TÜRKİYE'NİN EN İYİ- EN KALİTELİ HUKUK/AVUKATLIK BÜROSU OLABİLMENİN İLK ŞARTI, HUKUKA İLGİ DUYAN HERKESİN ARADIĞI BİLGİYE KOLAY VE ÜCRETSİZ ULAŞMASINI SAĞLAMAKTIR..SİTEDEKİ TÜM MAKALELER KONUNUN UZMANI TÜRKİYE'NİN EN İYİ AVUKATLARI- HUKUK MÜŞAVİRLERİ- ÜNİVERSİTE ÖĞRETİM ÜYELERİNCE HAZIRLANMIŞTIR...

,
 
Menu
Anasayfa Hakkımızda Kadromuz Çalışma Alanlarımız Linkler Önemli Bilgiler İletişim
İCRA HUKUKU K HARFİ İLE BAŞLAYAN MAKALELER 1 (( KAYBOLAN İCRA DOSYASINI OLUŞTURMAK-KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS İCRA TAKİBİ YOLU-KAMBİYO SENEDİNE BAĞLI TAKİPLERDE BORCA İTİRAZ NEDENLERİ- KONKORDATODA EKSERİYET KOŞULU) / 20-05-2013

  

 

“KAMBİYO SENETLERİNDEKİ MÜCERRETLİK İLKESİ”, “KAMBİYO SENEDİNİN HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA AYKIRI OLDUĞU” İDDİASINA DAYALI “MENFİ TESPİT DAVASI”NIN AÇILMASINI ENGELLER Mİ?

Kambiyo senetlerindeki “mücerretlik ilkesi”, kambiyo senedinin düzenlenmesine neden olan “temel ilişki” ve “temel alacağın” gözardı edilmesi anlamına gelmez.

Senedin “mücerret” olmasından, borçlunun asıl borç münasebetine dayanarak def’i dermeyan edemeyeceği (ileri süremeyeceği) mesela “bir satım akdinin batıl olduğu veya satıcının (alacaklı)nın ifayı gerektiği gibi veya hiç yerine getirmediği hususlarını ileri süremeyeceği” sonucunu çıkarmamak lazımdır. Temel borç münasebetinin alacaklısına ve hatta ona külli halef olanlara karşı bu gibi def’ilerin ileri sürülmesi normaldir. Asıl borç münasebetine ilişkin bu def’ilerin ileri sürülmemesi, ancak senedin iyi niyetli üçüncü kişilere devri halinde söz konusu olur.

Hukukumuzda, temel ilişkideki eksiklikler  b e d e l s i z l i k  olarak ifade edilmektedir.

Bilindiği gibi,  b e d e l  i l i ş k i s i ; bütün ticari senetlerde bulunan ve senedi düzenleyenle senet lehtarı arasındaki ilişkidir.

Poliçe ya da bonoya konulan “bedeli nakden alınmıştır” ya da “bedeli malen alınmıştır” gibi sözcükler bu bedel ilişkini belirtir.

Doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında “ticari senetlerin kayıtsız ve koşulsuz havale ya da ödeme vaadi niteliğini zedelemeyen ya da bunu zedeleyecek biçimde koşul içermeyen ancak temel borç ilişkisinin bir iki sözcükle senede yansıtılması” olanaklı görünmektedir.

Bir kambiyo senedinin  t e m e l  a l a c a ğ ı, kendisini meydana getiren asıl borç ilişkisi ile birlikte ya da ondan ayrı olarak ortadan kalkar, geçerli olarak doğmaz yahut hiç mevcut olmazsa,  o senet  b e d e l s i z  bir senet sayılır.

Kambiyo ilişkisinin arka planında nasıl bir temel ilişki varsa,  kambiyo alacağının arka planında da bir  t e m e l  a l a c a ğ ı n  bulunması mümkün ve tabiidir. Kambiyo senetleri bir para alacağını içeren  a l a c a k  s e n e d i  türünden kıymetli evrak grubuna girerler.

Bir kimsenin, kambiyo ilişkisine girmesi için de mutlaka kambiyo alacaklısı ile arasında bir  t e m e l  b o r ç  i l i ş k i s i  bulunması gerekir. Bu ilişki sonradan ortadan kalkmış olabilir. Hatta bu ilişki geçersiz olarak doğmuş da olabilir.

Bedel ilişkisi ve bedel kavramlarının tanımı hakkında hukukumuz bakımından gerek doktrinde ve gerekse uygulamada yerleşmiş bir anlayış vardır. Buna göre;  b e d e l  “senedi alanın senet karşılığında yerine getirdiği veya yerine getireceği edim” olarak tanımlanmaktadır.

T e m e l  a l a c a ğ ı  geçerli olan ticari senet geçerlidir. Tersi söz konusu ise; temel alacağın geçerli olmaması ticari senedi de geçersiz kılar.  Başka bir değişle;  t e m e l  i l i ş- k i  geçerli değilse, geçerli bir  t e m e l  a l a c a k t a n da bahsedilmez. Temel alacak, geçerli olarak mevcut değilse, kambiyo alacağının ifa amacı boşlukta kalır. Çünkü, bu durumda, tedavül anlaşmasının konusu ortadan kalkmış olur. O halde, bir temel alacak yoksa, o zaman kambiyo alacağının ifası da talep edilemez. Yani, kambiyo alacaklısı, tedavül anlaşmasına göre, kambiyo senedini kullanamaz.  Bu durumda kambiyo senedinin iade edilmesi gerekir.

Gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay içtihatlarında ispat yükünün paylaşılması konusunda “hayatın olağan akışı” ölçütüne dayanılmaktadır. Hemen bütün ilim adamlarının birleştiği ve Yargıtay uygulamasında kararlılık ifade eden ölçüte göre “ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer”

Yüksek mahkeme de “kanunda aksi öngörülmedikçe kural olarak herkes iddiasını ispatla yükümlü ise de; hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmalarda bulunan veya ileri sürdüğü bir

vak’adan lehine haklar çıkaran ispat yükümlülüğünü üstlenmiş olur. İspat yükünü daha kolay yerine getirebilene düşer” şeklinde içtihatta bulunmuştur.

“Hayatın olağan akışı” ölçütünün HMK.’nun 201. (HUMK.’un 290.) hükmünün istisnalarından biri olduğu doktrinde kabul edilmektedir.

Yargıtayımız çeşitli içtihatlarında;

√ “Bir kimsenin, kendi mali durumu ile izah edilemeyecek olan yüksek miktarda borç vermesinin/borç almasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını”

√ “…..Davacının belgede belirtilen miktarda parayı borç olarak verecek mali gücünün bulunmadığı, davalıların miras bırakanının, bu miktarda borç almasını gerektirecek herhangi bir durumun mevcut olmadığı da savunulmuş olduğundan, davacının davalıların miras bırakanına, 01.08.1997 tarihinde 10 milyar TL borç para vermesinin hayatın olağan akşına uygun düşmediğini”

√ “Alacak-borç ilişkileri ispat hukuku yününde irdelenirken, dava konusu olaylara karışan kişilerin mali durumunun gözönünde tutulması ve tartışılan olayların hayatın  olağan akışına uygu düşüp düşmediğinin düşünülmesi gerektiğini”

√ “Aleyhe  açılan menfi tespit davasında, davalı-alacaklıya ‘650.000.000 TL borç verdiğini, dava konusu bononun bu nedenle düzenlenmiş olduğunu’ savunan emekli yaşlı bir öğretmenin bu savunmasının  hayatın olağan akışına uygun  düşmeyeceğini”

√ “Davacı şirketin mal varlığının senette yazılı miktar kadar borçlanmaya,  davalının da mali ve sosyal durumunun bu miktar borç para vermeye müsait olmadığının anlaşılması halinde, dava konusu senetlerden dolayı davacının borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesi gerekeceğini”,

b e l i r t i l m i ş t i r…

Doktrinde, Yargıtay’ın bu konudaki içtihatları değerlendirilerek “…..(tarafların mali durumlarının) objektif olarak belirlenmesinden sonra, 1997 yılında 10 milyar TL borç verip veremeyeceği hayatın olağan akışına göre değerlendirilecektir. Mesela alınan işçi emekli maaşı 1997 yılında 100 milyon TL ise ve başkaca hiçbir malvarlığı da bulunmuyorsa bu durum, mali durumu ancak kendisini geçindirebilen bir kimsenin, bu durumu ile bağdaşmasına açık olarak ihtimal bulunmayan miktarda ödünç vermiş olması, tecrübe kurallarına, hayatın olağan akışına uygun düşemeyecek, yani senedin karşılıksız veya muvazaalı olduğu hususu için bir karine oluşturacaktır ki bu karine HUMK.’nun 292’deki düzenleme kapsamında görülmelidir…” denilmiştir.

Yine doktrinde “hayatın olağan akışına aykırılık” (= yaşam deneyi “hayat tecrübesi”) kuralının ‘hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı’ açıkça ifade edilmiştir.

a) U y g u l a m a d a  çok kez; takip konusu yapılan -ve genellikle çok yüksek meblağlı- senetler,  alacaklı tarafından kendi ticari defterlerine kaydedilmemektedir…

Bu tür uyuşmazlıklarda “davalı-alacaklının mali durumunun senette belirtilen miktarda borç para vermeye ve davacı-borçlunun da mali durumunun senette yazılı miktar kadar borçlanmaya müsait olması” gerekir.

Nitekim bu husus -yukarıda dipn. 26’da sunduğumuz- Yargıtay 19. HD.’nin 13.06.1996 T. E:3770, K:6011 sayılı içtihadında açıkça “Davacı şirketin malvarlığının senette yazılı miktar kadar borçlanmaya, davalının da mali ve sosyal durumunun bu miktar borç para vermeye müsait olmadığının anlaşılması halinde, dava konusu senetlerden dolayı davacının borçlu bulunmadığının tesbitine karar verilmesi gerekeceği” ş e k l i n d e ifade edilmiştir.

b) Bu tür uyuşmazlıklarda genellikle -“tacir” sıfatını taşıyan- davalı-alacaklılar -cevap ya da cevaba cevap dilekçelerinde- ısrarla “…… bonoların/çeklerin kambiyo senedi niteliğinde olduğunu, kambiyo taahhüdünde bulunulmasına neden olan ve temel ilişkideki asli para edimini teşkil eden temel alacağın, bu kambiyo taahhüdünün hukuki sebebini oluşturduğunu, ancak kambiyo taahhüdünün geçerliliğinin sebebe bağlı olmayıp, bu senetlerin maddi anlamda soyut (mücerret) senetler olduğunu…… Kambiyo senetlerinin, alacaklıların ticari defterlerinde kaydının bulunmamasının sonuca bir etkisi bulunmadığını ve alacaklının alacağını ortadan kaldırmadığını….” ileri sürerler.

Bir tacirin, başka bir tacirde olan yüksek meblağlı senede/çeke bağlanmış bir alacağını ticari defterlerine kaydetmemiş olması hayatın olağan akışına uygun bir davranış değildir. