,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
KAMU İHALE KANUNU İLE DEVLET İHALE KANUNU KIYASLAMASI / 30-04-2013
KAMU İHALE KANUNU İLE DEVLET İHALE KANUNU KIYASLAMASI (2886 İle 4734)

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Karşılaştırılması

Ülkemizde genel bir idare usul yasası bulunmamakla birlikte, kamulaştırma, vergi ve ihale gibi konularda kanun koyucu düzenlemeler yapmış, idarelerin bu konular da önceden belirlenmiş olan bir usulü izleyerek işlem yapmasını veya karar almasını öngörmüştür.

Ülkemizde Kamu alımlarını düzenleyen ilk yasal metin Cumhuriyet döneminde çıkarılan 22.04.1925 yılında ve 661 sayılı Müzayede, Münakasa ve İhale Kanunudur. Daha sonra ise 1934 yılında 1983 yılına kadar yaklaşık 50 yıl yürürlükte kalan 2490 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir.Kanun katı kuralları nedeni ile zaman içinde istisna taleplerinin artmasına neden olmuştur.

Türk ihale sistemini düzenleyen ve ihale hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde temel konu olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yürürlüğe girdiği 1.1.1984 tarihinden bu yana uygulanmakla birlikte, günümüzde değişen ve gelişen ihtiyaçlara cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı ve Avrupa Birliği ile uluslar arası ihale uygulamasına paralellik göstermediği gerekçesiyle, yeni kanunlar hazırlanması yoluna gidilmiş ve bu doğrultuda 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanarak yürürlüğe girmiştir.

Yeni ihale yasası; ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun zaman da ve istenen şartlarda karşılanmasını, kaynakların verimli kullanmasını amaç edinmiştir.AB´ye giriş sürecinde Türkiye´ nin hedefi olarak belirlenen, kalkınmasını tamamlamış ve arzu edilen refah seviyesini yakalamış ülkelerin standartlarına ulaşılmasının yolu kamu yararını maksimize edecek şeffaf bir ihale yasasından geçmektedir.

AB Direktifleri ihale yapılırken şu unsurların ön plana çıkarılmasını istemektedir;

* Tam rekabet

* Şeffaflık

* Ayrımcılık yapmama

* Tarafsızlık

* Eşit muamele

* Orantılılık

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu yürürlüğe girene kadar ortaya çıkan eksiklikler, daha doğrusu risk unsurları ise genel olarak şunlardır;

Ø Kamu idarelerinin hepsinin tek bir ihale kanununda kapsanmamış olması ve zaman içinde bu idarelerin kendine özgü ihale mevzuatları oluşturması

Ø İhale duyurusu yapılmasının tüm ihale yöntemlerinde zorunlu olmaması, zorunlu olanlarda ise bu sürenin çok kısa tutulmasından kaynaklanan rekabetçi katılım eksikliği,

Ø Seçme ve değerlendirme ölçütlerinin önceden ilan edilmemesi ve objektif olmaması,

Ø İhalede başarısız olan katılımcıların ihaleyi yapan kamu idaresinin kararı hakkında bilgilendirilmemesi,

Bu gibi sorunların önüne geçmek maksadıyla Avrupa Birliğinin de önerileri doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartılmıştır.

4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

2886 sayılı Kanun´da ihale, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler" olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ise, "Bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını mteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler" olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kanun´da hangi işlerin ihale usulü kapsamında görüleceğine tanımda açıklık getirilmiş ve Devlet İhale Kanunu´ndan farklı olarak ihalenin, ihale yetkilisinin onayından sonra sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı öngörülmüştür.

Her iki Kanunda da kapsamdaki kuruluşlar açıkça sayılmıştır. 2886 Sayılı Kanun´da kapsamdaki kuruluşlar, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler olarak sayılmaktadır.

4734 Sayılı Kanun´da kapsamdaki kuruluşlar ise, genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler veya tüzel kişiler, kit´ler, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunla kurulmuş ve kendilerine özel kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, bağımsız bütçeli kuruluşlar, yukarıda sayılan kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler olarak sayılmıştır.

Ancak, 4734 sayılı Kanundan sonra, 24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile bütçe türleri farklı bir ayrıma tabi tutulmuştur. Söz konusu Kanunun "Bütçe türleri ve kapsamı" başlıklı 12. maddesinde; bütçe türleri, merkezi yönetim bütçesi, genel bütçe, özel bütçe, düzenleyici ve denetleyici kurum bütçesi, sosyal güvenlik kurumu bütçesi ve mahalli idare bütçesi olarak sayılmıştır. Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Kanun´da belirtilen katma bütçe kavramına yer verilmemiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun´un kapsamı belirlenirken 5018 Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu göz önünde bulundurulmalıdır.

Köyler, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığından, köy yönetimleri tarafından oluşturulan köylere hizmet götürme birliği, sulama birliği, süt birliği(birliği oluşturan üyelerin tamamının köy olması zorunludur) gibi yerel yönetim birlikleri bu Kanun´a tabi değildir. Ancak, üyelerinin en az birinin belediye ya da il özel idaresi olduğu ve bu idarenin birlikteki katılım payının %51 ve üzerinde bulunduğu birlikler Kanun kapsamındadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun Kapsam başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri 4964 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik ile, enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren kamu kuruluşları ile vakıf yüksek öğretim kurumları kanun kapsamından çıkarılmıştır. Değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; "Avrupa Birliği direktiflerinde; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren kuruluşlar, yapım işleri ile mal ve hizmet alımlarına ilişkin direktiflerin kapsamı dışında tutulmuş; bunların tabi olacakları ihale usulleri sektörel faaliyetlerinin doğasına uygun olarak ayrı bir Direktifle belirlenmiştir, Avrupa Birliği müktesebatına uyum taahhüdünün sonucu olarak söz konusu kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamından çıkarılması öngörülmektedir." denilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, taşıma Kanun kapsamında işler olarak sayılmıştır.

4734 Sayılı Kanun´da ise, Kanunda sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri (3 üncü maddedeki istisnalar hariç ki bu istisnalar 4964 sayılı Kanun´la değişikliğe uğramıştır.), 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleri (tasarruf mevduatı sigorta fonu ve bu fonun sahip olduğu bankalar ve 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar hariç) kanun kapsamındaki işler olarak sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun usul ve esasları uygulanacaktır. 4734 sayılı Kanun´da sayılmayıp 2886 sayılı Kanun´un 1. maddesinde sayılan satım, kiraya verme (taşınmaz mal kiralanması işlemleri 4734 sayılı Kanun´un 22. maddesinde düzenlenmiştir), mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinde nasıl bir yöntem izlenecektir?

4734 sayılı Kanun´un "Uygulanmayacak Hükümler" başlıklı 67. maddesinde, a) Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı, b) Diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´ndan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun´un, 2886 sayılı Kanunu tamamen yürürlükten kaldırmadığı, sadece kapsamını daralttığı görülmektedir. Bu durum, kanun yapma tekniği açısından çok sakıncalı olup ülkemizde belki de ilk defa görülmektedir. Nihayetinde, 4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde anılan kanuna tabi olması, belirtilen işler dışında ise 2886 sayılı Kanun´a tabi olması gibi garip, iki yönlü bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede örneğin, genel bütçeli kuruluşlar içerisinde yer alan Adalet Bakanlığı, Danıştay ve Yargıtayın mal ve hizmet alımı ile yapım işleri 4734 sayılı Kanun´a; satım ve kiraya verme işleri ise 2886 sayılı Kanun´a göre yürütülecektir.

Diğer yönüyle, ihale usulünü düzenleyen iki özel kanunun hukuk sistemimizde aynı anda yürürlükte bulunmasının, yukarıda vurgulamaya çalıştığımız idari usul açısından da kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, iki ihale kanununun bulunmasının yarattığı bir başka problem ise, ihaleden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminde karşımıza çıkmaktadır. Bu kanunlardan doğan davaların temyizinde Danıştayın iki farklı dairesi halihazırda görevlidir.

26.9.2001 tarih ve 24535 sayılı Resmi Gazete´de yayımlanan 2001/22 sayılı Danıştay Başkanlık Kurulu Kararı gereğince; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´nun uygulanmasından doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalar ile temyiz başvurularının Danıştay 10. Dairesince çözümlenmesine karar verilmiştir. 2.6.2004 tarih ve 5183 sayılı Kanun ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu´nda yapılan değişiklikle ise Kamu İhale Kanunu´ndan doğan uyuşmazlıkların Danıştay Onüçüncü Dairesince çözümlenmesi öngörülmüştür.

Bu haliyle, 2886 sayılı Kanuna tabi idarelerin satım, kiraya verme, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin temyiz aşaması Danıştay Onuncu Dairesince; 4734 sayılı Kanun´a tabi idarelerin her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin temyiz aşaması ise, Danıştay Onüçüncü Dairesince görülecektir. İhaleden kaynaklanan uyuşmazlıkların temyiz incelemesinin iki farklı Dairede görülmesi, içtihat farklılıklarına yol açabilir.

İlk bakışta, iki farklı kanundan kaynaklanan uyuşmazlıkların yargısal denetiminin yapılmasının içtihat farklılığına yol açmayacağı söylenebilir. Ancak, bu çalışmanın üçüncü bölümünde ayrıntılı biçimde anlatılacağı üzere, 4734 sayılı Kanun´da 2886 sayılı Kanun´un maddelerinin birkısmının aynen korunduğu, birkısmının da ekleme yapılmak suretiyle değiştirildiği dikkate alındığında, içtihat farklılığının çıkması mümkün görünmektedir.

4734 sayılı Kanun´la idarelerin ihale usulüne yönelik işlemlerini idari olarak bağımsız şekilde denetleyen Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kurumun işlemlerinin yargısal denetimini 2575 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile Danıştay Onüçüncü Dairesi yapacaktır. Ayrıca Onüçüncü Daire, Kurumun ihale usulüne yönelik uygulamalarını da yakından takip edebilecektir.

Bu nedenle, yasa gereği Onüçüncü Dairenin görevli kılındığı 4734 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların yanında, 2886 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların da Danıştay Onüçüncü Dairesince çözümlenmesi içtihatta doğabilecek farklılıkların önlenmesini sağlayacaktır.

Sonuç olarak, daha önce 2886 sayılı Kanun´a tabi olan kuruluşlar satım ve kiraya verme işlerini yine 2886 sayılı Kanun´a göre yürüteceklerdir. Önceden 2886 sayılı Kanun´a tabi olmayan kuruluşlar açısından ise üç farklı durum söz konusudur:

a) Kuruluş kanunlarında "2886 sayılı Devlet İhale Kanunu´na tabi değildir" şeklinde hüküm bulunan kuruluşlar, satım ve kiraya verme işlerini eskiden tabi oldukları esaslara göre yürüteceklerdir; 68. maddenin (b) bendi hükmü, söz konusu kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamına giren işleri açısından hüküm ifade etmektedir.

b) Özel kanunlarla 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın yürütülmesi sağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri de 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülecektir. Örneğin Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığının kuruluş ve görevlerini düzenleyen 4985 sayılı Kanunun 21. maddesinde; "Kurum, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olup, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan işlerde ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi değildir." hükmüne yer verilerek, kurumun mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde 4734 sayılı Kanun´a, gelir getirici faaliyetlerinde (satış, kiraya verme gibi) ise kendi özel mevzuatına tabi olması öngörülmüştür.

c) Statüleri gereği 2886 sayılı Kanun´a tabi olmayan, ancak 4734 sayılı Kanun kapsamına alınmış bulunan kuruluşlar ise, bu işleri önceden hangi usulle yürütüyor idi iseler yine aynı usulle yürütmeye devam edeceklerdir.

2886 Sayılı Kanunun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır" denilmek suretiyle ilkeler sayılmıştır.

4734 Sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde ise bu ilkeler aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

· İdarelerin ihalelerde, saydamlığın, eşit muamelenin, güvenilirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması sorumluluğu bulunduğu,

· İdarece yaklaşık maliyetin belirleneceği ve bu miktarın ihale sonuçlanıncaya kadar gizli tutulacağı,

· Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği,

· İhaleye çıkılabilmesi için ödeneğin bulunması zorunluluğu getirilmiştir. 2886 sayılı kanunda "ödeneğin bulunup bulunmadığının araştırılmamış olması, daha doğrusu ödenek bulunmadığı halde işin ihaleye çıkarılması idarenin sorumluluğuna yol açabilmekte"[48] iken 4734 sayılı Kanunla açık ve kesin bir biçimde ödeneğin bulunmadığı durumda ihaleye çıkılmaması zorunluluğu getirilmiştir.

· İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunluluğu getirilmiştir. 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporunun aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Tanımlar-Kavramlar

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile yeni kavramların ihale alanına getirildiğini görmekteyiz. tedarikçi, hizmet sunucusu, danışman, yapım müteahhidi, ortak girişim, yerli istekli, yüklenici, başvuru belgesi, ihale dokümanı, ön proje, kesin proje, uygulama projesi gibi yeni kavramlara Kanunun 4 üncü maddsinde "Tanımlar" başlığı altında yer verilmiştir.

Ayrıca, 4964 sayılı Kanun ile, "Rölöve projesi", "Restorasyon projesi" ve "Restitüsyon Projesi" gibi kültür varlıkları ile ilgili tanımlar yapan kavramlar Kanunun "Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesine eklenmiştir.

İhale Komisyonu

2886 Sayılı Kanunda ihale komisyonlarının en az 3 kişiden oluşmakta ve ita amirlerince görevlendirilecek idareden birinin başkanlığında yapım işlerinde ihale konusu işin ehli veya uzmanı olması şartıyla en az bir kişi ile maliye memurunun katılmasıyla oluşacağı, il özel idarelerine ait ihalelerin il daimi encümenince, belediyelere ait ihalelerin belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, kararların çoğunlukla alınacağı ancak oyların eşit olması halinde başkanın bulunduğu tarafın çoğunlukta kabul edileceğinin hükme bağlanmış olmasına karşın; 4734 sayılı Kanunda ihale komisyonunun ihale yetkilisince, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden görevlendirilecek en az dört kişinin, genel ve katma bütçeli kuruluşlarda maliye memurunun, diğerlerinde ise muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirileceği hükme bağlanmıştır

- Eşik Değer

2886 Sayılı Kanun´da ihalesi yapılacak her iş için tahmini bedel tespiti yapılması ve ilan edilmesi, ihalenin tahmini bedel üzerinden indirim teklif edilerek gerçekleştirilmesi öngörülmüş iken; 4734 sayılı Kanun´da, Yaklaşık maliyet kavramına yer verilerek Kanunun 9 uncu maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlite bir hesap cetvelinde gösterileceği belirtilmiştir.

Yaklaşık maliyetin tespiti, belirlenmesi, bütçe hazırlanmasında kullanılması, güncellenmesi ve yeniden hesaplanması gibi hususların, bu kanunun uygulanması ile ilgili çıkarılan yönetmelikler ile belirlenmiştir.

4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile, yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere yaklaşık maliyetin açıklanmayacağı hükmü getirilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da isteklilerin ihalelere katılabilmesi için istenilen diğer belgelerin yanı sıra kanuni ikametgah sahibi olma şartı bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun´un 10. maddesinde ihaleye katılımda dikkate alınacak yeterlik kuralları ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İşi yapabilecek nitelikte isteklilerin ihaleye katılımlarını sağlamak amacıyla gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış, bu bilgi ve belgelerden hangilerinin istenileceğinin işin niteliğine göre belirlenmesi, bunların ihale dokümanında ve ilan veya davet belgelerinde belirtilmesi gerekli görülmüştür. Mevcut uygulamada yapım işlerinde isteklilerin yeterliliğini belirlemede kullanılan müteahhitlik karnesi uygulamasına son verilmiştir. Ayrıca, yabancı isteklilerin ihalelere katılması konusunda tereddüt yaratan kanuni ikametgah sahibi olma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İhalenin İlanı

