,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
TÜRK CEZA YARGILAMASI SİSTEMİ ve ADİL YARGILANMA HAKKI / 25-08-2014
 TÜRK CEZA YARGILAMASI SİSTEMİ ve ADİL YARGILANMA HAKKI ( I )

  Son birkaç yıldır gerek siyasal hayatımızın, gerekse hukuk dünyamızın bir numaralı gündem maddesini Ergenekon ve Balyoz soruşturmaları oluşturmaktadır.  Bahsi geçen soruşturmaların oldukça siyasallaştığı konusundaki görüşler baskın hale gelmeye başlamıştır.  Soruşturma esnasında verilen mahkeme kararları, savcılık emirleri ve bu emir ve kararlar uyarınca şekillenen kolluk uygulamaları, haklı olarak eleştirilmektedir.  Yazılı ve görsel basında süreklilik arzeden haberlerde yayınlanan bu görüşlere ve eleştirilere katılmamak mümkün değildir. Hiçbir aklı başında hukukçu, Ergenekon ve Balyoz soruşturmalarında sırasında yapılagelen arama, el koyma, yakalama, gözaltına alma, ifade alma, sorgulama ve tutuklama işlemlerinin evrensel hukuk normlarına uygun olduğundan bahsedemez. 

Ama ben yine de Ergenekon ve Balyoz soruşturmasını yürüten savcılardan, soruşturma sırasında karar veren mahkeme yargıçlarından Allah razı olsun diyorum.  Çünkü ;

  Ergenekon ve Balyoz soruşturmaları sayesindedir ki, Türk Ceza Yargılaması sisteminin genel işleyiş tarzının adil yargılanma hakkına kesin biçimde aykırı olduğu, gerek yasal düzenlemelerimizin, gerekse bu düzenlemelerin uygulanış şeklinin hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı, soruşturma safhasında yürütülen işlemler sırasında büyük hukuki hatalar yapılmak sureti ile, şüphelilerin adil yargılanma ve lekelenmeme haklarının çok ciddi biçimde ihlal edildiği tüm çıplaklığı ile gözler önüne serilmiştir. 

  Yukarıdaki iddialı önermenin altını biraz daha doldurmak için diyebiliriz ki ; Türk ceza yargılaması sistemi içerisinde yürütülen neredeyse tüm soruşturmalarda, arama, el koyma, yakalama, gözaltına alma, ifade alma, sorgulama ve tutuklama işlemleri sırasında Ergenekon ve Balyoz soruşturmaları nedeniyle eleştirdiğimiz tüm hukuka aykırı işlemler düzenli olarak yapılmakta idi.  Arama kararı olmadan, arama esnasında şüpheli veya avukatını hazır etmeden arama yapılması bu soruşturmalar içinde icat edilmiş yeni bir uygulama değildi.

  Gecikmesinde sakınca bulunmadığı, savcının geçerli bir mazereti olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunan hali veya savcının mazeretini gösteren delilleri işaret etmeksizin, kolluk amiri emri ile yapılan aramalar neticesinde ele geçirilen nesnelere suç delili diye el koyan, el koyma işlemlerini “hukuka uygundur” diye onaylayan mahkeme kararları anılan soruşturmalar öncesinde de vardı. 

  Ergenekon ve Balyoz soruşturmaları gündemimize girmeden önce de, Sulh Ceza Yargıçlıkları yeterli ve doyurucu gerekçe göstermeksizin, sadece polis fezlekelerini esas alarak şüphelileri tutuklarlar, soruşturma sırasında tutuklanan bu kişiler 6 ay, bir sene iddianamelerinin yazılmasını, duruşmaların yapılmasını beklerlerdi. Kısacası, Ergenekon ve Balyoz soruşturmaları kapsamında bugün ne oluyorsa, geçmişte de soruşturma işlemleri aynı şekilde cereyan ediyor, aynı hak kayıpları geçmişte de meydana geliyordu. 

  Ne var ki, şimdikinin aksine, geçmişte yapılan bu hak ihlalleri, bireysel bazda ihlaller olarak görüldüklerinden, basını hiç ilgilendirmiyor, hakimleri, savcıları ve avukatları ancak o dosya kapsamında münferiden ilgilendiriyordu. Sistemin tümüne eleştirel bir bakış hemen hemen yok denecek kadar azdı. 

  Belki biraz sivri bir söylem olacak ama, kanaatimce Ergenekon ve Balyoz soruşturmalarını yürüten savcılar dava açmadan takipsizlik kararı verselerdi, veya Silivri’deki mahkeme yarın tüm sanıkları beraat ettirse, tüm aydınlar ve basın “adalet yerini buldu” diyerek konuyu kapatacak, ihlaller tekrar münferit boyutta değerlendirilecek, sistemin eleştirisi de otomatik olarak son bulacaktır. 

Öyleyse, biraz da ironi katarak aşağıdaki önerme ileri sürülebilir. 

  Aslında Ergenekon ve Balyoz davaları darbecilere ve AKP hükümetini eleştirenlere karşı yürütülen bir cadı avı değil, ceza yargılaması sistemindeki çarpıklıkları gözler önüne sermek ve bu çarpıklıklara kamu oyunun dikkatini çekmek amacı güden, nihai hedefi darbecileri yakalayıp cezalandırmaktan çok, Türkiye’yi hukuka daha saygılı bir devlet, Türk yargılama sitemini daha demokratik, daha modern, insan haklarına daha saygılı bir hale getirmek olan ve bu hedef doğrultusunda planlı olarak yürütülen makro bir projedir. 

  Elbette yukarıdaki paragrafta işaret edilen hayalin gerçek olması, başta avukatların ısrarcı ve bıkmaz, usanmaz çalışmaları ile mümkün olabilir.  Avukatların CMK’nun uygulanması esnasında yürüttükleri müdafilik görevi, yargılama sistemimizin modernleşmesi açısından hayati öneme sahiptir.  Avukatların sistemi eleştirmekle kalmayıp, değiştirmek ve geliştirmek için gece gündüz demeden çalışmaları gerekmektedir. 

  Bu anlamda, adil yargılanma hakkının en temel gerekliliklerinden birisinin, müdafinin hukuki yardımından yararlanmak hakkı olduğunu bilmeyen yoktur.  Ancak, müdafinin hukuki yardımından yararlanmak hakkı, ülkemizde sadece avukatın ifade ve sorgu sırasında hazır bulundurulması olarak algılanmakta ve uygulanmaktadır.  Avukatlar da kendilerine ödenen cüz’i ücretin karşılığında verdikleri “hazır bulunma” hizmetini yeterli saymakta, gerçekten hukuki yardımda bulunmak için gerekli olan zaman, bilgi, tecrübe ve enerjiyi, gerçekten düzgün ücret aldıkları dosyalara saklamaktadırlar. 

  Oysa, Prof. Dr. Doğan Soyaslan’a göre, “müdafa hizmetinin bir anlamda avukata verilen paraya bağlı olduğu göz önüne alındığında, mahkemenin seçtiği (devletin gönderdiği, CMK avukatı dediğimiz) avukatın savunma için ne kadar zaman harcayacağı ayrı bir sorundur”

  Prof. Dr. Doğan Soyaslan aynı makalesinde ; “avukatlar, müvekkillerini hakları ve yükümlülükleri ile hukuk sistemi konusunda bilgilendirmelidirler.  (bu kapsamda) Atanan avukat isnad edilen suç (hakkında) savunma bilgi ve deneyimine sahip olmalıdır.  Avukat savunmada yetersiz ise (atanan avukat, atayan birim tarafından, talep üzerine veya re’sen) değiştirilmelidir.  Atanan avukatın suça ilişkin deneyiminin ne derece var olduğuna ……(mahkemeler veya barolar tarafından) dikkat edilmemektedir. demek sureti ile müdafinin hukuki yardımından yararlanma hakkının, sadece soruşturma ve kovuşturma işlemlerine nezaret etmekten ibaret olmadığının altını çizmektedir.   

  Prof. Dr. Soyaslan’ın makalesinde dikkat çektiği bir başka nokta ise bazı mahkemelerin ve hakimlerin otoriter olmaları nedeni ile, bu otoriteye ters düşmek istemeyen müdafilerin bazen bildiklerini söylemekten kaçındıklarıdır. İşte en ağır olan da budur.  Yani,  kimi durumlarda müdafi aslında hakimin veya savcının yaptığı işlemin hukuka aykırı olduğunu bilmekte, ancak bu hususu bilmesine rağmen, hakimi veya savcıyı kızdırmamak için sessiz kalmaktadır. 

  Sayın Soyaslan’ın işaret ettiği bu hususlar, ceza yargılamasında mevcut olan aksamalar ile hak ihlallerinde, avukatların da büyük sorumluluğu olduğunun ifadesidir.  Bu anlamda, aşağıda belirtmeye çalışacağım hak ihlalleri ile bu ihlallerin nasıl önlenebileceği konularının altını bir kez daha kalın çizgiler ile çizmekte fayda vardır. 

 

Arama İşlemlerindeki İhlaller : 

  Kanuna göre arama işlemi mutlak surette hakim kararı ile yapılabilir.  Bu kuralın sadece bir istisnası vardır. Bu istisnaya göre gecikmesinde sakınca var ise, ancak o zaman savcının yazılı emri ile arama yapılabilir.  Eğer gecikmesinde sakınca bulunan hal var ise, ancak buna rağmen savcıya ulaşılarak savacıdan arama emri alınamıyorsa, ancak o zaman istisnai uygulamanın da istisnası olarak, kolluk amirinin yazılı emri ile arama icra edilebilecektir.

