün) nedeni olarak görülmektedir.
Bu bakımdan mantıkla bağlantısı tartışmasızdır. Doğru düşünceye ulaşmada
izlenen yol ve yöntem olarak görülen mantık, hükme varmada gerekçe olarak karşımıza
çıkar. Herkesçe benimsenen doğru bir hüküm (karar, yargı) öncelikle, mantıksal
çelişki içermeyen bir gerekçeye dayanmalıdır. Gerekçe, kararın haklılığı, doğruluğu,
inandırıcılığına olanak sağladığı gibi, yargıca yansızlığını gösterme, yanların ve kamuoyunun
adalet duygusunu tatmin etme olanağı sağlar.
Cezanın belirlenmesinde gerekçe zorunluluğunun içerdiği konuları şu şekilde
sıralayabiliriz. Öncelikle hapis ve adli para cezasının seçenek yaptırım olarak gösterildiği
durumlarda hangi ceza türünün seçileceği konusunda gerekçe gösterilmelidir.
İkinci olarak alt ve üst sınırlı cezalarda temel cezanın belirlenmesinde gerekçe gösterilmelidir.
Alt sınırdan ceza belirlenmesi durumunda dahi gerekçe gösterme zorunluluğu
bulunmaktadır. 765 sayılı ETCY’nın 29. maddesinde yer alan bu hüküm 5237 sayılı
TCY’na alınmamıştır. Üçüncü olarak, belirlenen temel ceza üzerinden artırım ya da
indirimi gerektiren bir durum varsa ve kesin oranlı rakam gösterilmemiş, oranın belirlenmesi
yargıcın taktirine bırakılmış ise, bu oranın belirlenmesi işleminde de gerekçe
gösterilmelidir. Özetle yargıç, ceza belirlemesi sırasında mahkemenin takdirine
bırakılmış her durumda yaptığı uygulamanın gerekçesini göstermek zorundadır.
Temel cezanın belirlenmesinde gerekçe olabilecek ölçütler 61. maddenin birinci
fıkrasında sayılmıştır. Yasakoyucu, gerek ceza türünün seçiminde, gerekse oransal
artırım ve indirimlerde hangi ölçütlerin esas alınacağına ilişkin bir düzenleme yapmamıştır.
Bu son iki durumda takdiri yargıca bırakmıştır. Her üç durumda da gerekçe yasal
ve yeterli olmalıdır. Bu bakımdan örneğin soyut nitelikte “takdiren”, “sanığın kişiliği,
suç işleme şekli”, “sanığın amacı” gibi sözlerle yetinilmemelidir. Yalnızca yasadaki
sözlerin yinelenmesi yoluyla oluşturulan gerekçe yasal ve yeterli gerekçe olarak görüle-
mez. Böyle bir durum yasakoyucunun amacına da aykırıdır. Yasal gerekçenin doğal
uzantısı olarak, gerekçenin, sanığın kişiliğini incitici ve olumsuz biçimde sergileyici
deyişler içermemesi gerekir. Gerekçe, dosyadaki bilgi ve belgeleri yansıtmalı, dosya
içeriğine ve oluşa uygun olmalıdır. Gerekçe, dosyadaki bilgi ve belgelerin isabetle
takdir edildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalı, bu konuda “dosya
kapsamından” söz edilerek gerekçesiz karar verilmesi doğru değildir.
Temel cezanın belirlenmesinde gösterilen ölçütler (TCY m.61/1), paraya çevirme,
erteleme ya da takdiri indirim nedenlerinde yer alan ölçütler bazen örtüşebilmekmektedir.
Böyle durumlarda gerekçede esas alınan ölçüt bir yerde olumlu, başka biryeryerde
olumsuz olarak değerlendirilemez. Örneğin, suçun işlenmesindeki özellik sanık
lehine olumlu değerlendirilerek paraya veya diğer tedbirlere çevirmede gerekçe olarak
alınmışsa, artık bu husus (TCYm.61/1-a: suçun işleniş biçimi) temel cezanın belirlenmesinde
olumsuz olarak değerlendirilerek cezanın alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi
yapılamaz. Yargıtay bir kararında, sövme suçundan temel ceza alt sınırdan
belirlenmesine karşın, aynı sanık hakkında kasten yaralama suçundan aynı gerekçeyle
alt sınırdan uzaklaşarak kurulan yerel mahkeme hükmünü gerekçede çelişkiye
düşülmesi nedeniyle bozmuştu.
Cezanın, öznel ve nesnel ölçüler içerisinde belirlenmesinde gerekçe gösterme
zorunluluğu, kararı aydınlatma, tarafları tatmin etme ve keyfiliği önlemeyi amaçlar.
Yargıç, cezanın belirlenmesinde tanınan geniş taktir ve değerlendirme yetkisini kullanırken
hak, adalet ve nısfet kurallarını gözetmeli, gerekçesini buna uygun şekilde
oluşturmalıdır. Aynı zamanda gerekçenin Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde
gösterilmesi gerekmektedir.
Mahkeme kararının dayandığı tüm verilerin, bu verilere ait mahkemenin ulaştığı
sonuçların, iddianın, savunma ve varsa tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin
açık olarak gerekçeye yansıtılması, Anayasanın 141. ve CMUY’nın 32, 260 ve
308/7. (CMY m. 34, 230, 289) maddeleri uyarınca sanıkları, mağdurları, C.Savcısı ve
de herkesi inandıracak, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde olması gerekir.
Mahkeme yalnızca istem üzerinde verdiği kabul ya da ret yönündeki kararlarda
değil, kendiliğinden (re’sen) verdiği olumlu ya da olumsuz kararlarda dahi yasal gerekçe
göstermek zorundadır, bu konuda bir ayrım söz konusu değildir.
Gerekçenin, dosyadaki bilgi ve belgeleri yansıtır, olaya ve sanığın kişiliğine
uygun, yasal, yeterli ve denetime elverişli, mantıklı, hukuka uygun ve adil olması; kararların
keyfi olma olasılığını ortadan kaldıracağı gibi, taraflar ve kamuoyunca benimsenmesine
de olanak sağlayacaktır.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
CEZANIN BELİRLENMESİ AŞAMALARI
I. GENEL OLARAK
Ceza yargılamasında birinci aşama sanığın suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesidir.
Yapılan yargılama sonunda sanığın suçu sabit görülürse ikinci aşamaya
geçilir. Bu aşama, cezanın belirlenmesi aşamasıdır. Suçun sabit olması, iddia olunan suç
olayının (oluş) suçluya uydurulması; cezanın belirlenmesi ise, cezanın suçluya uydurulmasıdır.
Bu son duruma cezanın belirlenmesi ya da cezanın bireyselleştirilmesi denilmektedir.
Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi, Yasa’nın 61. maddesinde etraflı
bir şekilde düzenlenmiştir. Maddede, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi için
gerekli bazı kurallar ve ilkeler ile, cezanın belirlenmesi aşamaları ve bu aşamalarda yapılacak
işlemleri, son olarak da cezanın hesaplanma yöntemleri gösterilmiştir. Cezanın
belirlenmesindeki kural ve ilkeleri bir önceki bölümde inceledik. Son bölümde cezanın
hesaplanma yöntemlerini inceleyeceğiz. Bu bölümde ise, cezanın belirlenmesindeki
aşamalar ve bu aşamalardaki işlemleri göreceğiz.
Ayrıntılarına geçmeden önce, somut sonuç cezanın belirlenme aşamaları şu
şekilde sıralayabiliriz:
Birinci aşama, ceza türünün belirlenmesidir. Bazı suçlarda hapis ve adli para
cezası seçenekli olarak düzenlendiğinden, yargıç, böyle bir durumda, Yasa’nın 61. maddesinde
açıkça yer almamasına karşın, önce uygulayacağı ceza türünü seçecektir.
İkinci aşama, temel cezanın belirlenmesidir (TCY m.61/1). Temel ceza, suçun
maddesinde gösterilen sınırlar arasında, orada gösterilmemişse genel hükümlerdeki o
ceza türüne ilişkin gösterilen sınırlar arasında olacak şekilde belirlenecektir.
Üçüncü aşama, suçun olası kast veya bilinçli taksirle işlenmiş olması durumunda,
temel ceza üzerinden buna göre artırım ve indirim yapılmasıdır (TCY m.61/2).
Dördüncü aşama, nitelikli hallerin varlığı halinde, önce artırıma sonra indirme
yapılamasıdır (TCY m.61/4).
Beşinci ve son aşama, sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik,
yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren kişisel nedenlere
ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasıdır (TCY m.61/5).
Görüldüğü üzere, cezanın belirlenmesindeki işlemlerin belli bir sıraya göre yapılacağı
Yasa’da açık bir şekilde düzenlenmiştir. Yargıç, bu sıralamaya uymak zorundadır.
Bu bakımdan bir aşamadaki işlem bitirilmeden diğerine geçilemez.
Sıraladığımız bu beş aşama en gelişmiş ceza belirlenmesi işlemini anlatmaktadır.
Her suç için bu aşamaların tümünün uygulanması gerekmeyebilir. Örneğin yalnızca
ikinci aşamanın, yani temel cezanın belirlenmesi aşamasının uygulanmasıyla somutsonuç
ceza belirlenebilir. Bazen birden fazla, bazen de tüm aşamaların uygulanması gerekebilir.
Öte yandan sıralanan bu aşamalar her suç için ayrı ayrı uygulanır. Bir ceza
davasında birden fazla suçu sabit görülen sanık hakkında, her suç için ayrı ayrı ceza belirlemesi
yoluna gidilir.
Bu sıralamaya göre yapılacak işlemlerle somut sonuç ceza belirlenir. Paraya ya
da diğer tedbirlere çevirme, erteleme, tekerrür, güvenlik önlemleri gibi başka bazı kurumların
da uygulanması ya da uygulanmaması yoluyla cezada bireyselleştirme tamamlanmış
olur. .
Cezanın, TCY’nın 61.maddesine uygun şekilde belirlenmesi sırasında yargıç,
maddede düzenlenen ilke, kural ve yöntem yanında; maddede yer almamasına karşın,
Yasa’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Suç işleyen kişi hakkında işlenen
fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” kuralını da genel ilke
olarak gözetmelidir. Bu hüküm, somut cezanın belirlenmesinde doğrudan doğruya kullanılacak
bir ölçüt ya da yöntem olmamakla birlikte, Yasa’nın 1. maddesinde düzenlenen
Türk CezaYasanın amaçları ile genel olarak cezanın amacının gerçekleştirilebilmesi
için, ceza belirlenmesi sırasında gözetilecek bir temel ilke olarak değerlendirilmelidir.
Somut sonuç cezanın belirlenmesi sırasında yapılan işlemlerin Yargıtay denetimine
olanak verecek şekilde açık ve anlaşılır yapılması gerekmektedir. Yüksek
Mahkemenin pek çok kararına göre; hükmedilecek cezanın belirlenmesinde önce o suça
yasanın koyduğu sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi, bundan sonra hangi oranda
artırım ve indirim yapıldığının gösterilmesi ve toplam cezanın ne yolla belirlendiğinin
denetime olanak verecek şekilde açıklanması gerekir. Görülmektedir ki Yargıtay,
somut sonuç cezanın belirlenmesi sırasında gerek maddede gösterilen sıraya ve gerekse
sayısal değerlere dayalı olarak yapılan bütün işlemlerin, kararın gerekçesinde ve hüküm
fıkrasında açık ve anlaşılır bir şekilde gösterilmesini aramaktadır. Denetim ancak bu
şekilde olanaklı olabilmektedir.
Seçenekli cezalarda cezanın seçimi dışında her bir aşama, cezada artırım ya da
indirimi gerektirmektedir. Artırım ya da indirim işlemi kural olarak bir önceki aşamada
bulunan rakam üzerinden yapılır. Örneğin; kendisine haksız yere tokat atan kamu görevlisi
silahla yaralamaya kalkışan otuz yaşındaki sanığa verilecek cezanın hesabında;
sabit olan kasten yaralama suçundan (TCY m.86/2, seçimlik ceza öngörülmüştür)
sanığın önceki suçlarından kaynaklanan suç işleme eğilimi gözetilerek hapis cezasını
seçilir (birinci aşama), ani gelişen olayda sanığın kastının ağır olmadığı (TCY m.61/f)
gerekçesiyle alt sınırdan dört ay hapis cezası belirlenir (ikinci aşama), suç silahla
işlendiğinden cezada artırımı gerektiren nitelikli hal (TCY m.86/3-e) nedeniyle yarı
oranında artırarak altı ay hapis cezası bulunur (üçüncü aşama), teşebbüs (TCY m.35/2)
nedeniyle cezada takdiren ¼ oranında indirim yapılarak dört ay onbeş gün hapis cezası
(dördüncü aşama), tahrik nedeniyle (TCY m.29/1) takdiren 3/4 oranında indirerek bir
ay üç gün hapis cezası bulunur (dördüncü aşama, ikinci işlem), böylece somut sonuç
ceza bir ay üç gün hapis olarak denetime olanaklı bir şekilde belirlenir.
II. CEZA TÜRÜNÜN SEÇİMİ
Birinci aşama, ceza türünün belirlenmesidir. Bu aşamaya ilişkin kural maddede
açıkça yer almamakla birlikte seçenekli cezalarda çözülmesi gereken ilk sorun olarak
yargıcın karşısına çıkar. Suçun tanımındaki maddede iki ceza türü gösterilmekle birlikte
bunların her ikisinin de uygulanacağı öngörülmüşse sorun yoktur, gösterilen ceza türlerinin
her ikisi de uygulanacaktır. Seçenekli ceza türü gösterilmişse (hapis ya da adli para
cezası), yargıç bu ceza türlerinden birini seçerek, cezayı ona göre belirleyecektir. Örneğin,
hakaret (TCY m.125/1), mala zarar verme (TCY m.151/1) suçlarında hapis ve adli
para cezası seçenekli olarak düzenlenmiştir. Seçenekli cezalardan hangisinin seçileceği
konusunda Yasa’da bir kural, bir ölçüt bulunmamaktadır. Bunu belirleme yetkisi yargıca
aittir. Yargıç böyle bir durumda sanık hakkında hapis cezasına mı yoksa adli para
cezasına mı hükmedeceğini belirler. Bu seçim cezanın bireyselleştirilmesi yöntemlerinden
biri olup, diğer bireyselleştirme kurumlarındaki unsurlara bakıldığında, sanığın
kişisel özellikleri dikkate alınarak seçim yapılması yerinde olur düşüncesi ağırlık kazanmaktadır.