2886 sayılı Kanununun 17/2. maddesinde, tahmini bedelin üç katını aşan ihale konusu işlerin Resmi Gazete´de en az 10 gün önce yayımlanacağı belirtilmişken, 4734 sayılı Kanun´da bütün isteklilere tekliflerini ve ihale ile ilgili dokümanlarını hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanınmıştır. İhale usullerine göre, açık teklif usulünde ihale tarihinden 40 gün önce, belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlilik ilanları son başvuru tarihinden en az 25 gün önce, pazarlık usulü ile yapılacak ilanların ihale tarihinden 25 gün önce Resmi Gazete´de en az bir defa yayımlanması öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun´da, ihalenin daha geniş kesim tarafından duyulması, ihaleye girmeyi düşünen isteklilerin ihaleye katılma için öngörülen bilgi ve belgeleri daha rahat hazırlamaları amacıyla ilan süreleri uzun tutulmuştur ve genel olarak ihalelerin Resmi Gazete´de ilan edilmesi esası benimsenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, uluslararası ilan yapılmasına ilişkin süreye yer verilmemiş iken, 4734 Sayılı Kanun´da uluslararası ilan yapılması halinde yukarıda belirtilen sürelere 12 gün daha ekleneceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Kanunu´nda, ihtiyaçların en iyi şekilde karşılanması ve isteklilerin katılımının daha da yaygınlaştırılması için normal ilan usulleri yanında, bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) imkanı da getirilmiştir.

2886 sayılı Kanun´da ihale usulleri, kapalı teklif usulü, belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, açık teklif usulü, pazarlık usulü, yarışma usulü olarak beş tür olarak sayılmışken, 4734 sayılı Kanun´un ilk halinde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin usulü olmak üzere dört ihale usulü öngörülmüştür. Ancak, 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile, doğrudan temin usulü madde metninden çıkarılmıştır. Bu haliyle Kamu İhale Kanunu´nda, açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü öngörülmüştür diyebiliriz.

2886 sayılı Kanun´da ilan yapıldıktan sonra şartnamelerde değişiklik yapılamazken; 4734 sayılı Kanun ile, ilan yapıldıktan sonra ihale öncesinde ihale dokümanında açıklama yapılması ve zeyilname düzenlenmesi ile şartnamede değişiklik yapılması imkanı getirilmiştir. Kanunun "İhale Dokümanında Değişiklik veya Açıklama Yapılması" başlıklı 29. maddesinde bu husus ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da yapım işleri ile diğer teknik değerlendirme gerektiren işlerde isteklilerin yeterliği, ihale komisyonu yerine Kanunda açıkça düzenlenmeyen yeterlik komisyonu veya teknik komisyonlar tarafından ihale öncesinde tespit edilmekte olup, ihale komisyonu sadece bedel değerlendirmesini yapmaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ihalesi yapılacak her iş için yeterlik değerlendirmesi yapılması öngörüldüğünden, teknik belgeleri de içerecek bütün belgelerin teklif olarak sunulması ve ihale komisyonunca birlikte değerlendirilmesi sağlanmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun´la, aşırı düşük tekliflerin reddine imkan tanınmıştır. İhale komisyonu verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. Değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerini reddeder.

2886 sayılı Kanun´da uygun bedel, tahmin edilen bedeli geçmemek şartıyla teklif edilen bedellerin tercihe layık görülenidir.

4734 sayılı Kanun ile tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması ilkesi getirilmiştir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyata göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise, işletme ve bakım maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer çerçevesinde ihale sonuçlandırılacaktır. Ayrıca, bu ilke ile, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda, ikinci ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ihalenin sonuçlandırılmasına imkan tanınmıştır.

2886 sayılı Kanun´da tahmini bedelin yüzde üçü oranında geçici teminat yatırılması öngörülmüş iken; 4734 sayılı Kanun´un bu hususu düzenleyen 33. maddesinde 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklikten sonra, ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3´ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı kurala bağlanmıştır.

2886 sayılı Kanun´da ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar sayılmıştır.

4734 sayılı Kanun´da yasak fiil ve davranışlara; irtikap, rüşvet, anlaşma, bir istekli tarafından kendisi veya dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek, kanunda ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak eklenmiştir.

2886 sayılı Kanun´da, Kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışları yapanlara 1 yıla kadar yasaklama, yasaklananların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide öngörülmüş olup yasaklama kararının yayımlanmasına ilişkin bir süre belirlenmemiştir.

4734 sayılı Kanun´da, 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar yasaklama, yasaklanan gerçek veya tüzel kişilerin ortağı bulundukları şirketler veya ortaklarına da sermaye ve şahıs şirketi ayrımı yapılarak haklarında aynı müeyyide getirilmiştir. Ayrıca, yasaklama kararının ivedi olarak yürürlüğe girmesini sağlamak için idari süreler belirlenmiştir. Yasaklanacakların yasaklama kararının yürürlüğe girmesini beklemeden bu idari süreler içerisinde aynı idarenin sonraki ihalelerine iştirak ettirilmemesi düzenlenmiştir. Son olarak, yasaklama kararlarının Kamu İhale Kurumunca izlenerek yüklenici sicilleri tutulması zorunluluğu getirilmiştir.