  Burada altı çizilmesi gereken en önemli husus, kanuna göre konutta, işyerinde, kamuya açık olmayan kapalı yerlerde, her ne sebeple olursa olsun kolluk amirinin yazılı emri ile arama yapılmasının asla mümkün olmadığıdır.

  Uygulamada görülen en büyük ihlallerden birisi de, gecikmesinde sakınca bulunsun veya bulunmasın, vakit gündüz veya gece olsun, birçok arama işleminin kolluk tarafından icra edildikten sonra ilgili tutanak ve kararların yazılmasıdır.  Diğer bir ifade ile, kolluk çoğu zaman arama kararı talep etmeden, kendiliğinden arama emri yazarak, hatta bazen arama kararı almaya, arama emri yazmaya ve teorik olarak elinde bulunması gereken yazılı emir veya kararı, aramadan önce şüpheliye göstermeye gerek dahi görmeden kendiliğinden arama işlemini yapmakta, arama bittikten sonra, karakola dönünce ilgili savcıya telefon ile bilgi vererek, ya kolluk amirinin emri varmış gibi, ya da savcının emri varmış gibi arama kararı yazmaktadır. 

  Oysa, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde, kolluk amirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve el koyma işlemi üzerine, ilgili kolluk görevlilerince neden cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, cumhuriyet savcısının hangi vasıtalar ile arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenmesi gerekir.

  Mevzuatımızda kolluk görevlilerinin gecikmesinde sakınca bulunan hal bulunduğunu ve buna rağmen cumhuriyet savcısına ulaşamadıklarını bahane ederek, kendi başlarına iş yapmasını engelleyebilmek için, cumhuriyet başsavcılıklarınca arama ile ilgili kararları vermek üzere 24 saat süreyle nöbetçi cumhuriyet savcısı görevlendirileceğine dair amir hüküm de vardır.

  Yine aynı maksatla, ister mahkeme tarafından verilmiş arama kararı, ister savcılık emri, isterse kolluk amirinin emri olsun, arama ile ilgili tüm karar ve emirlerin yazılmasının zorunlu olduğu bir Arama Defteri tutmak da her kolluk biriminin sorumluluğundadır.  Arama işlemi yapılabilmesini mümkün kılacak her karar, önce karakoldaki defterde kayıtlı olacak, karakoldaki deftere yapılan kayıttan sonra arama işlemi icra edilecektir.  Bu amir hüküm bize işaret etmektedir ki, gecikmesinde sakınca bulunan hal olsa dahi, arama emri ekip otosunda veya olay yerinde değil, ancak ve ancak karakolda yazılabilir.  Bir diğer bakış açısıyla açıklandığında da, kolluk amirinin veya savcılığın verdiği iddia edilen arama emri, tarih ve sıra takip etmesi zorunlu olan Arama Defteri’nde kayıtlı değilse, aslında o arama işlemi, arama emri verilmeden, yani usul kurallarına aykırı şekilde yapılmış demektir. 

  Son olarak araçlarda yapılan arama işlemlerine de değinmek gerekir.  Hukukumuzda polisin kendiliğinden arama işlemi yapabilmesi mümkünse de, bu yetkinin araçların dışarıdan bakıldığında görülmeyen yerlerinin açılmasını istemek ve dışarıdan görülmeyen yerleri de aramak yetkisini kapsamadığı kesin biçimde belirtilmektedir.

 

  Mevzuatımız kolluk tarafından yapılacak olan aramayı bu denli kısıtlamış ve kesin çizgilerle sınırlamış olmasına rağmen, UYGULAMADA BÜTÜN İŞLER ACİL ! olmasına rağmen, ve mevzuata göre yirmidört saat nöbetçi olarak hazır bulunmak zorunda olan savcılar arandıklarına bir türlü bulunamıyor olsa gerek ki, birçok olayda arama emirlerini kolluk amirleri vermektedir. 

  Garip olan durum, hakimler ve savcıların, kolluk görevlilerine “siz benim yetkimi nasıl elimden alırsız, ben varken arama emri vermek size düşmez !” diyecekleri yerde, kendiliğinden arama emri veren kolluk görevlilerini, kendi üzerlerinden iş aldıkları ve zaman kazandırdıkları için, hatalı uygulamayı sürdürmeye teşvik etmeleridir.  Daha da garip olan durum ise, müdafilerin bu açık hukuka aykırılığa sessiz kalmaları, uygulamanın değişmesi için çaba sarfetmemeleridir. 