Sanık daha önce suç işlemişse, diğer bir deyişle tekerrür koşullarının gerçekleşmesi
durumunda, sonraki suça ilişkin yasa maddesinde seçimlik olarak hapis cezası
ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur (TCY m.58/3). Görüldüğü
üzere burada yargıcın seçim hakkı, bu yöndeki takdir yetkisi sınırlandırılmıştır.
Bu düzenlemenin, özellikle adli para cezasını içeren tekerrüre esas önceki cezası nedeniyle
zorunlu olarak hapis cezasına hükmedilmesi, her zaman adil sonuç vermeyebilir.
Öte yandan bu hüküm, Anayasanın “hukuk devleti” ilkesini düzenleyen ikinci maddesi
ile “eşitlik ilkesini” düzenleyen onuncu maddesi karşısında tartışılabilir durumdadır.
III. TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ
A. Genel Olarak
Temel cezanın belirlenmesi, ceza belirlemesinde ikinci aşamadır. Temel ceza,
suçun tanımlandığı yasa maddesinde gösterilen cezadır. Yasakoyucu bunu 61. maddenin
birinci fıkrasının son cümlesinde “işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın
alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” hükmü ile ifade etmiştir. Temel ceza, sabit
bir ceza olarak öngörülmüş olabilir Örneğin; kasten adam öldürmenin cezası müebbet
hapis (TCY m.81/1), kasten adam öldürmenin nitelikli hallerinin cezası ağırlaştırılmış
müebbet hapistir (TCY m.87/1). Basamaklı ceza olarak da öngörülmüş olabilir. Basamaklı
ceza, alt ve (veya) üst sınırı olan cezadır. Örneğin; hırsızlık suçunun cezası bir
yıldan üç yıla kadar hapis (m.141/1), banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun
cezası üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır
(TCY m.245/1). Suçun tanımlandığı maddede alt ve üst sınırlardan biri ya da her ikisi
öngörülmemişse, genel hükümlerde o ceza türü için öngörülen alt ve (veya) üst sınırlar
(TCY m.49, 52) esas alınır. Esasen 5237 sayılı Yasa’da ve özel ceza yasalarında cezalar
çok büyük çoğunlukla basamaklı ceza şeklinde düzenlenmiştir.
Suçların yalın (basit) halinde temel ceza, suçun tanımlandığı yasa maddesinde
yazılan cezadır. Ancak bazı suçların nitelikli hallerinde uygulanacak ceza, yalın haldeki
temel ceza üzerinden yasada gösterilen oranda yapılacak artırım ya da indirim sonucu
bulunacak cezadır. Diğer bazı suçlarda ise suçun nitelikli halinde uygulanacak ceza, suçun
yalın halindeki temel cezaya uygulanacak artırım sonucu bulunacak miktar değil, o
nitelikli halin düzenlendiği yasa maddesinde bizzat temel ceza olarak düzenlenmiş olan
cezadır. Örneğin; kasten yaralama suçunun yalın hali Yasa’nın 86/1. maddesinde düzenlenmiş
ve cezası bir yıldan üç yıla kadar hapis olarak gösterilmiştir. Bu suçun nitelikli
hali olan, mağdurun yüzünün sürekli değişikliğine neden olması (TCY m. 87/2-d) durumunda
verilecek ceza iki kat artırılır. Aynı suçun diğer bir nitelikli hali olan vücutta kemik
kırılmasına neden olması (TCY m.87/3) halinde ise verilecek ceza bir yıldan altı
yıla kadar hapistir. Burada görüleceği üzere birinci nitelikli halde (TCY m. 87/2-d), ceza
suçun yalın haldeki temel cezası üzerinden artırılarak bulunmakta, dolayısı ile yeni
bir temel ceza söz konusu değil; ikinci nitelikli halde (TCY m.87/3) ise aynı suça ilişkin
alt ve üst sınırları belli yeni bir temel ceza söz konusudur.
Temel cezanın belirlenmesi, cezanın suça ve sanığa uydurulması, diğer bir deyişle
cezanın genel ve özel amaçları açısından bireyselleştirilmesi işleminde en önemli
aşamadır320. Özellikle cezanın alt ve üst sınırları arasındaki farkın büyük olduğu TCY
’ndaki bazı suçlarda bu durum daha da önemli olmaktadır. Gerçekten de, basamaklı
ceza sisteminde temel cezanın belirlenmesi herhangi bir ölçüte bağlanmadan tümüyle
yargıcın serbest takdirine bırakılırsa, uygulamada birlik ve Yargıtay denetimine olanak
sağlanamayacağı gibi, takdir yetkisinin keyfiliğe dönüşmesi, böylece hak ve adalet duygularının
zedelenmesi olanağı yaratılmış olur. Bu nedenle yasa koyucu iki sınır ara-
sında temel cezanın belirlenmesini ölçüsüz bir şekilde yargıcın takdirine bırakmamış,
bazı ölçütler getirmiş tir.
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütler Yasa’nın 61.maddenin
birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılmışlardır. Bunlar; a) suçun işleniş biçimi, b)
suç un işlenmesinde kullanılan araçlar, c) suçun işlendiği zaman ve yer, d) suçun konusunun
önem ve değeri, e) meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, f) failin kast veya
taksire dayalı kusurunun ağırlığı, g) failin güttüğü amaç ve saiktir. Bunlardan ilk beşi
fiile ilişkin yani nesnel ölçütler, son ikisi ise faile ilişkin yani öznel ölçütler olarak değerlendirilebilir.
Bu yeni düzenleme ile cezanın belirlenmesinde kullanılabilecek ölçütler
bakımından 765 sayılı ETCY’na göre daha sınırlandırıcı bir yol izlendiği görülmektedir.
Bu bakımdan failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışları
gibi öznel durumlara yer verilmemiştir. Bunlar, cezada indirimi gerektiren taktiri
indirim nedenleri olarak düzenlenmiştir (TCY m.62/2).
Görüldüğü üzere temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütler sınırlı
bir sayıda gösterilmiştir. Burada sayılanlar dışında bir ölçütün esas alınarak temel ceza
belirlenmesi yoluna gidilmesinde yasal olanak bulunmamaktadır. Örneğin, sanığın
yalan söylemesi, suçun toplumda infial uyandırması, sanığın suç işleme eğilimi, suçun
belli bir yerde fazla işlenmesi veya ibret etkisi, sanığın duruşmadaki davranışı temel
cezanın belirlenmesinde ölçüt olamaz. Bu bakımdan 5237 sayılı TCY’nda, 765 sayılı
ETCY’nda yer alan “fiilin diğer özellikleri” ve “gibi hususlar”a yer verilmemesi olumlu
olmuştur.
Maddede yer alan ölçütlerin yeterli olmadığı, örneğin Fransız Ceza Kanununda
yer alan “kamu düzenini sarsma derecesi” gibi ölçütlerin de maddede maddede yer
alması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu değerlendirmeye katılmakla birlikte, uygulamada
görülecek böyle bir eksiklik ya da gereksinimin maddede yer alan ölçütlerle giderilebileceği
düşüncesindeyiz.
Suçun tanımlandığı yasa maddesinde sabit bir ceza öngörüldüğü durumlarda
temel cezanın belirlenmesinde bir sorun bulunmamaktadır. Yargıç, maddede gösterilen
cezaya hükmeder. Bu konuda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla
böyle bir durumda, Yasa’nın 61.maddesinin birinci fıkrasında sayılan ölçütlerden birisini
kullanmak zorunda değildir. Herhangi bir ölçüt kullanmadan, yasada öngörülen cezayı
temel ceza olarak doğrudan uygulayabilir. Maddede düzenlenen ölçütler ancak basamaklı
ceza öngörülen durumlarda, temel cezanın belirlenmesi için kullanılır. Alt ve üst
sınırlı ceza öngörülen durumlarda, yargıç, maddede gösterilen ölçütlerden birini esas
alıp temel cezayı belirler. Birden fazla ölçüt kullanmasında engel bir durum bulunmamaktadır.
Elbetteki yargıç, buradaki ölçütleri kullanarak iki sınır arasında temel cezayı
belirlerken, önyargıya, sempatiye ve antipatiye kapılmamalı, kısaca duygusal düşünmemeli,
objektif değer ölçülerinden uzaklaşmamalıdır. Cezada iki sınır arasındaki
fark gözetildiğinde, yargıcın takdir hakkını kullanması daha bir önem taşımaktadır.
Temel cezanın belirlenmesindeki ölçütler bazen paraya çevirme veya takdiri
indirim nedenleri için düzenlenen ölçütlerle örtüşebilir. Örneğin, önleme çevirmede
suçlunun kişiliği, suçun işlenmesindeki özellikler (TCY m.50/1); temel cezanın belirlenmesindeki
ölçütlerden sırasıyla failin güttüğü amaç ve saik (TCY m.61/1-g) ve suçun
işleniş biçimi (TCY m.61/1-a); takdiri indirim nedeninde failin geçmişi (TCYm.62/2),
temel cezanın belirlenmesindeki ölçütlerden failin güttüğü amaç ve saik ile örtüşebilir.
Aynı ölçütün belirtilen bu farklı kurumlar için uygulanmasında yasal bir engel bulunmamakla
birlikte, sanık lehine veya aleyhine olan hükümler uygulanırken gösterilen gerek-

çelerde çelişkiye, zafiyete düşülmemesi gerekir. Lehe uygulama yapılırken gösterilen
gerekçenin, aleyhe bir başka uygulama sırasında yeniden ve aynen gerekçe yapılarak
çelişkiye düşülmesi, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin iyi değerlendirilmediğini
gösterir. Bu nedenle yargıç, temel cezanın belirlenmesinde kullandığı bir ölçütü,
önleme çevirme ya da takdiri indirim nedeninde kullanmamalı, bundan olanak ölçüsünde
kaçınmalıdır. Kullansa bile Yargıtay kararında değinildiği gibi gerekçede çelişkiye
ya da sıkıntıya düşmemelidir.
765 sayılı ETCY’nın, cezanın belirlenmesini düzenleyen 29. maddesinin sekizinci
fıkrasının son cümlesinde, cezanın asgari hadden belirlenmesi durumunda dahi
takdirin sebeplerinin kararda mutlaka gösterileceği öngörülmüştür. Esasen böyle bir
hükme gereksinim bulunmamaktaydı. Bu nedenle yasa koyucu, 5237 sayılı Yasa’nın
61. maddesinde bu hükme doğru bir şekilde yer vermemiştir. Gerekçe zorunluluğunu
düzenleyen AİHS’nin 6.maddesi, Anayasa’nın 141/3. maddesi, 5271 sayılı CMK’nın
34/1. ve 230. maddeleri karşısında, temel ceza alt sınırdan belirlense bile, yargıç, TCY’
nın 61/1.maddedeki ölçütleri esas alarak hükmü gerekçelendirmek zorundadır.
Maddede yer alan ölçütler kullanılırken, yasadaki sözlerin soyut bir şekilde hükümde
yinelenmesi şeklinde gerekçe oluşturularak temel ceza belirlenmesi yoluna gidilemez.
Yasada soyut olarak gösterilen ölçütlerin içerikleri, dosyadaki bilgi ve bulgulara
uygun ve olaysal bir şekilde gösterilmelidir. Örneğin, bir “kasten yaralama” suçunda,
“suçun işleniş biçimi”(TCY m.61/1-a) denilerek cezanın alt sınırından uzaklaşılarak
temel ceza belirlenmesi yoluna gidilemez. Bunun yerine “sanığın mağduru ısrarla
kovalayıp yakalayarak, birkaç yerinden bıçakla vurarak yaralaması şeklinde oluşa yansıyan
suçun işleniş biçimi gözetilerek cezanın alt sınırından uzaklaşılmıştır” şeklinde
gerekçelendirilerek temel cezanın belirlenmesi yoluna gidilmelidir. Yargıtay da kararlarında
bu yönü vurgulamıştır: Temel cezanın belirlenmesinde, Yasada gösterilen faile
ve fiile ilişkin nedenlerden hangilerinin esas alındığının, dosya ve özelliklerine, sanığın
durumuna, hak ve nesafet kurallarına uygun şekilde takdir ve açıklanması gerekirken
(suçun işlenmesinde kullanılan araç… suç konusunun önem ve değeri…tehlikesinin
ağırlığı) gibi olayla bağdaşmayan ibarelere yer verilmesinden anlaşılacağı üzere, söz
konusu yasa hükmünün soyut yinelenmesi yoluyla alt sınırın üstünde ceza belirlenmesi
yasaya aykırıdır.
Maddede yer alan ölçütlerden birden fazlasının bir suçta temel cezanın belirlenmesi
için esas alınmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Bir davada birden fazla
suçu işlediği sabit görülen sanığa, her suçunda temel ceza aynı ölçütle belirlenebileceği
gibi farklı ölçütler de kullanılabilir. Bu bakımdan her suç, diğerine göre bağımsızlığını
korur.