4734 sayılı Kanunda, ihalelere katılmaktan yasaklama Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleri olarak öngörülmüş iken, 4964 sayılı Kanun´la yapılan değişiklik ile Kanunun 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükmü getirilmiştir.

Yasaklama kararlarının bu Kanunun 3. maddesi ile müstesna tutulan işleri de kapsar biçimde uygulanması sağlanarak yasaklamanın bütün kamu alımlarında geçerli olması amaçlanmıştır.

4964 sayılı Kanun´un 35. maddesi ile yapılan değişiklikle, katılmaktan yasaklama kararlarını vermeye yetkili merciler açıkça belirlenerek bu konuda doğabilecek tereddütler giderilmiştir. Buna göre anayasal konumları gereği herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bulunmayan Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay ile kuruluş kanunlarında herhangi bir bakanlıkla ilgilendirilmeyen özerk kurumlar tarafından yapılan ihalelere ilişkin katılmaktan yasaklama kararları, bunların ihale yetkilileri tarafından verilecek; yerel yönetimler ve bağlı kuruluşlarına ilişkin katılmaktan yasaklama kararlarının Türkiye çapında geçerli olması nedeniyle İçişleri Bakanlığınca verilecektir.

2886 sayılı Kanun´da milli şirketler lehine hangi orana kadar avantaj sağlanacağı hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmıştır. Bakanlar Kurulunca bu oran % 15 olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun´un 63 üncü maddesinde, yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması; yaklaşık maliyeti eşik değerin üzerindeki ihalelerde; hizmet alımları ve yapım işlerinde bütün yerli istekliler lehine, mal alımlarında ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile diğer ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak kurum tarafından yerli malı olarak belirlenen malları teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması hususlarında idarelerce ihale dokümanına hükümler konulabileceği belirtilmiştir. Ancak yabancı istekliler ile ortak girişim yapmak suretiyle ihalelere katılan yerli isteklilerin bu hükümden yararlanamayacağı da maddenin sonunda yer almıştır.

Şikayetlerin incelenmesi konusunda 2886 sayılı Kanun´da herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanun´da ise, ihalenin Kanunda belirtilen usul ve esaslarda yapılmadığı iddiasıyla bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun yazılı şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilmesine olanak tanınmıştır.

Kamu İhale Kurumu

4734 sayılı Kanun ile, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak ve kanunda belirtilen diğer görevleri yapmak üzere kamu ihale kurulu, başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

SONUÇ...

Avrupa Birliği normları gözetilerek çıkarılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu´nun, ihale sistemimizde köklü değişiklikler yaptığı açıktır.

Öncelikle, Kamu İhale Kanunu ile, Kanun kapsamındaki kuruluşlar genişletilerek idarelerin aynı sistem içerisinde ihale yapması sağlanmak istenilmiştir. 2886 sayılı Kanun kapsamında yer almayan KİT´ler, sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar gibi bir çok kamu kurum ve kuruluşu 4734 sayılı Kanun kapsamı içerisine alınmıştır.

Ancak, 4734 sayılı Kanun, 2886 sayılı Kanunu tamamen yürürlükten kaldırmamıştır. Diğer bir anlatımla; kanun kapsamında bulunan idarelerin yapacağı her türlü mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin ihalesinde 4734 sayılı Kanun uygulanacak, bunun dışında kalan örneğin satım, kiraya verme ile mülkiyetin gayri ayni hak tesisi konularında 2886 sayılı Kanunun uygulanmasına devam edilecektir. Bu durum, kanun yapma tekniği açısından olumsuz, uygulamada çift başlı bir ihale usulünün bulunması açısından da sakıncalı bir durumdur.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun yürürlüğünün devam etmesi nedeni ile, ihale usulünü düzenleyen iki özel kanunun hukuk sistemimizde aynı anda yürürlükte bulunmasının, idari usul açısından da kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, Danıştayın iki farklı Dairesinin ihale işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda temyiz incelemesi yapması içtihat farklılıklarına yol açabilir.