  Arama sırasında şüpheli hazır değil ise, şüphelinin temsilcisinin veya hısımlarının veya kendisi ile birlikte oturmakta olan en az bir kişinin arama işlemi sırasında hazır bulundurulması da yasal zorunluluktur.  Uygulamada özellikle de şüpheliler gözaltına alındıktan veya tutuklandıktan sonra yapılan arama işlemlerinde, zaman zaman bu kurala riayet edilmediği görülmektedir.

  Her halde, usulüne uymayan bir arama işleminin, arama işlemi ile elde edilen delili de hukuka aykırı kılacağını, hukuka aykırı delilerin ise, mahkumiyet hükmüne esas teşkil etmeyeceğini belirtmemize gerek yoktur.

  Yargılaması devam eden bir çok dosyada, yukarıda işaret ettiğimiz kurallar ihlal edilegeldiğine göre, eğer bu dosyalarda görev yapan müdafiler, bu güne kadar bu hususlara dair itirazlarını gündeme getirmemişler ise, Prof. Dr. Soyaslan’ın işaret ettiği “bilgisi, deneyimi yetersiz”, ya da en iyimser ifade ile “yargıç veya savcıların otoritesinden çekinen” ve bu çekingenlik nedeniyle itiraz etmeyip susan müdafiler konumunda bulundukları için, bu avukatlar kendi kendilerini sorgulamalılar ve elbette baro tarafından da yerlerine yeni müdafiler atanmalıdır.  

  Bilindiği üzere temel hak ve özgürlükler Anayasamızın güvencesi altındadırlar.  Bu hak ve özgürlüklerin özüne ne olursa olsun dokunulamaz.  Diğer bir ifade ile, temel ve hak özgürlüklerden herhangi bir tanesini, bütünüyle olmasa bile, esaslı biçimde kullanılamaz duruma sokacak derecede katı bir yasa, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından milletvekillerinin tamamının katıldığı bir toplantında, oybirliği ile kabul edilse dahi, yine de anayasaya aykırıdır.  Anayasal güvence ile korunan temel hak ve özgürlükler BU ÖZGÜRLÜKLERİN ESASINA DOKUNMAMAK KAYDIYLA, Anayasamızın 13. maddesine göre, ancak ve ancak kanun ile kısıtlanabilirler. 

  Anayasamızın 13. maddesinde ortaya konan kuralın Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu kanun kapsamında çıkartılan yönetmeliklere ne şekilde sirayet etmesi gerektiğini, Prof. Dr. Metin Feyzioğlu çok yalın ve basit biçimde açıklar : “YÖNETMELİK HÜKÜMLERİ İLE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER KISITLANAMAZ.” 

  Bu anlamda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun açıkça izin vermediği hiçbir delil elde etme yöntemi, yönetmeliklerde düzenlenmek suretiyle uygulama alanı bulamayacaktır.  Aynı şekilde, kanunda öngörülen tedbirlerden hiçbirisinin uygulama alanı, yorum veya uygulama yolu ile genişletilemeyeceği gibi, kolluk, savcılık veya mahkemeye, yönetmelik hükmü getirmek suretiyle, kanunda verilmemiş bir uygulama veya takdir yetkisi verilemeyecektir.  

  Yine, Prof. Dr. Metin Feyzioğlu’nun ifade ettiği gibi, yönetmelikler ilgili bakanlıklar veya yetkili kamu kuruluşları tarafından çıkartılan ve kanunların uygulayıcılarına, belirli bir kanunun nasıl, ne şekilde uygulanması gerektiğini gösteren metinlerdir.  Bu tanıma göre, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, Yakalama, Gözaltına Alma, İfade Alma Yönetmeliği ile Suç Eşyası Yönetmeliği Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından hazırlanarak, özellikle de savcılık, sulh ceza yargıçlığı ve ceza mahkemelerine ADLİ İŞLEMLER SIRASINDA UYULMASI GEREKEN ESASLAR KONUSUNDA TALİMAT VEREN, KURAL KOYUP, YOL GÖSTEREN METİNLER DURUMUNA DÜŞMEKTEDİR.Oysa, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları idare, yani yürütmenin unsurlarıyken, Savcılıklar, Mahkemeler, Sulh Ceza Yargıçlıkları yargı erkinin unsurlarıdırlar.  YARGI ERKİNİN YÜRÜTME ERKİNDEN BAĞIMSIZ OLMASI GEREKTİĞİ YÖNÜNDEKİ TEMEL PRENSİBİN ALTINI ÇİZDİĞİMİZDE, CEZA MUHAKEMESİ ALANINDA YÖNETMELİKLERE HİÇBİR ŞEKİLDE YER OLMADIĞINI GÖRÜRÜZ. 