B. Temel Cezanın Belirlenmesinde Kullanılan Ölçütler
1. Suçun İşleniş Biçimi
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütlerden birincisi suçun işleniş
biçimidir (TCY m.61/1-a). Bu ölçüt, 765 sayılı ETCY’nda aynı sözcüklerle yer almaktaydı
(m.29/8). Suçun işleniş biçimi, faile değil fiile ilişkin bir ölçüttür. Her suçun işleniş
biçimi diğerlerinden farklı olduğundan, cezanın olaya uydurulması, diğer bir deyişle
olaya uygun ceza belirlenmesi ve böylece cezanın bireyselleştirilmesinde yargıca olanak
veren en önemli ölçüttür.Bu bakımdan suçun temel cezanın belirlenmesinde bu ölçüte
yer verilmesi doğru ve yerinde olmuştur.
Suçun işleniş biçiminin temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılabilmesi
için, bunun, suçun tanımında bir unsur ya da ağırlatıcı ya da hafifletici neden
olarak gösterilmemiş olması gerekir. Örneğin, kasten yaralama suçunda fiilin eşe karşı
gerçekleştirilmesi cezayı artıran nitelikli hal olup (TCY m.86/3-a), bu husus temel
cezanın belirlenmesinde ayrıca dikkate alınamaz (TCY m.61/3).
Her ceza davası bir olaya dayanır. Olay, iddianamede suç isnadı olarak yer alır.
Mahkemede, yapılan yargılama sonunda sanık suçlu bulunursa, iddianamedeki olay ka-
nıtlandı demektir. Kanıtlanan olay, Yasa’da soyut bir şekilde tanımlanan suç kalıbına
uyduğu (tipiklik) taktirde sanık suçu işlemiş kabul edilir. Suçu işlediği kanıtlanan sanığın
cezası belirlenir. Yasa’nın suç olarak tanımladığı ve mahkemece, işlendiği sabit
görülen olaya “oluş” veya “kabul” denilmektedir. Temel cezanın belirlenmesinde
yasada gösterilen diğer ölçütler de bu oluş ya da kabul kavramı içerisinde kendilerine
yer bulmaktadırlar; ancak, suçun işleniş biçimi olaysal bir akışı ifade ettiğinden oluş ya
da kabul kavramı içerisinde en geniş alanı suçun işleniş biçimi oluşturmaktadır.
Suçlar yasalarda soyut bir şekilde tanımlanmışlardır. Gerçek dünyada suç
oluşturan fiiller ise farklılık gösterir. Olaysal bir süreci ifade eden fiil, her suç için ayrı
ve denilebilir ki sonsuz sayıdadır. Fail de suçu işlerken çeşitli davranışlar sergiler.
Esasen fiil de, bu davranışlardan meydana gelir. Suçun işleniş biçimi kavramı sadece
sanığın davranışları ile sınırlandırılamaz. Fiilin mağdur ve üçüncü şahıslarla
bağlantıları, onlara etkileri de suçun işleniş biçimi kavramı içerisinde değerlendirilebilir.
Örneğin, bir cinsel saldırı suçunda fiilin, mağdurun çocukları ya da eşi önünde
gerçekleştirilmesi; kasten adam öldürme suçunda fiilin annenin gözü önünde çocuğuna
yönelik gerçekleştirilmesi olaylarında, suçun işleniş biçimi bir ölçüt olarak temel
cezanın belirlenmesinde gözetilebilecek türdendir. Böyle durumlarda temel ceza alt
sınırdan uzaklaşarak belirlenebilecektir. Mağdurun ya da üçüncü kişinin davranışı
bazen suçun alt sınırdan verilmesini de gerektirebilir. Örneğin, mağdurun tahrik
boyutuna ulaşmayan olay öncesi kışkırtmaları, üçüncü bir kişinin faili olay öncesi suç
işleme hususunda kandırıp ikna etmesi. Böyle durumlarda sanık lehine düşünülüp
cezanın alt sınırından belirleme yoluna gidilebilir.
Suçun işleniş biçimi, her somut olayda sanığın lehine ya da aleyhine sonuç
doğurabilir. Diğer bir deyişle, suçun işlenişine göre ceza alt sınırdan belirlenebileceği
gibi, alt sınırdan uzaklaşarak, hatta üst sınırdan da ceza belirlenmesinde ölçüt olabilir.
Bu durumu yargıç, her somut olayda değerlendirecek, takdir edecektir. Yargıtay bir
kararında, dört kişinin ölümüyle sonuçlanan trafik kazasında, taksirle ölüme neden olmak
suçundan tam kusurlu olan sanığa asgari hadden ceza veren yerel mahkeme kararını,
diğer gerekçeler yanında, kazada dört kişinin ölmüş olmasının alt sınırdan uzaklaşarak
ceza verilmesi gerektiği düşüncesiyle haklı olarak bozmuştur. Yargıcın değerlendirmesi
dosyadaki bilgi ve belgelere (delillere) dayanmalı, kabul edilen oluşa
uygun düşmelidir. Bu durum Yargıtay tarafından denetlenmektedir.
Suçun işleniş biçimi, temel cezanın belirlenmesinde esas alınan diğer ölçütlerin
hiç şüphesiz dışında kalan unsurları içermektedir. Bu bakımdan örneğin evden hırsızlık
fiilinde merdiven kullanılması suçun işleniş biçimi ölçütü içerisinde değil, suçun işlenmesinde
kullanılan araçlar (TCY m.61/1-b) kapsamında kalır. Bu bakımdan her suçun
oluşunda yer alan bütün olay ve durumlar kendi ölçütü içerisinde değerlendirilmelidir.
2. Suçun İşlenmesinde Kullanılan Araçlar
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütlerden ikincisi suçun işlenmesinde
kullanılan araçlardır (TCY m.61/1-b). Bu ölçüt de 765 sayılı ETCY’nda aynı
şekilde yer almaktaydı (m.29/8). Faile ilişkin olmayıp, fiile ilişkindir.
Suçun işlenmesinde kullanılan araç, failin iradesi ile gerçekleştirmek istediği
suç ile neticesi arasında kullandığı ve suçun işlenmesini kolaylaştıran gerek genel gerek
özel nitelikte herhangi bir alettir. Araç kavramı, alet kavramına göre daha geniştir.
Örneğin, otomobil bir alet olmamakla birlikte hırsızlık suçunda kullanıldığında bir araçtır.
Suç işlemek için kullanılan araç, failin, bu araç olmadan suçu işlemesi olanaksız ya
da zor olmakta, ancak bu aracı kullandığında suçu işlemekte kolaylık sağlamaktadır.
Bu gerekçeyle suç işlemede kullanılan araç temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak
gösterilmiştir. Burada esas alınacak olan araç ve bunun niteliğidir.
Her suçun özelliğine göre suç işlemede kullanılan araçlar da çok çeşitlidir. Örneğin,
kasten yaralama suçunda, taş, demir çubuk, bıçak; hırsızlık suçunda tırmanmak
için merdiven, çalıntı malı taşımak ve uzaklaşmak için araba, kilidi açmak için maymuncuk
birer araçtır. Bir suçun işlenmesini kolaylaştıran her araç, o suç için elverişli
araçtır. Bazı araçlar bazı suçlar bakımından daha elverişli olabilir. Örneğin, kasten
adam öldürme ya da kasten yaralama suçlarında tabancanın, bıçağa göre daha elverişli
olduğu bir gerçektir. Dahası, kaleşnikov diye bilinen tam otomatik uzun namlulu silahın,
7,65 mm çaplı yarı otomatik bir tabancaya göre daha etkili olduğu tartışmasızdır.
Bu nedenle suçta kullanılan aracın elverişliliği, etkililiği, sayısı, kısaca niteliği ve
niceliği, temel cezanın belirlenmesinde gözetilebilecek bir unsurdur. Yine örneğin,
devletin güvenliğine karşı suç işlemek için silahlı örgüt kurmak suçunda (TCY m.314),
silahların sayısal çokluğu ve üstün nitelikte oluşları gözetilerek cezanın alt sınırından
uzaklaşarak ceza belirlenebilir.
Suçta kullanılan araç, aynı zamanda özel suç tanımlarında cezanın artırılmasını
veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlar olarak belirlenmiş ise, çifte değerlendirme
yasağı ilkesi (TCY m.61/3) gereği, temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak alınamaz.
Örneğin, silah, kasten yaralama (TCY m.86/3-e), tehdit (TCY m.10/2-a), yağma
(TCY m.149/1-a) suçlarında cezayı artıran nitelikli hal olup, bu tür suçlarda temel
cezanın belirlenmesinde bu ölçüt esas alınamaz. Silahın bir araç olarak kullanıldığı bu
tür suçlarda, ceza, silah nedeniyle zaten yasa gereği artırılmaktadır. Ancak, eğer bıçak
kullanılmışsa darbe sayısının çokluğu, tabanca kullanılmışsa sıkılan kurşun sayısının
çokluğu temel cezanın belirlenmesinde özellikle alt sınırdan uzaklaşmada gerekçe olarak
kullanılabilir. Silahın cezayı artıran yasal bir unsur olarak öngörülmediği suçlarda,
örneğin kasten adam öldürme suçunda, kullanılan silahın niteliği, temel cezanın belirlenmesinde
bir ölçüt olarak alınabilir. Burada asıl soru, silahın cezayı artıran unsur
olarak öngörüldüğü suçlarda, silahın niteliğinin, temel cezanın belirlenmesinde ölçüt
olarak alınıp alınamayacağına ilişkindir. Suçu gerçekleştirmede daha etkin silah kullanılmasının
farklı ceza uygulaması gerektirebileceği düşüncesindeyiz. Örneğin, demir
çubuk, bıçak, ateşli silah ya da kezzap kullanılarak işlenen bir kasten yaralama suçunda,
suçta kullanılan araçların niteliklerindeki farklılık nedeniyle, temel ceza değişik miktarlarda
belirlenebilir.
3. Suçun İşlendiği Zaman ve Yer
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütlerden üçüncüsü suçun işlendiği
zaman ve yerdir (TCY m.61/1-c). Suç zamanı ve suç yeri, fiile ilişkin ölçütlerdendir.
Bu ölçüt de 765 sayılı ETCY’nda yer almıştı (m.29/8).
Yasakoyucu bazı suçlarda suçun işlendiği zaman ve yeri suçun unsuru ya da
cezayı artıran veya indiren nitelikli hal olarak göstermiş olabilir. Böyle durumlarda yer
ve zaman, çifte uygulama yasağı ilkesi gereğince temel cezanın belirlenmesinde ölçüt
olarak alınamaz. Örneğin, “gece vakti”, hırsızlık (TCY m.143), konut dokunulmazlığını
bozmak (TCY m.116/4) suçlarında; “konut ya da işyeri”, yağma (TCY m.149/d), hırsızlık
(TCY m.142/1b) suçlarında cezayı artırıcı nitelikli haller olup, bu durumlarda yer ve
zaman, temel cezanın belirlenmesinde ayrıca ölçüt olarak alınamaz.
Yer ve zamanın suçun unsuru ya da cezayı etkileyen nitelikli hal olmadığı durumlarda,
yargıç, somut olaydan hareketle, nesnel ölçülerle değerlendirme yaparak suç
yeri ya da suç zamanını esas alıp temel cezanın belirlenmesi yoluna gidebilir. Suçun
özellikle gece vakti işlenmesi, deprem, sel, trafik kazası gibi felaket zamanlarında ve
ortamlarında, bu durumun sağladığı olanaktan yararlanarak işlenmesi cezanın takdirinde
belirleyici olabilir. Burada dikkat edilecek husus, suçun işlendiği yer ve zamanın tek
başına farklı ceza belirlenmesinde bir ölçüt olarak alınamayacağıdır. Yer ve zaman, suç
unsuru ya da cezada artırım veya indirim nedeni olarak düzenlenmişse sorun yoktur, bu
uygulanacaktır. Eğer fail, suç zamanını (örneğin gece vakti) veya suç yerini (örneğin,
konut, işyeri, kuytu bir yer), suçun işlenmesini kolaylaştırmak, suç delillerinin elde edilmesini
önlemek için kullanmış, yer ve zamandan özellikle yararlanma yoluna gitmiş ise,
ancak o durumda temel cezanın belirlenmesinde ölçü olabilecektir. Diğer bir deyişle yer
ve zaman suçun işlenmesinde failin işini kolaylaştırdığı, özellik gösterdiği, etkin işlev
gördüğü durumlarda temel cezanın belirlenmesinde gözetilebilir. Yargıç bu durumu
somut olayda nesnel bir şekilde değerlendirmelidir.
Bazı yerlerde ve zamanlarda işlenen suçun, insan ve toplum üzerinde yarattığı
etki farklı olabilir. Böyle durumlarda temel ceza alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmelidir.
Örneğin, ibadet yapılan kutsal bir mekanda işlenen hakaret suçu ya da bayram,
düğün, cenaze zamanlarında, ortamın sağladığı kolaylıktan yararlanarak işlenen hırsızlık
suçlarında olduğu gibi.
4. Suçun Konusunun Önem ve Değeri
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak ölçütlerden dördüncüsü suçun
konusunun önemi ve değeridir (TCY m.61/1-d). Bu da fiile ilişkin bir ölçüt olup önceki
765 sayılı ETCY’nda yer almaktaydı (m.29/8).
“Suç konusu” kavramı ile anlatılan, “suçun hukuki konusu”, “suçla korunan
hukuki yarar” ya da “korunan hukuksal değer” olarak adlandırılan kavram değil, “suçun
maddi konusu” olarak bilinen ve failin üzerinde suçu gerçekleştirdiği şeydir. Bu
insan veya nesnedir. Suçun hukuksal konusu (korunan hukuksal değer) soyut, suçun
nesnel konusu ise kural olarak somut niteliktedir.
Suçun hukuksal konusu temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak alınamaz.
Bu bakımdan örneğin, adam öldürme suçunda korunan hukuksal değer “yaşama hakkı”
dır, bunun yok edilmiş olması; evrakta sahtekarlık suçunda korunan hukuksal değer
“kamu güveni” olup, bunun sarsılmış olması temel cezanın belirlenmesinde gerekçe
Oluşturmaz
.