4734 sayılı Kanunla idarelerin ihale usulüne yönelik işlemlerini idari olarak bağımsız şekilde denetleyen Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kurumun işlemlerinin yargısal denetimini 2575 sayılı Kanun´da yapılan değişiklik ile Danıştay Onüçüncü Dairesi yapacaktır. Ayrıca Onüçüncü Daire, Kurumun ihale usulüne yönelik uygulamalarını da yakından takip edebilecektir.

Bu nedenle, yasa gereği Onüçüncü Dairenin görevli kılındığı 4734 sayılı Yasadan kaynaklanan uyuşmazlıkların yanında, 2886 sayılı Yasa´dan kaynaklanan uyuşmazlıkların da Danıştay Onüçüncü Dairesinde çözümlenmesi içtihatta doğabilecek farklılıkların önlenmesini sağlayacaktır.

4734 sayılı Kanun´la, açık ve kesin bir biçimde ödeneğin bulunmadığı durumda ihaleye çıkılmaması zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılmadan önce idarelerce fiyat araştırılması yapılarak yaklaşık maliyetin tespit edilmesi öngörülmüş; eşik değer kavramına yer verilerek iş türleri ve kuruluşların yapısına göre farklı parasal limitler belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu´nda; ihaleye katılabilme şartları ayrıntılı biçimde düzenlenmiş, ihaleye katılamayacak olanların kapsamı genişletilmiştir.

İhalenin daha geniş kitleler tarafından duyulması amacıyla, ilan süreleri daha uzun tutulmuş ve normal ilan usulleri yanında internet yolu ile ihalenin ilan edilebilmesine imkan tanınmıştır.

2886 sayılı Kanun´da öngörülen beş ihale usulüne karşın; Kamu İhale Kanunu´nda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olmak üzere üç ihale usulü düzenlenmiştir.

İhalenin kanunda öngörüldüğü şekil ve esasta yapılmadığı iddiasıyla, ihaleyi yapan idareye şikayet yoluyla başvurulması imkanı ve bu başvuruya idarelerce cevap verilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Temelde artık kamu yatırımlarının ve ihalelerinin uluslar arası esaslarda,şaibe ve yolsuzluklara yer verilmeyen şekilde yapılmasını sağlayacak bu kanunla artık projeleri ve kamulaştırılması yapılmamış, finansman ve ödeneği temin edilmemiş ihaleler yapılamayacaktır.

-Türkiye´de 2886 sayılı yasa çerçevesinde, belli sayıda seçilmiş davetli firmalar arasında yapılan ihaleler ciddi söylenti ve yolsuzlukların temeli olmuştur. 4734 sayılı kanun ile bu sistem kaldırılarak çok daha şeffaf yöntemler benimsenmiştir.

-Dünyanın hiçbir ülkesinde olmayan ve ehliyetsiz, deneyimsiz müteahhitlik firmalarının artmasına veyatırımların bu tip şirketlerin eline geçmesine yol açan "Müteahhitlik Karnesi" uygulaması bu yasa ile son bulmuştur.

-4734 sayılı yasa, en düşük teklif yerine en avantajlı teklif kavramını getirmiştir. Ki bu doğrudur.

-Bugün ülkemiz bitirilmemiş ve siyasi baskılarla başlanmış yarım projeler mezarlığı halindedir.Bu gerçek biraz da karşı karşıya kaldığımız ekonomik krizlerin nedenini oluşturmaktadır. 4734 sayılı yasa bu savurganlıktan kurtulmamıza yardımcı olacaktır.

-İşe başlanılabilmesi için tüm proje maliyetinin en az yüzde 10´u ölçeğinde ödeneğin ayrılmış olması lazımdır.

Son olarak, ülkemizdeki bağımsız idari otoritelere yeni bir kurum daha eklenmiştir. Kanun kapsamında sayılan idarelerce yapılan ihalelere ilişkin şikayetleri incelemek, sonuçlandırmak ve kanunda belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurumu kurulmuştur...

 
Bugün Tekil: 1174 Bugün Çoğul: 2162 Dün Tekil: 1341 Toplam Tekil: 1582190 Toplam Çoğul: 3927611
        Dataişlem