  Özetle, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda açıkça bulunmadığı halde, yönetmelik hükmü ile getirilen her türlü kısıtlama, Ceza Muhakemesi Kanunu veya diğer kanunlarda öngörülmediği halde, kolluğa ve diğer makamlara yönetmeliklerle verilen her türlü kısıtlama yetkisi Anayasamıza ve doğal olarak hukuka aykırıdır. 

  Üstelik, arama, el koyma, iletişimin tespiti, teknik izleme, yakalama, gözaltına alma ve tutuklama tedbirlerine başvurulurken dikkat edilmesi gereken tek şey, Prof. Dr. Metin Feyzioğlu’nun değerli görüşlerine atıfta bulunarak, yukarıda işaret etmeye çalıştığım, Anayasa-Kanun-Yönetmelik arasındaki normlar hiyerarşisi de değildir.  Normlar hiyerarşisinden daha da önemli olarak, SOMUT DELİLLER bir sonraki tedbirin uygulanmasını haklı ve gerekli kılmak zorundadır.  Zira, Anayasımızda, hak ve özgürlükler önem derecelerine göre sıralanmışlardır.  Aynı şekilde Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen tedbirler ( delil elde yöntemleri) de ihlal ettikleri hak ve özgürlüğün önemine göre mantıklı bir sıra izlemektedirler.  Örneğin, arama ile mesken masuniyeti ve özel hayatın gizliliği ihlal edilmekteyken, el koyma ile mülkiyet hakkı, yakalama ile özgürlük hakkı ihlal edilmektedir.  Özel hayatın gizliği, mülkiyet hakkına göre, mülkiyet hakkı da özgürlük hakkı ile kıyaslandığında, görece daha az değerdedir.  İşte bu yüzden, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda aramaya ilişkin kuralların, tutuklamaya ilişkin kurallardan çok daha önce düzenlenmiş olması tesadüfün değil, kanun koyucunun bilinçli tercihinin eseridir.  DAHA AÇIK İFADE ETMEK GEREKİRSE, ARAMA İŞLEMİ İLE BAŞLAYAN VE TUTUKLAMA İŞLEMİNE KADAR DEVAM EDEN HER BİR TEDBİR ( DELİL ELDE ETME İŞLEMİ) YOLUNA BAŞVURABİLMEK İÇİN, GİDEREK ARTAN DERECEDE SOMUT DELİLLERLE DESTEKLENMİŞ ŞÜPHE, BELİRLİ BİR ŞÜPHELİYE (hakkında işlem yapılacak olan şüpheliye) YÖNELMELİDİR.  Yoksa, örneğin şüpheli Şükrü hakkında basit bir şikayetten başka hiçbir şey bulunmadığı halde, doğrudan doğruya yakalama ve gözaltına alma yoluna gitmek, arama dahi yapmadan Şükrü’nün mal varlığı değerlerine tedbiren dahi olsa el koymak, başka hiçbir sebep olmasa bile, orantısız olduğu için hukuka aykırı olacaktır. 

  Buraya kadar yaptığımız açıklamalar, sadece aramadan sonra el koyma işlemi yapmak için değil, diğer tedbirlere başvurmak için de giderek artan sayıda HUKUKA UYGUN YOLLARLA ELDE EDİLMİŞ maddi ve somut delil gerektiğinin altını çizmek içindir.  Sanırız uygulamada bu gerekliliğe uyulduğu çoğu kez söylenemez. 

  Yukarıdaki genel açıklamalarımızdan sonra, özel olarak el koyma işlemine dönmemizin zamanı gelmiştir.

  Soruşturma evresinde yapılan el koyma işlemlerinin neredeyse tümünün, arama işlemleri neticesinde elde edilen delillere önce kolluk tarafından arama tutanağı ile el konulması ve sonrasında bu el koyma işleminin CMK.’nun 127 / 3. maddesi uyarınca 24 saat içerisinde sulh ceza yargıcı tarafından onaylanması sureti ile gerçekleştiği görülmektedir.  

  Buradaki temel sorun, uygulamada arama işlemi ile el koyma işleminin zorunlu bir birliktelik içerisinde olduğunun düşünülmesi ve kabul edilmesidir.  Bu nedenledir ki, Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen arama kararlarında çoğunlukla “arama sırasında elde edilecek suç unsurlarına el konulmasına” şeklinde bir ifade arama kararına otomatik olarak yazılmaktadır.  Oysa yasamız arama kuralları ile el koyma kurallarını aynı maddeler içerisinde değil farklı maddeler içerisinde düzenlemiştir.  Diğer bir ifade ile, ceza yargılamasında ve mevzuatımızda, el koyma işlemi, arama işleminin mutlak uzantısı ve otomatik sonucu olarak kabul edilmemektedir.  Kaldı ki, el koyma tedbirine başvurabilmek için, arama işlemini makul ve kabul edilebilir kılan şüphe derecesinden daha fazla bir şüphe derecesi ve daha fazla delil gereklidir.   