Her suçun bir konusu vardır ve bazı suç tanımlarında bu açıkça gösterilmiştir.
Örneğin, hırsızlık suçunda (TCY m.141/1) “taşınır bir mal”, mala zarar verme suçunda
(TCY m.151/1) “taşınır veya taşınmaz mal”, zimmet suçunda (TCY m.247/1) “mal”
suçun (nesnel) konusunu anlatır. Bazı suçlarda mağdur ile suçun konusu örtüşür: Örneğin,
kasten yaralama suçunda (TCY m.86,87) mağdur “kişi”, suçun konusu ise kişinin
“vücudu”dur. Kişinin nesnel olmayan varlığının da suçun konusunu oluşturabileceği kabul
edilebileceği durumlar vardır. Örneğin, hakaret suçunda (TCY m.125) suçun konusu
kişinin (mağdurun) şerefidir.
Suçun nesnel konusu bir değeri ve önemi ifade eder. Değer bazen, hırsızlık suçunda
çalınan mal gibi ölçülebilir; hakaret suçunda onur, şeref, saygınlık gibi ölçülemez
nitelikte olabilir. Suç konusunun önemi ise, kişi, mağdur, toplum ve devlet için ifade ettiği
anlamla ilgilidir. Her olayda suç konusunun önemi ve değeri farklılık gösterir. Örneğin,
hırsızlık konusu bir mal yoksul bir insan için çok değerli ve önemli, varlıklı bir
insan için böyle olmayabilir. Yargıç, somut olaydan hareketle suç konusunun değer ve
önemini her yönüyle değerlendirerek temel cezanın belirlenmesi yoluna gitmelidir.
Suç konusunun değer ve öneminin suç tanımında bir unsur olarak ya da cezayı
artıran veya indiren nitelikli hal olarak gösterildiği durumlarda, temel cezanın belirlenmesinde,
çifte değerlendirme yasağı gereği ölçüt olarak alınamaz. Örneğin, malın değerinin
azlığı hırsızlık suçunda cezasızlık ya da cezada indirim gerektiren nitelikli hal
(TCY m.145), yağma suçunda ise cezada indirim gerektiren nitelikli hal (TCY m.150/2)
olarak düzenlenmiştir. O nedenle bu tür bir suçta değerin az olduğundan bahisle alt sınırdan
ceza belirlenmesi yoluna gidilemeyecektir. Ancak, hırsızlık suçunda malın değerinin
pek fahiş olması 765 sayılı ETCY’nın (m.522/1) aksine, 5237 sayılı TCY’nda cezayı
artıran nitelikli unsur olarak düzenlenmediğinden, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşarak
belirlenmesinde bir ölçüt olarak kullanılabilecektir. Aynı şekilde mala zarar verme
(TCY m.151), güveni kötüye kullanma (TCY m.155), dolandırıcılık (TCY m.157)
gibi suçlarda da suç konusunun değerinin az veya çok oluşu temel cezanın belirlenmesinde
ölçüt olarak alınabilecektir. Çünkü, bu son durumda değer, unsur ya da cezayı
etkileyen nitelikli hal değildir. Bu bakımdan örneğin, bir kimsenin ikiyüz YTL değerindeki
cep telefonunu kullanmak için alıp iade etmeyerek güveni kötüye kullanma suçunu
işleyen faile alt sınırdan ceza verilebilecek iken; aynı şekilde bu kişinin otuzbin YTL
değerindeki otomobilini alıp iade etmeyerek bu suçu işleyen faile verilecek cezada,
suçun değeri gözetilerek alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle ceza belirlenmesi yoluna
gidilmelidir.
5. Meydana Gelen Zarar veya Tehlikenin Ağırlığı
Temel cezanın belirlenmesinde beşinci ölçüt meydana gelen zarar veya tehlikenin
ağırlığıdır (TCY m.61/1-e). Bu ölçütün de fiile ilişkin olduğu açıktır. 765 sayılı
ETCY’nda yer almaktaydı (m.29/8).
Suç fiilinin gerçekleştirilmesiyle ya bir zarar meydana gelir ya da bir tehlike
oluşur. Zarar ya da tehlike, suçun (maddi) konusuna yöneliktir. Diğer bir deyişle suçun
işlenmesiyle suçun konusuna bir zarar verilmekte ya da suçun konusu tehlike altında
bırakılmaktadır. Örneğin, kasten yaralama (TCY m.86) suçunda kişinin (mağdurun) vücuduna
zarar verilmekte, suç ve suçluyu övme suçunda (TCY m.215) suçun konusu
olan kamu barışı tehlike ile karşı karşıya bırakılmaktadır. Bu bakımdan suçlar zarar ve
tehlike suçları olarak ayrılmaktadır.
Suçun işlenmesiyle yaratılan zarar ya da tehlikenin mutlaka doğrudan doğruya
olması gerekmemekte, dolaylı olması da olasıdır. Her iki durumda da meydana gelen
zarar veya tehlikenin ağırlığı ceza belirlenmesinde ölçüt olabilir. Öte yandan suç failinin
neden olduğu zarar değil, suç nedeniyle mağdur açısından nesnel olarak meydana
gelen zarar gözetilmelidir. Örneğin, hırsızlık suçunda çalınanın ata yadigarı bir dolma
kalem olması halinde alt sınırdan uzaklaşarak, sıradan bir dolma kalem çalınması halinde
alt sınırdan ceza belirlemesi yoluna gidilmelidir.
Zarar, fiil ile dış dünyada yaratılan değişikliktir. Tehlike ise, zarar olasılığı ya
da beklentisidir. Zararın az ya da çok oluşu ile tehlikenin yakın ya da uzak oluşu ölçüt
olarak kullanılmasına engel değildir. Bakılacak olan, zarar ya da tehlikenin ağırlığıdır.
Ancak yasada, meydana gelen zarar ya da tehlike, suçun unsuru ya da nitelikli hali olarak
gösterilmiş ise, temel cezanın belirlenmesinde artık ölçüt olarak kullanılamaz. Örne-
ğin, halkı kin ve düşmanlığa tahrik (TCY m.216/1) suçunda “yakın tehlike” suçun unsuru
olup, bu nedenle ayrıca temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılamaz.
Suçun işlenmesiyle oluşan zarar maddi ya da manevi nitelikte olabileceği gibi,
doğrudan kişiye yönelik suçlarda bedensel ve ruhsal nitelikte de olabilir. Örneğin, hırsızlık
suçunda (TCY m.142) maddi, hakaret suçunda (TCY m.125) manevi, kasten yaralama
suçunda (TCY m.86) bedensel, cinsel saldırı suçunda (TCY m.102) ruhsal niteliktedir.
İster maddi ister bedensel zarara yol açsın, her suç aynı zamanda kişi üzerinde
manevi ya da ruhsal zarara yol açabilecek niteliktedir.
Toplum içerisinde sosyal bir varlık olarak yaşayan insanın mağdur sıfatıyla
toplumsal konumundaki özellikleri de zararın belirlenmesinde gözetilebilmelidir.
Burada yargıcın özenle hareket etmesi gerekmektedir. Çünkü, insanın değeri toplumsal
sıfatından bağımsız düşünülmelidir. Bu bakımdan kişinin toplumsal özellikleri mağdur
olarak uğradığı zararın ölçümünde tek başına değil, diğer unsurlarla beraber belirleyici
olabilir ve o şekilde değerlendirilmelidir.
Yasa koyucu pek çok suçta; örneğin, hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye
kullanma, dolandırıcılık, zimmet suçlarında, zararın karşılanmasını cezada indirim nedeni
olarak öngörmüştür (TCY m.168, 248). Bu tür suçlar dışında zararın karşılanmış
olması hususu temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak alınamaz. Bu durum ancak
takdiri indirim nedeni (TCY m.62) olarak kullanılabilir.
6. Failin Kast veya Taksire Dayalı Kusurunun Ağırlığı
Temel cezanın belirlenmesinde altıncı ölçüt failin kast veya taksire dayalı kusurunun
ağırlığıdır (TCY m.61/1-f). Bu ölçüt de 765 sayılı ETCY’nda kastın veya taksirin
yoğunluğu şeklinde yer almaktaydı (m.29/8). Öğretide, bu iki ifade biçimi arasında
genel olarak bir fark görülmemektedir.
Temel cezanın belirlenmesinde kusurun ağırlığı kavramı bir ölçüt olarak gösterildiğinden,
kişinin işlediği suçla ilgili kusurluluğu bağlamında bir değerlendirme yapılmalıdır.
Ceza sorumluluğu kast ve taksire dayanır (TCY m.20-23). Kast, suçun
kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCY m.21/1).
Taksir ise, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun
kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleşmesidir (TCY m.22/2).
Böylece kusurun ağırlığı, kast ya da taksirin ağırlığı olarak belirir. Kastın ağırlığı, suç
failinin sonuca ulaşmak bakımından gösterdiği ısrarı ve kararlılığı; taksirin ağırlığı ise,
sonuca ulaşmanın suç faili bakımından ne kadar öngörülebilir olduğunu ifade eder.
Suçun manevi öğesinin kast ya da taksir olup olmadığına bakılmaksızın, temel ceza,
failin kusurunun ağırlığına göre belirlenecektir.
Kast ya da taksir kavramında yerini bulan bilme, isteme, öngörme unsurları,
insan iradesi ve bilincine ilişkin beyinsel bir işlevi ifade etmektedirler. Dolayısı ile bunlara
dayalı kusurluluğun da faile ilişkin olduğu söylenebilir. Ancak, temel cezanın belirlenmesinde
ölçüt olarak gösterilen kusurun ağırlığı, failin bilincindeki bu faaliyetin olaysal
olarak dışa vurulması sonucu dış dünyada ortaya çıkan sonuçlara göre belirlenecektir.
Failin suç işlemedeki ısrarının ya da özensizliğinin/dikkatsizliğinin göstergesi
somut olaydaki davranışları ile ölçülecek, kusurun ağırlığı bunlara bakılarak belirlenecektir.
Bu bakımdan temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak kusurun ağırlığı
ölçütü, aynı zamanda fiile ilişkindir.
Kast ve taksir, bilmek, istemek ve öngörmek kavramları etrafında, olası kast ve
bilinçli taksir olarak da ortaya çıkabilirler. Bu iki durum, Yasa’da ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Kasta göre cezada indirimi gerektiren olası kast, Yasa’nın 21/2. maddesinde;
taksire göre cezada artırımı gerektiren bilinçli taksir ise, Yasa’nın 22/3. maddesinde düzenlenmiştir.
Her iki durumda kusurun ağırlığı kast ve taksire göre farklıdır. Olası kast
durumunda kusur kasta göre daha hafif, bilinçli taksir durumunda ise kusur taksire göre
daha ağırdır. Ancak, olası kast ya da bilinçli taksirin uygulanacağı bir suçta, bu iki
konu ayrıca temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılamaz. Çünkü yasa-
koyucu bilinçli taksir ve olası kast durumunda cezada artırım ve indirimin hangi sıraya
göre yapılacağını Yasa’nın 61/2. maddesinde ayrıca düzenlemiştir. Aksi uygulama, çifte
değerlendirme yasağı ilkesi gereği hukuka aykırı olur. Bu durumda hemen belirtelim ki,
olası kast ya da bilinçli taksirin uygulanacağı bir suçta temel ceza, kusurun ağırlığı
dışındaki ölçütler esas alınarak belirlenecektir.
Suçun tasarlayarak (taammüden) işlenmesi hali, kastın en yoğun, dolayısıyla
kusurun en ağır olduğu durumu ifade eder. Bunun sonucu olarak temel cezanın belirlenmesinde
kusurun ağırlığı ölçütü bağlamında, esas alınabilecektir. Tasarlamanın,
nitelikli kasten adam öldürme suçunun unsuru olarak düzenlendiği durumda (TCY
m.82/1-a) ise, çifte değerlendirme yasağı ilkesi (TCY m.61/3) gereği temel cezanın
belirlenmesinde kullanılamaz. Kastın yoğunlaşmış hali olan tasarlamanın, başka
suçlarda, örneğin kasten yaralama suçlarında, kusurun ağırlığı ölçütü bağlamında
cezanın alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesinde kullanılabilecektir. Gerek tasarlama
düzeyine ulaşmayan yoğunluktaki kastla işlenen adam öldürme suçlarında, gerekse
diğer suçlarda kastın yoğunluğu, cezanın alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesini
gerektirebilir. Yargıtay’ın uygulaması da bu yöndedir. Taksirle işlenen suçlarda da,
taksirin, “bilinçli taksir” düzeyine ulaşmadığı durumlarda, yoğunluğuna göre, temel
ceza alt ve üst sınırlar arasında belirlenecektir. Taksire dayalı kusurun ağır olduğu
durumlarda cezanın üst sınırına, hafif olduğu durumlarda ise alt sınırına yaklaşılmalıdır.
7. Failin Güttüğü Amaç ve Saik
Temel cezanın belirlenmesinde yedinci ölçüt failin güttüğü amaç ve saikdir
(TCY m.61/1-g). Bu ölçüt de 765 sayılı ETCY’nda suç sebepleri, saikleri ve failin
amacı olarak yer almıştır (m.29/8).
Suç sebebi ve saiki, faili suç işlemeye yönelten düşünce ve davranışları ifade
eder. Failin amacı ise, fiilin neticesinden bağımsız ancak suç işlemekle elde etmek istediğidir.
Bu bakımdan saik harekete, amaç ise neticeye yöneliktir. Saik, faili o suçu
işlemeye iten, harekete geçiren geçmişindeki olaylar ve düşüncelerin adeta bileşkesidir.
Bu nedenle kişiliğiyle ilgili de bir durumdur ve kusur ile de yakın bağlantılıdır ve
geçmiş kaynaklıdır. Failin güttüğü amaç ise, geleceğe yöneliktir.
Bir suçun belirli bir saik ya da amaçla işlenmesi, o saik ya da amacın niteliği
bakımından toplumca hoş karşılanmaz, hatta şiddetli bir şekilde kınanabilir. Böyle bir
durumda saik ya da amaç failin ahlaki kötülüğünün dışa vurumu olarak ortaya çıkar ve
bu durum temel cezanın belirlenmesinde bir ölçüt olarak gözetilir.
Yasakoyucu bazı suçlarda saiki, suçun unsuru ya da cezayı artıran nitelikli hal
olarak düzenlemiştir. Örneğin, insanlığa karşı suçun oluşması için maddede yer alan fiillerin
siyasal, ırki veya dini saiklerle işlenmesi suçun temel tanımında unsur olarak yer
almaktadır (TCY m.77/1). Kasten adam öldürme suçunun “kan gütme”( TCY m. 82/1-j)
ya da “töre” (TCY m.82/1-k) saikiyle işlenmesi cezayı artıran nitelikli haller olarak
gösterilmiştir. Hırsızlık suçunda, “suçun, ağır ve acil bir ihtiyacın karşılanması için”
(m.147), belgede sahtecilik suçunda “suçun, hukuki ilişkiye dayanan alacağın ispatı
veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla”(TCY m.211), göçmen kaçakçılığı suçunda,
“suçun, maddi menfaat elde etmek maksadıyla”(TCY m.79/1) işlenmesi hallerinde,
failin güttüğü amaç, suçun tanımında ya da nitelikli halinde bir unsur olarak gösterilmiştir.
Böyle durumlarda, çifte değerlendirme yasağı ilkesi (TCY m.61/3) gereği,
amaç ve saik, ayrıca temel cezanın belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılamaz. Temel
ceza, maddedeki diğer ölçütler esas alınarak belirlenir.
Failleri suça iten saikler veya güdülen amaçlar çok çeşitlidir. Örneğin, zengin
olma tutkusu ile dolandırıcılık suçu işlenmesi, cimrilik saikiyle güveni kötüye kullanma
suçunun işlenmesi hallerinde, saik, temel cezayı (alt sınırdan uzaklaşarak) belirleyici
olabilir. Bu belirleme, her somut olayda yargıç tarafından özenle yapılmalıdır. Her suçta
da, temel cezanın belirlenmesinde etken olacak bir amaç ve saik bulunmayabilir. Ölçüt
alınacak amaç ya da saik, dosyadaki delillere dayalı, oluşa uygun, akıl ve mantık kurallarına
göre kabul edilebilir olmalıdır.
IV. OLASI KAST ve BİLİNÇLİ TAKSİR DURUMU
Yasakoyucu, 5237 sayılı TCY’nda, 765 sayılı ETCY’ndan farklı olarak, olası
kast ve bilinçli taksir açık bir şekilde düzenlenmiştir. Suçun manevi unsuruna ilişkin
bir kavram olan “kast”ın özel bir biçimi olan “olası kast”, kişinin suçun tanımındaki
kanuni unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi (TCY
m.21/2); suçun manevi unsuruna ilişkin bir kavram olan “taksir”in özel bir biçimi olan
“bilinçli taksir” ise, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana
gelmesi (TCY m.22/3) şeklinde tanımlanmışlardır. Kusur, olası kastta, kasta göre daha
hafif; bilinçli taksirde ise, taksire göre daha ağırdır. Bunun sonucu olarak olası kast
halinde, kasta göre cezada indirim; bilinçli taksirde ise, taksire göre cezada artırım
öngörülmüştür.
Olası kast ya da bilinçli taksir durumu, cezanın belirlenmesinde üçüncü
aşamayı oluşturur. Yasakoyucu, olası kast ya da bilinçli taksir durumunda cezanın ne
şekilde belirleneceğini, artırım ve indirimin hangi sıraya göre hangi ceza üzerinden
yapılacağını ayrıca ve özel olarak düzenlemiştir. Buna göre, suçun olası kastla ya da
bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre
belirlenen ceza üzerinden yapılır (TCY m.61/2). Anlaşılmaktadır ki, bir suç olası kastla
işlenmiş ise, önce Yasa’nın 61. maddesinin birinci fıkrasındaki unsurlar esas alınarak
temel ceza belirlenecek, bundan sonra Yasa’nın 21. maddesinin ikinci fıkrasındaki
oranlara göre indirim yapılacak; bilinçli taksirle işlenmiş ise, önce Yasa’nın 61.
maddesinin birinci fıkrasındaki unsurlar esas alınarak temel ceza belirlenecek, bundan
sonra Yasa’nın 22. maddenin üçüncü fıkrasındaki oranlara göre artırım yapılacaktır.
Olası kast ya da bilinçli taksirle işlenen bir suçta temel ceza Yasa’nın 61. maddede
gösterilen ölçütlere göre belirlenir. Bunlardan (f) bendinde yer alan failin kast veya
taksire dayalı kusurunun ağırlığı ölçüt olarak kullanılıp kullanılamayacağı açık değildir.
Bunun olanaksız olduğu düşüncesindeyim: Olası kast ya da bilinçli taksir durumu
esasen kusura ilişkin olup, kast ve taksire göre kusurun farklı ağırlığını ifade etmektedirler.
Somut olayda tespit edilen olası kast ya da bilinçli taksir, o olaydaki failin kast ya
da taksire dayalı kusurunun ağırlığını gösterdiğinden, ayrıca temel cezanın belirlenmesinde
esas alınması akıl ve mantık kurallarıyla bağdaşır değildir. Öte yandan çifte değerlendirme
yasağı ilkesi (TCY m.61/2) de bu tür bir uygulamaya hukuksal engel oluşturmaktadır.
Sonuç olarak, olası kast ya da bilinçli taksir durumunda temel ceza Yasa
‘nın 61. maddesinin (f) bendi dışındaki bentlerde yer alan ölçütlere göre belirlenecek,
Yasa’nın 21/2. maddesine göre indirim ya da Yasa’nın 22/3. maddesine göre artırım, bu
lunan bu temel ceza üzerinden yapılacaktır.
V. SUÇU ETKİLEYEN (NİTELİKLİ) HALLER
Cezanın belirlenmesinde dördüncü aşama, cezada artırım ya da indirimi
gerektiren, diğer bir deyişle suçu etkileyen (nitelikli) hallerin uygulanması aşamasıdır.
Bilindiği üzere yasada açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir,
ne de değiştirilebilir (TCY m.61/9). Bu ilke ve kuralın gereği olarak 5237 sayılı
TCY’nda cezayı artıran (ağırlaştırıcı) ve indiren (hafifletici) sebepler açıkça gösterilmiştir.
Suçu etkileyen haller olarak isimlendirilen bu sebepler, suçun işlenmesinde rol oy-
nadıkları ve daha ağır ya da hafif sayılmasını sağladıkları, bu nedenle cezayı etkiledikleri,
ancak her cezayı etkileyen nedenin suçu etkilemediği, böylece suçu etkileyen
nedenlerin cezayı etkileyen nedenlerden farklı olduğu kabul edilmektedir. Örneğin,
hırsızlık suçunun işlenmesinde rol oynayan gece vakti (TCY m.143), kasten yaralamada
silah (TCY m.86/3-e), dolandırıcılığın kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak
işlenmesi (TCY m.158/1-e) suçu etkileyen, aynı zamanda cezayı artıran ya da daha
fazla ceza verilmesini gerektiren nedenler; hırsızlık suçunda değerin azlığı (TCY
m.145) daha az ceza verilmesi ya da ceza verilmemesini, yağma suçunda değerin azlığı
(m.150/2) daha az ceza verilmesini gerektiren nedenler olarak düzenlenmiştir.
Bunun yanında, suçun işlenmesinden sonra ortaya çıkan bazı nedenler de
cezada indirim yapılmasını ya da ceza verilmemesini gerektirebilir. Bunlar cezada
artırım ya da indirimi gerektirmelerine karşın, burada açıklanan suça etki eden nedenler
içerisinde sayılmamaktadır. Örneğin, hırsızlık, dolandırıcılık, mala zarar verme gibi
bazı suçlarda mağdurun uğradığı zararın giderilmesi (TCY m.168), hürriyeti tahdit
suçunda failin soruşturma başlamadan önce mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın onu
kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması (TCY m.110) cezada indirim
yapılmasını; yalan tanıklıkta gerçeğin söylenmesi (TCY m.274), yalan yere yeminde
gerçeğin söylenmesi (TCY m.275/2-3) cezada indirim yapılması ya da ceza
verilmemesini gerektiren (nitelikli) haller olarak öngörülmüştür. Ancak, cezada indirimi
gerektiren bu nedenler, suçu etkileyen nedenler olarak görülmemektedir. Bunlar,
cezada indirimi gerektiren kişisel nedenlerdir. Yasada, “cezada indirim yapılmasını
gerektiren şahsi sebepler” olarak isimlendirilen bu hükümler, cezanın belirlenmesinde
bir sonraki aşamada gözetilirler (TCY m.61/5).
Yine cezada artırım ve indirimi gerektiren teşebbüs (TCY m.35), iştirak (TCY
m.37-41), zincirleme (müteselsil) suç (TCY m.43), haksız tahrik (TCY m.29), yaş küçüklüğü
(TCY m.31), akıl hastalığı (TCY m.32) halleri de suçu etkileyen nedenler olmayıp,
sonraki aşamada dikkate alınacak (nitelikli) hallerdir (TCY m.61/5).
Yasakoyucu, suça etki eden nitelikli hallerin varlığı halinde, ceza belirlenmesinin
bu aşamasında nasıl bir yol izleneceğini Yasa’nın 61. maddesinin dördüncü fıkrasında
göstermiştir. Buna göre, bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az
cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada
önce artırma, sonra indirme yapılır. Burada açıkça görüleceği üzere temel ceza üzerinden
önce artırma ile işe başlanacaktır. Nitelikli haller bağlamında önce suçun temel
şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları göz önünde tutulur.
Yasada yer alan pek çok suç tanımlarında, suçun temel şekline göre daha ağır
cezayı gerektiren nitelikli unsurlarına yer verilmiştir. Somut olayda bu nitelikli unsurların
gerçekleşmesi durumunda, bazı suçlar bakımından yasada belli bir oranda artırım
yapılması öngörülmüştür. Bu tür nitelikli haller bazı suçlar bakımında “suçun nitelikli
hali” madde başlığı altında (Örn.TCY m.137,152/2), bazı suçlar bakımından ise “neticesi
sebebiyle ağırlaşmış haller” madde başlığı altında (Örn. TCY m.87/1-2, 95/1-2)
düzenlenmiştir. Örneğin, çocukların cinsel istismarı suçunun cezası üç yıldan sekiz yıla
kadar hapistir. Bu suçun üstsoy tarafından işlenmesi nitelikli hal olup, verilecek ceza
yarı oranında artırılarak (TCY m.103/3) bulunur. Eğitim ve öğretimin engellenmesi suçunun
cezası bir yıldan üç yıla kadar hapistir (TCY m.112/1). Bu suçun silahla işlenmesi
nitelikli hal olup verilecek ceza bir kat artırılarak (TCY m.119/1) bulunur. Görüldüğü
üzere daha ağır cezayı gerektiren bu tür nitelikli hallerde, suçun temel cezası Yasa’nın
61. maddesinin bir, iki ve üçüncü fıkrasına göre belirlendikten sonra, dördüncü
fıkra uyarınca, yasada gösterilen oranda artırım yapılarak ceza belirlenmesi yoluna
gidilir.
Bazı suç tanımlarında ise, suçun daha çok cezayı gerektiren nitelikli halleri, suçun
yalın (basit) tanımındaki ceza üzerinden oransal bir artırıma göre değil de, orada olduğu
gibi alt ve üst sınırlı (basamaklı) ceza yaptırımına bağlanmak suretiyle düzenlenmiştir.
Burada suçun nitelikli haline, suçun yalın halinde olduğu gibi adeta yeni bir temel
ceza öngörülmüştür. Yasa’da düzenlenen pek çok suçta bu tür basamaklı ceza gerektiren
nitelikli hal bulunmaktadır. Bunlardan bazıları “nitelikli haller” madde başlığı
altında (Örn. TCY m.82, 142, 149, 152/1, 158), bazıları ise “neticesi sebebiyle ağır-
laşmış haller” (Örn. TCY m.87/3, 95/3) başlığı altında düzenlenmişlerdir. Örneğin; yalın
hırsızlık suçunun cezası bir yıldan üç yıla kadar hapistir (TCY m.141/1). Bu suçun
bilişim sistemi kullanılarak işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak düzenlenmiş
ve cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapistir (TCY m.142/2-e). Eziyet suçunun
cezası iki yıldan beş yıla kadar hapistir (TCY m.96/19). Bu suçun altsoya karşı işlenmesi
hali cezayı artıran nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve cezası üç yıldan sekiz yıla kadar
hapistir (TCY m. 96/2). Bu ve benzeri durumlarda, Yasa’nın 61. maddesinin dördüncü
fıkrasında öngörülen yöntemin izlenmesine gerek olmadan, suçun yasada tanımlanan
temel şekline ilişkin unsurları ile nitelikli şekline ilişkin unsurlar birlikte değerlendirilerek
temel cezanın belirlenmesi yoluna gidilmelidir. Diğer bir deyişle, cezanın alt ve
(veya) üst sınırının gösterildiği nitelikli halleri suçun yalın hali gibi düşünüp, Yasa’nın
61/1. maddesindeki ölçütleri kullanarak temel cezayı belirlemeli, belirlenen bu temel
ceza üzerinden varsa cezayı artıran ya da azaltan nedenler (diğer nitelikli haller) dördüncü
fıkra hükmüne göre uygulanmalıdır. Örneğin, geceleyin 50 YTL değerinde elektrik
enerjisi hırsızlayan sanığın cezasının belirlerken; suç nitelikli hırsızlık (m.142/1-f)
olup, Yasa’nın 61/1. maddesine göre takdiren alt sınırdan iki yıl hapis verilerek temel
ceza bulunur. Suçun gece işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal olup (TCY m.143), Yasa’nın
61/4. maddesine göre önce artırım yapılacağından takdiren 1/6 oranında (altı ay)
artırılarak iki yıl altı ay hapis bulunur. Daha sonra, değerin azlığı cezada indirimi gerektiren
nitelikli hal (TCY m.145) olarak düzenlendiğinden, bulunan önceki ceza üzerinden
takdiren 1/3 oranında (on ay) indirilerek sonuç somut ceza bir yıl sekiz ay hapis bulunur.
Bir suçta birden fazla daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hallerin
gerçekleşmesi durumunda nasıl bir yol izleneceği açık değildir Bu konuda yasada açık
bir hüküm bulunmamakla birlikte, maddenin Hükümet Gerekçesindeki şu açıklama sorunu
aydınlatacak niteliktedir: “Maddenin üçüncü fıkrasında, bir suçun temel şekline
nazaran daha ağır cezayı gerektiren birden fazla nitelikli unsurun gerçekleşmesi halinde,
temel cezanın en ağır cezayı gerektiren nitelikli unsura göre belirlenmesi gerektiği
vurgulanmıştır”. Gerekçede sözü edilen üçüncü fıkra çifte değerlendirme yasa-
ğını düzenlemektedir. Alıntı yaptığımız gerekçe bölümünde anlatılmak istenen, suçun
nitelikli hallerine ilişkin dördüncü fıkra olduğu anlaşılmalıdır. Gerekçe ile yasa metni
arasında uyumsuzluk yaratıldığı görülmektedir.
Bir suçta birden fazla nitelikli halin aynı anda gerçekleşmesi olanaklıdır. Örneğin,
halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içerisinde hırsızlık (TCY m.142/1-c,
iki yıldan beş yıla kadar hapis) ve mağdurun üzerinde taşıdığı eşyayı özel beceriyle
hırsızlık (TCY m.142/2-b, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis), daha ağır cezayı gerektiren iki
çeşit nitelikli durumdur. Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içerisinden
mağdurun üzerinde taşıdığı eşyayı özel beceriyle çekip almak suretiyle hırsızlık
olayında, yukarıdaki açıklamalar ışığında bakıldığında hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli
hali gerçekleşmiş olup, daha çok cezayı gerektiren Yasa’nın 142/2-b maddesi uygulanır.
Dikkat edilirse burada daha ağır cezayı gerektiren her iki nitelikli halinde de, suçun
yalın şeklinde olduğu gibi basamaklı ceza öngörülmüştür ve bunlardan daha ağır
olanının tespitinde bir sorun yaşanmamaktadır.
Suçun daha ağır cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerinin, aynı düzeyde
cezayı öngören ya da aynı oranda artırımı öngören nitelikli haller olması halinde nasıl
bir uygulama yapılacağının aydınlatılması gerekmektedir. Bu durumda açıkladığımız
kurallar ve gerekçeler karşısında elbette her bir nitelikli hal için cezada ayrı ayrı artırım
yoluna gidilmeyecek, yalnızca biri (en ağırı) gözetilerek ceza belirlenecektir. Bu açıklamaları
örneklersek; yağma suçunun silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleşmesi
hali, Yasa’nın aynı miktar cezayı gerektiren (on yıldan onbeş yıla kadar
hapis) ve yağma suçunun nitelikli hallerini düzenleyen Yasa’nın 149. maddesinin sırasıyla
(a) ve (c) fıkralarını ihlal eder nitelikte olup, bir kez olmak üzere on yıldan onbeş
yıla kadar bir ceza belirlenecektir. Oransal artışı öngören suça örnek kasten yaralama
suçu verilebilir. Kasten yaralamanın altsoya karşı silahla işlenmesi durumunda; suçun
yalın şekli Yasa’nın 86. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenmiştir. Verilen
örnekte cezayı ağırlaştıran iki nitelikli hal bulunmaktadır. Altsoya karşı işlenmesi (TCY
m.86/3-a) ve silahla işlenmesi (TCY m.86/3-e) hallerinde temel ceza üzerinden aynı
oranda (yarı oranında) artırım öngörülmüştür. Yaptığımız açıklamalar ışığında temel
ceza üzerinden bir kez artırım yapılarak sonuç somut ceza bulunacaktır. Ancak, verilen
iki örnekte ulaşılan sonuç, ihlal edilen birden fazla hukuk kuralı gözetildiğinde ceza
adaleti bakımından yerinde görülmeyebilir. Bunun gidermenin yolu böyle durumlarda,
uygun, yeterli ve yasal gerekçe göstererek cezanın alt sınırından uzaklaşarak belirlenmesidir.
Suçun yalın halindeki cezasına benzer basamaklı ve daha ağır cezayı gerektiren
nitelikli haller yanında, cezada oransal artışı gerektiren başka bir nitelikli halin gerçekleşmesi
durumunda ceza nasıl belirlenecektir? Böyle bir durumda, yukarıdaki açıklamalar
ışığında bakıldığında, önce suçun basamaklı cezayı gerektiren nitelikli hali esas alınarak
(TCY 61/1.maddeye göre) temel ceza belirlenir, bunun üzerinden oransal artırmayı
gerektiren nitelikli hal, TCY m.61/4. maddesine göre uygulanarak ceza belirlenir.
Örneğin, ulaşım aracı içerisinde, özel beceriyle geceleyin hırsızlık suçunda; hırsızlık
suçunun geceleyin işlenmesi, cezada üçte bire kadar artırmayı öngören nitelikli haldir
(TCY m.143). Bu örnekte ağır cezayı gerektiren nitelikli hal, Yasa’nın 142/2-b maddesi
olup, temel ceza buna göre belirlenir. Belirlenen bu temel ceza üzerinden cezada oransal
artırımı öngören nitelikli hal olan Yasa’nın 143. maddesi (gece vakti) uygulanarak
sonuç somut ceza bulunur.
Yargıç, yasada yer almayan bir artırım ya da indirim nedeni bulup uygulayamaz
(TCYm.61/9). Somut olayda birden çok artırım ya da indirim nedeni varsa, artırım
ya da indirim, bir önceki artırım ya da indirim sonucu bulunan ceza üzerinden yapılır374.
Nedenlerden bir kesimi artırımı, diğer bir kesimi indirimi gerektiriyorsa, önce artırım,
sonra indirim nedenleri uygulanır (TCY m.61/4). Birden fazla artırım ya da birden fazla
indirim nedeni mevcut ve bunlar yukarıda örnekleyerek açıkladığımız durumlar dışında
ise, bunların kendi içlerinde hangi sıraya göre uygulanacakları konusunda Yasa’da
açık bir hüküm bulunmamaktadır.Yargıtay bu durumda failin lehine olacak uyulamaya
üstünlük tanımaktadır.
Suçun temel cezasının Yasa’nın 61. maddesine göre alt sınırdan belirlendiği bir
durumda, bu suçun cezada oransal artırımı öngören nitelikli halinin de gerçekleşmesi
durumunda; altı sınır için alınan ölçüt ile artırımı öngören nitelikli halin aynı unsuru
içermesi koşuluyla, üst sınırdan yapılacak artırım yasaya aykırı bulunmuştur. Örneğin,
hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi durumunda; suçun işlendiği zaman (TCY
m.61/1-c) ölçütü esas alınarak Yasa’nın 141/1. maddesine göre alt sınırdan temel ceza
belirlendikten sonra, suçun gece işlenmesi nedeniyle gerçekleşen ve cezada üçte bire
kadar artırım öngören Yasa’nın 143. maddesine göre üst sınır olan 1/3 oranında yapılacak
artırım ile ceza belirlenmesi yasal olmamaktadır. Artırım, failin lehine olan daha
düşük bir orana (1/4,1/5,1/6,1/7…) göre yapılmalıdır. Bu sonuç, cezada oransal indirimi
öngören nitelikli haller için de geçerli kabul edilmelidir. Örneğin, işlenen yağma suçunda
malın değerinin az olması daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olup, suça konu malın
değerinin az olduğu böyle bir yağma suçunda, temel cezanın meydana gelen zararın
ağırlığı (TCY m.61/1-e) ölçütü esas alınarak Yasa’nın 148/1. maddesine göre alt sınırdan
belirlenmesi durumunda, değerin azlığı nedeniyle cezada üçte birden yarıya kadar
indirim öngören Yasa’nın 150/2. maddesine göre bu kez fail aleyhine olacak şekilde alt
sınırdan ( 1/3 oranında) indirim yapılması doğru olmayacaktır. Buradaki iki örnekte de,
esasen çifte değerlendirme yasağı ilkesi (TCY m.61/3) ihlal edilmekte ve aynı zamanda
gerekçede çelişkiye düşüldüğünden uygulama hukuka uygun görülmemektedir. Bu
değerlendirmenin; suçun temel cezasının, nitelikli unsur dışında, çifte değerlendirme
yasağı ya da gerekçede çelişki oluşturmayacak şekilde başkaca ölçütler esas alınarak
belirlenmesi sırasında; temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine karşın, oransal artırım

ya da indirimin sanık aleyhine olacak şekilde yapılmasını içermediği kanaatindeyiz. Yukarıda
verdiğimiz birinci örneğe dönersek; failin işlediği hırsızlık suçundan güttüğü
amaç ölçütü (TCY m.61/1-g) gözetilerek alt sınırdan ceza belirlendikten sonra, gece işlendiğinden
bahisle Yasa’nın 143. maddesine göre yapılacak artırım failin en aleyhinde
olacak şekilde üçte bir oranında yapılabilmelidir. Yargıç, her somut olayda ceza adaleti
ve bireyselleştirme ilkeleri ışığında cezanın amaçlarını da gözeterek bu değerlendirmeyi
yapacak, kararını verecektir.
VI. DİĞER ARTIRIM VE İNDİRİM NEDENLERİ
A. Genel Olarak
Somut sonuç cezanın belirlenmesinde beşinci ve son aşama, Yasa’nın altmışbirinci
maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen diğer artırım ya da indirim nedenlerinin
uygulanacağı aşamadır. Sözü edilen düzenlemeye göre; “Yukarıdaki fıkralara göre
belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş
küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin
hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.”
765 sayılı ETCY’nda ise bu hükme karşılık gelen düzenlemede sanığın yaşı,
akıl hastalığı, takdiri indirim nedeni ve tekerrürün bu sıraya göre ve en son uygulanacağı
öngörülmüştü (m.29/5). Görüldüğü üzere sıralama her iki yasada da korunmakla
birlikte, 765 sayılı ETCY’nda yer alan tekerrüre, 5237 sayılı Yasa’da cezada artırımı
gerektiren bir neden olarak yer verilmemiştir. Öte yandan 765 sayılı Yasa’nın 29/5.
maddesinde yer verilmeyen teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik ve cezada
indirimi gerektiren şahsi sebeplerin hangi sıraya göre uygulanacakları konusu 5237
sayılı Yasa’da açık bir şekilde gösterilmişlerdir.
Bu son aşamada Yasakoyucu, cezada artırım ya da indirimi öngören birden
fazla nedeni bir arada göstermiş, ancak bunların maddede yazıldığı sıra gözetilerek uygulanacağını
hüküm altına almıştır. Bu nedenle yargıç sonra gelen nedeni öne alıp uygulama
yoluna gidemez. Maddede sıralanan nedenlerin indirim ya da artırım oranları
farklı olduğundan sıraları değiştirilerek yapılacak bir uygulama ile farklı sonuçlara ulaşılır.
O nedenle böyle bir uygulama hukuka aykırılık oluşturur. Öte yandan maddede yer
alan diğer bütün nedenler cezada indirimi gerektirmelerine karşın, düzenlemede üçüncü
sırada yer alan zincirleme suç (TCY m.43) cezada artırımı öngörmektedir. Böylece önceki
aşamalara göre belirlenen ceza üzerinden bu fıkra uyarınca eğer varsa önce indirim
daha sonra artırım yapılabilecektir. Bu durum, somut sonuç cezanın belirlenmesinde önce
artırım sonra indirim nedenleri uygulanır ilkesine (TCY m.61/4) aykırılık oluşturduğu
söylenebilir. Ancak, Yasa’daki düzenleme açık ve nettir. Bu nedenle belirtilen sıralamaya
göre uygulama yapılması yasal bir zorunluluk olup hukuka uygundur.
B. Teşebbüs
Bu son aşamada ilk olarak teşebbüs uygulanır. Teşebbüs, Yasa’nın 35. maddesinin
birinci fıkrasında düzenlenmiştir. “Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz
ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur381. Suça teşebbüs halinde cezada indirim öngörülmüştür:
“Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına
göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar,
müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir(TCY
m.35/2)382. 765 sayılı Yasaya göre teşebbüsün cezanın belirlenmesindeki sırası değişmekle
birlikte bu durum cezada bir farklılığa yol açmamaktadır. Örneklersek; Teşebbüs
aşamasında kalmış silahla kasten yaralama suçu işlenmiştir. 5237 sayılı Yasa’nın
86/1. maddesine göre alt sınırdan temel ceza 1 yıl hapistir. Silahla işlenmekle ceza Yasa’nın
86/2-e maddesine göre yarı oranında artırılarak 1 yıl 6 ay hapis bulunur. Teşebbüs
nedeniyle Yasa’nın 35/2. maddesine göre takdiren ¾ oranında indirilerek sonuç ceza
4 ay 15 gün hapis bulunur. Bu olaya 765 sayılı Yasa’daki sıralama uygulansaydı; önce
temel ceza 86/1 maddeye göre 1 yıl hapis, sonra teşebbüs nedeniyle 35/2 maddeye
göre ¾ oranında indirim sonucu 3 ay hapis, daha sonra silah nedeniyle 86/2-e maddeye
göre yarı oranında artırım uygulanarak sonuç ceza 4 ay 15 gün hapis cezası bulunur.
Her iki yönteme göre sonuç cezanın aynı olduğu görülmektedir.
C. İştirak
Teşebbüsten sonra ikinci sırada iştirak yer almaktadır. 765 sayılı Yasa döneminde
de iştirak teşebbüsten sonra uygulanmaktaydı. Suça iştirak 5237 sayılı TCY’nın
“Faillik” başlıklı 37. maddesi, “Azmettirme” başlıklı 38. maddesi, “Yardım etme”
başlıklı 39. maddesi, “Bağlılık kuralı” başlıklı 40. maddesinde düzenlenmiştir. Suça iştirakte,
kusur yeteneği olmayanları suç işlenmesinde araç olarak kullanılmasında (TCY
m.37/2), çocukların suça azmettirilmesi ya da üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz
kullanılmak suretiyle suça azmettirmede (TCY m.38/2) faile verilecek cezada artırım;
azmettirenin belli olmaması halinde kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail ya da
diğer suç ortağına (TCY m.38/3), suç işlenmesine yardım eden faile (TCY m.39) verilecek
cezada indirim öngörülmüştür.
D. Zincirleme Suç
İştirakten sonra üçüncü sırada zincirleme suç yer almaktadır. 765 sayılı Yasa
döneminde de zincirleme suç ( m.80) iştirakten sonra uygulanırdı. Zincirleme suç TCY’
nın 43. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “bir suç işleme kararının icrası kapsamında,
değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumun-
da, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.”
Zincirleme suç halinde cezada belli oranda artırım öngörülmüştür.
E. Haksız Tahrik
Zincirleme suçtan sonra dördüncü sırada haksız tahrik yer almaktadır. 765
sayılı Yasa döneminde de haksız tahrik (m.51) zincirleme suçtan sonra uygulanırdı.
Haksız tahrik, TCY’nın “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” bölümünde
29. maddede düzenlenmiştir. Buna göre; “Haksız bir filin meydana getirdiği şiddetli
elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine
onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz
yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte
üçüne kadarı indirilir.” Haksız tahrik, genel indirim nedenidir.
F. Yaş Küçüklüğü
Haksız tahrikten sonra beşinci sırada yaş küçüklüğü yer almaktadır. 765 sayılı
Yasa döneminde de yaş küçüklüğü (m.54-55) haksız tahrikten sonra uygulanırdı.Yaş
küçüklüğü, haksız tahrikte olduğu gibi aynı bölüm başlığı altında TCY’nın 31. maddesinde
düzenlenmiştir. Maddede, çocukların384 yaşları esas alınarak ikili düzenleme yapılmıştır.
Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış
olanlar (TCY m.31/2) ile fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup on sekiz yaşını
doldurmamış olanlar (TCY m.31/3) şeklinde ikili ayrıma gidilmiştir. Her iki grup çocuk
bakımından cezalarda indirim öngörülmüştür. Birinci gruba dahil olanlardaki indirim
diğerlerine göre daha fazladır. Suçu işlediği sırada yirmibir yaşını doldurmamış
sağır dilsizlere, çocuklara bağlı olarak cezada indirim öngörüldüğünden (TCY m.33),
cezanın belirlenmesinde yaş küçükleri ile aynı sırada işlem görürler.
G. Akıl Hastalığı
Yaş küçüklüğünden sonra altıncı sırada akıl hastalığı yer almaktadır. 765 sayılı
Yasa’da da yaş küçüklüğünden sonra uygulanırdı (m.29/5). Akıl hastalığı TCY’nda ceza
sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler bağlamında Yasa’nın 32. maddesinde
düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre tam akıl hastalarına ceza verilmeyeceği, 2.
fıkrasına göre ise kısmi akıl hastalarına verilecek cezada belirtilen miktar ve oranlarda
indirim yapılacağı öngörülmüştür.
H. Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Kişisel Nedenler
Ceza belirlemesinde son aşamanın yaş küçüklüğünden sonra gelen altıncı sırada
cezada indirim yapılmasını gerektiren kişisel nedenler yer almaktadır. 765 sayılı
Yasa’da bu kavrama yer verilmemişti.
Suç sırasında gerçekleşen ve suçun nitelikli halini ya da netice sebebiyle ağırlaşmış
halini gösteren nedenlerin suçu etkileyen nedenler olduğunu görmüştük. Diğer
bazı tür nedenler ise, suç işlendikten sonra gerçekleşirler ve cezada indirim yapılmasını
ya da ceza verilmemesini gerektirirler. Bunlar suçu etkileyen nedenler değil, cezada indirimi
gerektiren kişisel nedenler olarak tanımlanırlar. Yasa’da “etkin pişmanlık”,
“zorunluluk hali”, “şahsi cezasızlık nedeni” ya da “cezada indirim yapılmasını gerektiren
kişisel nedenler” başlıkları altında düzenlenen nedenler bu türdendir. Örneğin,
organ veya doku ticareti suçunda, fail, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce
durumu yetkililere haber vererek suçluların yakalanmasını kolaylaştırırsa hakkında cezaya
hükmolunmayacağı (TCY m.93/1), aynı hareketi haber alındıktan sonra yapması
halinde ise cezada dörtte birden yarısına kadar indirim yapılacağı (TCYm.93/2) öngörülmüştür.
Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde
verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza verilmekten de vazgeçilebilir (TCY
m.147). Yalan yere yemin suçunda (TCY m.275) ise, cezada indirim öngören kişisel
sebep ayrı bir maddede değil, suç tanımının yapıldığı madde içerisinde düzenlenmiştir.
Buna göre; dava hakkında hüküm verilmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde, cezaya
hükmolunmaz. Hükmün icraya konulmasından veya kesinleşmesinden önce gerçeğin
söylenmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Bir suçta cezada indirimi gerektiren
birden fazla kişisel neden bulunması halinde hangisinin önce uygulanacağı hakkında
yasada bir hüküm bulunmamaktadır. Failin en lehine olacak şekilde yapılacak
uygulama bu konudaki yerleşik uygulamaya uygun düşecektir.
I. Takdiri İndirim Nedeni
Ceza belirlenmesinde son aşamanın cezada indirim yapılmasını gerektiren kişisel
sebeplerden sonra gelen yedinci sırada takdiri indirim nedeni yer almaktadır. Takdiri
indirim, 5237 sayılı TCY’na göre somut cezanın belirlenmesinde uygulanan son neden
olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı ETCY’nda da, cezada indirim nedeni olarak düzenlenmişti
ve hangi sırada uygulanacağı gösterilmişti.
Takdiri indirim nedeni, cezanın sanığa uydurulmasına ve bireyselleştirilmesine
daha fazla olanak sağlamak amacıyla düzenlenmiş bir kurumdur. Bununla yargıca
yasal artırım ya da indirim nedenleri yanında takdiri nedenler göstererek cezada indirim
yapabilme yetkisi verilmiştir. Yargıç, takdiri indirim nedenlerini mutlaka kararda
gösterilmelidir (TCY m.62/2, son cümle). Takdiri indirim nedenleri Yasa’da örnekleme
yoluyla sayılmıştır. Bunlar, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama
sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi nedenlerdir
(TCY m. 62/1). Örnekleme yoluyla sıralanan bu nedenler suçun işlenmesiyle ilgili
olmayıp suç işlenmeden önce ya da işlendikten sonraya ilişkin ve failin daha çok kişiliğiyle
ilgili nedenlerdir. Öte yandan maddede geçen “gibi hususlar” sözü ile, yargıç,
bunlar dışında da tespit edeceği nedenlere dayanarak cezada indirim yoluna gidebilecektir.
Ancak, bu nedenlerin failin kişiliğini yansıtır, suçun işlenmesiyle ilgili olmayan,
dosyadaki delillere uygun, çifte değerlendirme yasağı oluşturmayacak nitelikte
olması gerekir.
.
BEŞİNCİ BÖLÜM
CEZALARIN HESAPLANMASI
I. GENEL OLARAK
Türk hukukunda cezalar hapis ve adli para cezası olarak düzenlenmiş ve bunların
alt ve üst sınırları TCY’nın Genel Hükümler bölümünde, her suçun cezası ise Özel
Hükümler bölümünde tanımlandığı maddede gösterilmiştir. Sonuç cezanın ne şekilde
belirleneceğini ise önceki bölümde ayrıntılı bir şekilde inceledik. Cezanın belirlenmesi
matematiksel işlem ya da işlemler yapmayı gerektirmektedir. Bu işlemler için önceden
belirlenmiş birimlere ve kurallara gereksinim duyulmaktadır. İşte somut cezanın belirlenmesi
için önceden konulmuş birimler ve kurallar esas alınarak yapılan hukuksal işleme
cezanın hesaplanması denilmektedir.
Yasakoyucu TCY’nın Genel Hükümlerindeki düzenlemeye uygun olarak hem
hapis cezasının hesaplanmasında, hem de adli para cezasının hesaplanmasında ayrı ayrı
olacak şekilde birimler ve kurallar koymuştur. Yasa’nın 61. maddesinin 6. fıkrasında
hapis cezalarının hesap yöntemi, 8. fıkrasında ise adli para cezasının hesap yöntemi
düzenlenmiştir.
Yargıç hükmünü oluştururken, sonuç cezaya hangi birimleri kullanarak, hangi
işlemleri yaparak ulaştığını Yargıtay denetimine açık, doğru, yasal ve tartışmaya yer
vermeyecek şekilde hükümde göstermelidir392.
II. HAPİS CEZASININ HESAPLANMASI
Hapis cezasının hesaplanmasında kullanılan zaman birimleri Yasa’nın 61/6.
maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, “Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabıyla
belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap
edilir.” Görüldüğü üzere hapis cezasının hesaplanmasında birim olarak sadece gün, ay
ve yıl kullanılabilir. Bu bakımdan örneğin saat ya da hafta393 gibi bir birim kullanılarak
ceza belirlenmesi yoluna gidilemez. Bir günün 24 saat olarak hesaplanacağına ilişkin
kural, hapis cezasının yerine getirilmesinde önemlidir. Hükümlü infaz kurumuna hangi
saatte alınmış ise, son günün aynı saatinde çıkarılması gerekmektedir395. Bir yıl 12 ay
olduğundan ayrıca maddede yer almamıştır. Bir yıl ise 365, ayrık durumlarda 366 gün
olduğundan, bu gün sayıları maddede gösterilmemiş, bir yılın resmi takvime göre
hesaplanacağı belirtilmekle yetinilmiştir.
Cezanın hesaplanmasının matematiksel bir işlem olduğu gözetildiğinde, artırım
ve (veya) indirim işlemleri sırasında sonuç cezanın küsurlu bir rakamla ifade edilir
şekilde belirlenmesi olasılığı karşısında Yasakoyucu, bu sorunu giderici kural getirmiştir.
Buna göre, hapis cezası için bir günün artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz
edilmez (TCY m.61/6.son cümle). Bir günün artakalanının atılması, artırım ve indirim
uygulanan her aşamada gözetilir.
Cezaların hesaplanmasında bazı kurallar uygulama ile yerleşmiştir. Bir yıldan
az, dolayısıyla ay olarak belirlenen temel ceza üzerinden artırma yapılarak bir yılı aşan
bir cezaya ulaşılmış ise, bu yine ay olarak hükmedilir. Örneğin, temel cezanın 9 ay
hapis olarak belirlendiğinde, bunun üzerinden yapılan artırım hesabı sonucu toplam so-
mut ceza 13 ay bulunmuş ise, ceza 1 yıl 1 ay olarak değil, 13 ay olarak hükmolunur399.
Ancak hesaplama sonucu ulaşılan sonuç cezada gün aya dönüştürülerek hükmedileceği
Yargıtay uygulaması ile yerleşmiştir. Örneğin, hesaplama sonucu bulunan 65 gün hapis
2 ay 5 gün hapis olarak; 1 yıl 4 ay 38 gün hapis, 1 yıl 5 ay 8 gün hapis olarak hükmedilmelidir.
Yargıtay’ın yukarıda (dip not, 398) geçen 25/58 sayılı İBK’na göre, bir yıl veya
daha fazla belirlenen temel ceza üzerinden artırma ya da indirimler yılın aylara bölünmesi
üzerinden hesaplanarak bulunur. Ancak sonuç ceza yine yıl ve ay olarak hükmedilecektir.
Örneğin, 4 yıl temel hapis cezasında 16 ay artırım yapacaksak, sonuç
ceza 4 yıl 16 ay değil, 5 yıl 4 ay olacaktır. Bu kararın zorunlu sonucu olarak bir yıl güne
çevrilip artırım ve indirim gün üzerinden yapılamaz, çünkü aksi uygulama sanık aleyhine
olur. Örneğin, 1 yıl temel ceza belirlenen bir sanık için cezada yarı oranında indirim
yapılması durumun da; gün üzerinden ( 1 yıl 365 gün, yarısı 182,5 gün) 6 ay 2 gün, ay
üzerinden (1 yıl 12 ay, yarısı 6 ay) ise 6 ay bulunmaktadır. Burada yılın güne çevrilerek
indirim yapılması durumunda sanık aleyhine sonuç doğduğu açıkça görülmektedir.
Maddede yer alan ve uygulama ile geliştirilip aydınlatılan kurallar uyarınca,
hesaplamadan kaynaklanan zorunluluk olmadıkça Yasa’da yer alan ceza birimleri (yıl,
ay, gün) değiştirilemez. Değiştirme zorunluluğu ancak, cezanın, hesaplama sonucu bir
alt birimle ifade edilmesinin zorunlu olduğu durumlarda olur. Şöyle ki, hesaplama sonucu
yıl biriminin altına inen cezalar ay ile, ay biriminin altına inen cezalar ise gün ile ifade
edilir. Günün altına inen cezalar ise hesaplamada dikkate alınmaz (TCY m.61/6-son
cümle).