  El koyma tutanağında bulunması gereken en önemli unsur, el konulan eşyanın cinsi, miktarı, üzerindeki işaret gibi, bu eşyayı benzerlerinden ayırt etmeye yarayacak niteliklerin belirtilmesidir. ( Bkz : Suç Eşyası Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrası. ) 

  Bu hükmün doğal sonucudur ki, el koyma kararında da, el konulan eşyanın nitelikleri belirtilmek zorundadır.  Kural bu olduğuna göre, hakimin, henüz ne olduğunu bilmediği bir eşya üzerine el konulması için otomatik olarak karar vermesine imkan yoktur. 

  Öte yandan, hakim arama kararı ile birlikte el koyma kararını da otomatik olarak verirken, arama işleminin mutlaka hukuka uygun olarak icra edileceği gibi bir varsayımdan da hareket etmekte, el koyma işleminin hukukiliğini değerlendirme yetkisi ve görevini peşinen kolluğun ellerine bırakmaktadır.  Oysa kanaatimizce olması gereken, hakimin ve savcının mutlaka ve mutlaka arama işlemi ile el koyma işlemini birbirinden ayrı olarak değerlendirmesi, arama için ayrı, el koyma için ayrı karar vermesidir.  Ancak bu durumda arama için gereken koşulların oluşup oluşmadığını ayrı ve bağımsız bir biçimde değerlendirdikten sonra, koşulları oluşmuş bir arama işleminin HUKUKA UYGUN OLARAK İCRA EDİLİP EDİLMEDİĞİNİ AYRICA DEĞERLENDİRMEK İMKANINA KAVUŞULUR.   Koşulları oluşmuş olsa bile, yasaya uygun olarak verilmiş bir arama kararının icrası esnasında kuralların ihlal edilmesi elbette mümkündür.  Arama esnasında usule uyulmamış ise, arama işleminin sakat yani hukuki aykırı olacağı belli olduğuna göre, her arama neticesinde yapılan, her el koyma işleminin mutlaka hukuka uygun olacağı gibi bir varsayım da kabul edilemez. 

Kaldı ki, el koyma işlemi hedeflediği amaca göre farklı kapsamlarda uygulanmak zorunda olan bir işlemdir.

  Tahmin edileceği üzere, el koyma iki farklı amaca hizmet eder.  Birincisi suça konu olay hakkında delil elde etmek, ikincisi ise eşyanın, bizzat müsaderesi mümkün olduğu için veya suç işlemekte kullanıldığı için yargılama sonunda müsadere edilmesine karar verebilmektir.  Bu nedenle de, eğer mahkeme arama kararı ile birlikte el koyma işlemine de izin verirse, el koyma işleminin ne amaçla yapılıp, ne kapsamda uygulanacağını da belirtmek zorundadır.  Uygulamada bu hususa hiç önem verilmemektedir. 

  Örneklemek gerekirse, herhangi bir suçu işlediğinden şüphelenilen kişilerin kullandıkları iddia edilen araçta parmak izi veya DNA tespitine yarayabilecek kalıntı aramak üzere, bu araç üzerinde inceleme (arama) kararı verilmişse ve araç üzerinde kimi izler ve kalıntılar bulunmuşsa, daha ileri araştırmalar için, araca kriminal laboratuarına götürülmek üzere el konulması makul olacaktır.  Ancak gerekli araştırmaların bitirilmiş olmasına rağmen, bu araç sahibine derhal iade edilmemiş ise, iadenin geciktiği her gün ve her saat itibariyle el koyma hukuka aykırı duruma düşecektir.  Buna karşın, eğer araçta kaçakçılık şüphesiyle arama yapılmışsa ve araç kaçakçılık suçunu işlemekte kullanılmışsa, el koyma işlemenin nihai hedefi, suç işlemekte yardımcı araç kullanılan bu eşyanın kovuşturma sonunda müsadere edilebilmesidir.     

  Gerek CMK ve gerekse Suç Eşyası Yönetmeliği’ne göre, el koyma işleminin uygulanmasına kural olarak Sulh Ceza Yargıcı karar verir.  Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hal var ise, Cumhuriyet Savcısı ve cumhuriyet savcısına ulaşmak imkanı yok ise Kolluk Amiri de arama işleminde olduğu gibi el koyma işlemi yapılması için emir verebilirler. 