III. ADLİ PARA CEZASININ HESAPLANMASI
5237 sayılı Yasa ile, önceki dönemde uygulanan ağır ve hafif para cezası ikili
sisteminden ayrılınmış, adli para cezası olarak isimlendirilen tek para cezası getirilmiştir
(TCY m.52). Adli para cezasının hesabı ise gün para cezası sistemine göre düzenlenmiştir.
Adli para cezasının tanımı, niteliği, esas alınacak para birimi ve diğer kurallar
52. maddede gösterilmiştir. Somut adli para cezasının hesaplanması yöntemine ilişkin
kurallar ise 61. maddenin 8. fıkrasında gösterilmiştir. Bu maddeye göre; “Adli para cezası
hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirmesine
yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen
sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.”
Her iki madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde adli para cezasının
hesaplanmasında üç aşama görülür.
İlk olarak, suçun karşılığı olarak Yasa’da öngörülen adli para cezasına göre,
61. maddenin 1. fıkrasındaki ölçütlere göre gün birim sayı temel ceza olarak belirlenir
(TCY m.52/1). Örneğin, l50 gün birimi şeklinde. Bu aşamada temel ceza olarak belirlenen
birim gün sayısı, kişinin ekonomik sosyal durumu ya da kişiliğine göre değil,
tıpkı hapis cezasında olduğu gibi Yasa’nın 61/1. maddesinde gösterilen ve temel cezanın
belirlenmesinde esas alınan bireyselleştirme ölçütlerine göre saptanır. Artırım ve
indirim işlemleri, belirlenen bu birim gün sayısı üzerinden yapılır (TCY m.61/8). Böylece
adli para cezasına esas alınacak sonuç birim gün sayısı bulunur.
İkinci olarak, bir birim gün karşılığı uygulanacak parasal miktar belirlenir. Bu
miktar en az 20 en fazla 100 Türk Lirası olabilir ve bu kişinin ekonomik durumu ile
diğer şahsi halleri gözetilerek takdir edilir (TCY m.52/2). Görüleceği üzere parasal miktarın
belirlenmesinde gün birim sayısının belirlenmesinin aksine 61/1. maddedeki ölçütler
değil, sanığın ekonomik durumu ile şahsi halleri esas alınacaktır. Yasa koyucu 61.
maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde bunu “bir günün karşılığı ödeyebileceği miktar”
olarak ayrıca tanımlamıştır. Sanığın ekonomik ve kişisel durumuna uygun düşmeyen,
bu nedenle ödeyemeyeceği bir miktarın belirlenmesi yoluna gidilemeyecektir. Ekonomik
ve kişisel durumu hakkında gerekli bilgiler, duruşmada, kimlik tespitinden sonra ve
ancak sorgusundan önce, mahkeme yargıcı tarafından sanığın bizzat kendisinden alınır
(5271 sayılı CMY m.191/3-a). Ayrıca kamu davası açıldığında mahkeme yargılama
sürecinde kolluk aracılığıyla ya da diğer kurumlara yazı yazarak sanığın ekonomik ve
kişisel durumu hakkında bilgi toplayabilir. Yargıç, bu bilgilere dayanarak 20 ile 100
Türk Lirası arasında uygun bir rakam belirler. Örneğin, 40 Türk Lirası gibi. Bu rakam,
bir gün karşılığı esas alınacak birim değerdir.
Üçüncü olarak, birinci aşamada bulunan birim gün sayısı ile ikinci aşamada bir
günün karşılığı olarak belirlenen parasal değerin çarpılması sonucu hükmedilecek somut
ceza bulunur (TCY m. 61/1. ikinci cümle). Örneğin, yukarıdaki örnekten hareket edilirse,
yüzeli gün birim sayısı, 40 Türk Lirası ile çarpılarak 6000 Türk lirası bulunur. Böylece,
61. maddeye göre belirlenen somut ceza, altı bin Türk Lirası adli para cezası olarak
hükmedilir. Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı
ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir (TCY m.52/3).
Adli para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu
cezalar infaz edilmez (TCY m.61/6. son cümle).
SONUÇ
İnsana acı ve ızdırap veren cezanın, kişinin kusurlu hareketine karşı bir
yaptırım olarak devlet tarafından yasa ile konulup uygulanması bir zorunluluk olarak
ortadadır. Çağdaş hukuk devletinde ceza, bir yandan failin işlediği suçun karşılığını
görmesi ve böylece mağdurun ve toplumun adalet beklentisinin gerçekleştirilmesi; öte
yandan, failin iyileştirilerek yeniden topluma kazandırılması ve cezanın caydırma ve
korkutma işlevi ile yeniden suç işlenmesinin önlenmesini amaçlar. Ceza’nın adaleti
gerçekleştirme adına yalnızca ödetme yönünün öne çıkartılması ya da suç işlenmemesi
için önleme yönünün öne çıkartılması, bireylerin hak ve özgürlükleri, toplumun huzur
ve güveni ile barışı bakımından sağlıklı olmayan sonuçlar yaratabilir.
Günümüz uygar dünyası bir uzlaşma kültürünün etkisi altındadır. Pek çok kurum
ve davranış bu kavram çevresinde şekillenebilmektedir. Çağdaş ceza hukukunun
anlayışları da bu kavrama göre değerlendirilebilir. Bu bağlamda çağdaş ceza
hukukunda, bu alandaki geçmiş bütün düşüncelerin bir uzlaşması olarak; kusur ölçüsüne
dayalı manevi sorumluluğun esas olduğu ve varlığını koruduğu, yasallık ilkesinin ceza
hukukun temellerinden birini oluşturduğu, tehlike haline dayanan güvenlik önlemlerinin
benimsendiği, suçlunun kişiliği göz önünde bulundurulduğu ve cezanın
bireyselleştirilmesi anlayışının egemen olduğu söylenebilir. Cezadan beklenen ya da
ceza ile amaçlananlar da bu uzlaşma düşüncesi içerisinde aranmalıdır. Cezanın, türü,
miktarı, ölçüsü, ağırlığı, belirlenmesi ve yerine getirme aşamaları, uygulandığı kişi,
toplum, hukuk düzeni, yer ve zaman boyutları ile beraberce değerlendirildiğinde,
cezanın amacı konusunda uzlaşmacı, karma anlayışın benimsenmesi bir gereklilik
olarak gözükmektedir.
Cezanın bu çok yönlü amacına uygun olarak, çağımızın uygar toplumuna yaraşır
ve insan onuyla bağdaşır cezalar belirlenmelidir. Türk hukukunda cezalar, 5237 sayılı
Türk Ceza Yasası’nda, genel olarak bu amaçlara ve niteliklere uygun şekilde düzenlenmiştir.
Suçların karşılığı olarak yaptırımlar cezalar ve güvenlik önlemleri olarak ayrılmış;
cezalar, hapis ve adli para cezası şeklinde iki tür olarak düzenlenmiştir. Adli para
cezasının belirlenmesinde, gün para cezası sistemi getirilmiştir. Ancak adli para cezasının
erteleme dışı tutulması yerinde olmamıştır. Yasa’da, idam cezasına yer verilmemiştir.
Kabahat fiilleri için idari para cezası yaptırımı getiren ayrı bir düzenleme yapılarak
bu tür fiillerin ceza yasası dışında tutulması mahkemelerin iş yükünü azaltacağı gibi;
fiillerin hafif nitelikleri düşünüldüğünde, suç ve cezaya konu edilmemeleri yerinde
olmuştur. 765 sayılı ETCY ile karşılaştırıldığında daha basit bir sistem getirildiği
anlaşılmaktadır.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis dışındaki cezalar, basamaklı
tabir edilen alt ve üst sınırlı ceza olarak düzenlenmiştir. Taksirle öldürme gibi bazı suçlara
ilişkin hapis cezalarında aralık oldukça geniş tutulmuştur. Yine bazı ekonomik kaynaklı
suçlarda adli para cezasının üst sınırı da yüksek tutulmuştur. Yargıca geniş bir takdir
alanı bırakıldığı görülmektedir. Bu durum değişik ceza uygulamalarına neden
olabilecektir. Yasakoyucunun belirlediği bu soyut ceza sistemini uygulamak ceza
yargıcına düşmektedir. Bu nedenle somut sonuç cezayı belirleyip bireyselleştirecek
yargıç, yeni ceza sisteminde daha da önem kazanmıştır. Bu bağlamda Ceza Yasasının
amacını gösteren birinci maddesi hükmü, yargıç bakımından hem takdir hakkını
kullanmada yol gösterici hem de sınırlandırıcı bir unsur olarak göz önünde
bulundurulmalıdır.
Somut sonuç cezanın belirlenmesi TCY’nın 61. maddesinde, ETCY’nın bu konuyu
düzenleyen 29. ve 30. maddelerinden bazı farklılıklar içermekle birlikte benzer
şekilde düzenlenmiştir. Temel cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi ölçütleri
(TCY m.61/1) büyük ölçüde işlenen suç olayına bağlanarak sınırlı sayıda gösterilmiştir.
Böylece, suç öncesi ve sonrası davranışlar ile sanığın kişiliğinden yansıyan özelliklere
göre hükmedilen erteleme, kısa süreli hapis cezalarının para ve diğer önlemlere
dönüştürülmesi ve takdiri indirim nedenlerinin gerekçeleri ile temel cezanın
belirlenmesinde esas alınan ölçütlerin (gerekçelerin) karışıklığına neden olunması, en
azından teorik olarak önlenmiştir.
Temel cezanın belirlenmesinde esas alınan ölçütlerin fiile ilişkin olduğu açık
olmakla birlikte, takdiri indirim nedenleri, kısa süreli hapis cezalarının para ya da diğer
önlemlere çevrilmesi kurumundaki kişisel nedenler de uygulanarak somut sonuç ceza
nın belirlenmesi yoluna gidilir. Bu düzenleme, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin
ağırlığıyla orantılı cezaya hükmolunur” hükmünü içeren Yasa’nın 3. maddesi ile çelişir
gözükmektedir. Düzenleme, madde başlığında yer alan “adalet” ilkesi altında cezanın
yalnızca fiile bağlı olarak hükmedileceğini öngörmektedir. Oysa somut sonuç ceza
belirlemesinde fiil yanında faile ilişkin nedenler de esas alınmaktadır (TCY m.50, 61/5,
62). Yasa’nın 3. maddesinde orantılı ceza ilkesine yer verilmesi yerinde olmuş ise de,
düzenlemenin belirtilen şekilde yapılmış olması doğru olmamıştır. Gerçekte hem fiile
hem de faile ilişkin unsurlara dayalı ceza belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi hükümleri
içeren Yasa’nın 50., 61. ve 62. maddeleri karşısında, sadece fiilin ağırlığı ile orantılı
ceza verilmesine olanak sağlayan böyle bir hükme gereksinim bulunmamaktaydı.
Cezanın belirlenmesinde çifte değerlendirme yasağı, cezanın artırılması eksiltilmesi
ve değiştirilmesinde yasallık ilkeleri yanında; suçu ve cezayı etkileyen, cezada
artırım ve indirimi gerektiren (nitelikli) haller ile genel artırım ve indirim nedenlerinin
uygulanma sırası belli bir sitem içerisinde düzenlenmiştir. Bu bağlamda ETCY döneminde
yasada yer almayan ancak uygulama ile yerleşen bilinçli taksir, teşebbüs, iştirak,
zincirleme suç, haksız tahrik hükümlerinin hangi sıraya göre uygulanacakları 5237 sayılı
TCY’nın 61. maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiştir. Yargıç, bu ilke ve kurallara
bağlı kalarak, adalet duygusu içerisinde somut cezayı belirlemeli ve bireyselleştirmeyi
böylece sağlamalıdır.
Hapis cezalarının hesaplanmasında kullanılacak birimler gün, ay, yıl olarak,
ETCY döneminde olduğu gibi korunmuştur. Eski dönemden farklı olarak, hapis cezasının
Genel Hükümlerdeki 20 yıl olan üst sınırdan ayrılınarak, bir suçtan 61. maddeye
göre belirlenecek hapis cezasının 30 yıldan fazla olamayacağı hükmü getirilmiştir.
Sistemdeki değişikliğe uygun şekilde adli para cezasının belirlenmesinde esas alınacak
birim ve hesaplama yöntemi gösterilmiştir. Yasadaki düzenlemelerden, cezaya esas
birim gün sayısının fiile göre, bir gün karşılığı para miktarının ise faile göre
belirleneceği anlaşılmaktadır. Burada, özellikle bir gün karşılığı para miktarının
belirlenmesinde adaletsiz sonuçların doğmasına yol açılmaması için özen gösterilmesi
gerekmektedir.
Soyut ceza hukuku kuralları, uygulayıcıların elinde şekillenirler. Yasakoyucu
suçlara ilişkin cezaları ve ceza sistemini Yasa’da göstermiştir. Uygulayıcı olan ceza
yargıcı, bu soyut kuralları somut olaya ve faile uydurarak cezayı belirleyecektir.
Yasa’nın 61 maddesindeki temel cezaya ilişkin ölçütleri, artırım ve indirim nedenlerini,
uygulama sırasını, hesaplama birim ve yöntemini; üçüncü maddedeki oranlılık ilkesi ile
birinci maddedeki Ceza Yasasının amacını da gözeterek uygulamak; hak, nısfet, insaflılılık,
adalet ve hukukun genel ilkeleri ışığında sonut sonuç cezayı belirlemek, bu yolla
cezanın bireyselleştirilmesini sağlamak artık yargıcın yükümlülüğündedir.
 
 
Bugün Tekil: 59 Bugün Çoğul: 129 Dün Tekil: 1355 Toplam Tekil: 1582430 Toplam Çoğul: 3928243
        Dataişlem