  Uygulamada neredeyse bütün soruşturma dosyalarında gecikmesinde sakınca bulunan hal vardır ve cumhuriyet savcılarına ulaşmak imkanı asla yoktur !!!  Bu yüzden, kolluk sürekli olarak arama ve el koyma işlemini amirlerinin yazılı emri ile yapmaktadır.  BAZEN DURUM O KADAR ACİL, İMKANLAR O KADAR KISITLIDIR Kİ, EKİP BAŞI YANİ OLAYA MÜDAHALE EDEN POLİS EKİBİNDEKİ EN KIDEMLİ POLİS, ORACIKTA ARAMA VE EL KOYMA EMRİ YAZABİLMEKTEDİR.  Oysa yasa ve yönetmelikteki kolluk amirinden kasıt, en azından karakolda bulunan en yüksek rütbeli emniyet amiri veya başkomiserdir.  Kanunun uygulanması kapsamında, ekip başlarının arama ve el koyma emri vermeye yetkili amir olarak algılanamayacakları Arama Yönetmeliği’nin 33. maddesi ile bellidir.  Zira bu maddeye göre, her karakolda ilgili yönetmelik uyarınca yapılan aramalara ilişkin karar, yazılı emir ve diğer bilgilerin kaydedileceği bir defter tutulur.  Bu kurala göre, şüpheli bir durum varsa, sahadaki polis durumu derhal merkeze bildirecek, karakoldaki amir durumun aciliyetini, savcıya ulaşmak imkanı olup olmadığını değerlendirecek, savcıya ulaşmak imkanı yoksa, arama ve el koyma için yazılı bir emir verecek, VERDİĞİ BU YAZILI EMRİN KONUSUNU, TARİH VE SAYISINI, HANGİ PERSONEL TARAFINDAN İCRA EDİLMEK ÜZERE, KİME TESLİM EDİLDİĞİNİ DE DEFTERE YAZACAKTIR. 

  Yönetmeliğin aynı maddesi, Arama Defteri’nin tutulmasının amacı olarak “İLGİLİLERİN TALEPLERİNİN KARŞILANMASI” nı da saydığına göre, hakkında arama veya el koyma işlemi yapılan kişi, arama veya el koyma kararının hukuka uygun olup olmadığını, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı ile savcıya ulaşma imkanının değerlendirilip değerlendirilmediğini, derhal deftere müracaat ederek ( defterin bir kopyasını isteyerek) teyit etme imkanına sahip olabilecektir.  Polisin elindeki emir, arama defterinde aynen yazılı değilse, kolluk amirinin verdiği yazılı emirden değil, kolluğun kitabına uydurmaya çalıştığı hUkuka aykırı bir işlemin varlığından bahsetmek gerekecektir. 

  Diğer yandan, kolluk amiri gerçekten de böyle bir arama ve el koyma emri vermiş ve bu emrini deftere yazmışsa, aynı zamanda gecikmesinde sakınca bulunan halin ne olduğunu, hangi cumhuriyet savcısına, hangi gün, hangi saatte ve ne şekilde ulaşılmaya çalışıldığını, savcıya hangi sebeple ulaşılamadığını gösteren bir tutanağı da soruşturma dosyası içerisine koymak zorundadır.  ( Bakınız : Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 7. maddesi )  Uygulamada bu kurala hiç riayet edilmediği, soruşturma dosyalarının neredeyse hiçbirisinde bu tutanağın bulunmadığı görülmektedir.  Öyleyse, kolluk tarafından yapılan el koyma işlemlerinin neredeyse tamamı hukuka aykırıdır. 

  Uygulamada aksayan bir başka husus ise, arama ve el koyma işlemini gösteren tutanakların, kimi zaman derhal ve mahallinde düzenlenmeyip, sonradan karakolda düzenlenmesidir.  Arama yerinde yazı makinesi veya bilgisayar bulunmadığı halde, arama ve el koyma tutanaklarının, el yazısı ile değil de, bilgisayar ortamında düzenlenmiş olması, bu tutanakların sonradan düzenlenmiş oldukları, bu nedenle de arama ve el koyma işleminin fiilen uygulandığı sırada meydana gelen hukuka aykırılıkların sonradan ayıklandığı şüphesini doğurur.  Bu durumda, elbette her türlü şüpheden de sanık ve şüpheli yararlanır. 

  Kolluk, arama sırasında suça konu olabilecek veya suçun delili olabilecek bir takım yazılı belgeler elde etmiş ise, bu belgelere el koyabilecektir.  Ancak önemle altı çizilmesi gereklidir ki, kolluk bu belgeleri okuyamaz, içeriklerini inceleyemez.  Aslında bu kural da kolayca ihlal edilmektedir.  Henüz savcılığa intikal etmemiş birçok soruşturmada, polisin hazırladığı fezlekenin içeriğinde, arama sırasında el konulan yazışmalar ve diğer yazılı belgelerde ne yazdığının, neler bulunduğunun açık seçik ve ayrıntılı olarak belirtildiği görülebilmektedir.  Oysa CMK.’nun 122 maddesine göre yapılması gereken, yazılı belgeleri okumadan, içeriklerini araştırmadan, delil torbalarına koymak, ve savcılığa intikal ettirmekten ibarettir.  Bu kurala uyulmaması halinde, delilin yasal delil olmaktan çıkacağını söylemeye gerek yoktur.   

  Son olarak, CMK’nun 127 / 3. maddesine göre, savcılık veya kolluk tarafından yazılı emir ile yapılan el koyma işlemlerinin, 24 saat içerisinde Sulh Ceza Yargıçlığı’nın onayına sunulması kuralının da KESİN VE KABUL EDİLEMEZ BİÇİMDE YANLIŞ UYGULANDIĞININ ALTINI ÇİZMEK GEREKİR. 

  Kanunun 127 / 3. maddesindeki onay, olsa olsa gecikmesinde sakınca bulunan bir hal bulunduğu iddiası ile, emrin verildiği anda cumhuriyet savcısına ulaşma imkanının bulunmadığı yönündeki kolluk iddiasının İLK BAKIŞTA kabul edilebilir olduğu anlamında yorumlanabilir.  Bahsi geçen onaya rağmen, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal bulunmadığı, savcılığa ulaşmak mümkün olduğu halde kolluğun bu imkanı kullanmadığı, arama ve el koyma işlemi sırasında usul ve kurallara riayet edilmediği, tutanağın gerçeği yansıtmadığı ve dolayısıyla da Sulh Ceza Yargıcı tarafından 127. madde kapsamında verilen onaylama kararının da hukuka aykırı olduğu gibi itirazlar kovuşturma aşamasında ileri sürülerek tartışılabilir.  Aksi durumda, kovuşturma evresinde yapılması gereken, delillerin ortaya konulması ve tartışılması aşaması yapılamaz hale gelir. 

  Gerçekten de CMK.’nun 4. Bölümünde ( yasanın 206 ve devamı maddeleri) duruşma safhasında yapılacak işlerden birisi olarak delillerin ortaya konulması ve tartışılması ana başlık olarak düzenlenmiştir.  Sulh Ceza Yargıcı’nın 127 / 3. madde gereğince, dosya üzerinden ve şüpheli veya müdafii dinlemeden vermiş olduğu karar, kovuşturma evresinde görev yapacak olan asıl yargıcın delilleri serbestçe tartışma ve değerlendirme yetkisini ortadan kaldırmaz.  127 / 3. maddesindeki onay, bir hukuka uygunluk onayı, yani bu delilin mutlaka geçerli delil olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu anlamında yorumlanırsa, kovuşturma evresine ve kovuşturmayı yapacak mahkemeye ihtiyaç kalmayacak, sulh ceza yargıcı daha soruşturma evresinde şüpheliyi mahkum da etmiş olacaktır.     

  Özetlemek gerekirse, yargılama sistemimiz maalesef hak ve özgürlükleri esas, kısıtlamaları istisna olarak görecek ve yorumlayacak yerde, tam tersini yapmaktadır.  Aynı şekilde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda soruşturma evresinde yapılacak işlemlerde kural olarak hakim kararı aranması gerekirken, işlemlerin çoğu istisnai durumda olması gereken savcılık ve kolluk amiri emirleri ile yapılmaktadır.  Sistemin, birey aleyhine, temel ve hak ve özgürlüklerin özüne dokunacak derecede ve kuralsız biçimde kısıtlanmasına sebep olan uygulamalara göz yumduğu görülmektedir.  Ancak unutmamak gerekir ki, ceza yargılamasında hiçbir şekilde kıyas yapılamaz ve kolluğun yetkileri uygulama yolu ile genişletilemez.  Tüm çağdaş hukuk sistemlerinde kabul edilen kuralların, birebir veya çok benzer biçimde bizim yasalarımız tarafından da kabul edildiğini düşündüğümüzde, sitemdeki uygulama bozukluklarının yasadan değil, doğrudan doğruya uygulayıcılardan kaynaklandığını kabul etmemiz gerekir.  ZATEN MÜDAFİLERE DE BU YÜZDEN İHTİYAÇ VARDIR.  Müdafilerin varlığına rağmen, uygulama bir türlü hukuka uygun hale getirtilemiyorsa, bu durumda müdafilerin ve baroların görevlerini tam ve gerektiği gibi yaptıklarından da bahsedilemez. 

  Ancak daha önceki bir makalemde de belirttiğim gibi, bu tespit müdafilerin iyice yılması ve mücadeleyi bırakmasını da haklı kılmaz.  Yapılması gereken, hak ve özgürlükler için, hukuka saygılı bir yargılama yürütülmesi için bıkmadan usanmadan çalışmaktır.   

Kaynak: www.celik-akbulut.av.tr

 

 
Bugün Tekil: 62 Bugün Çoğul: 150 Dün Tekil: 1355 Toplam Tekil: 1582433 Toplam Çoğul: 3928264
        Dataişlem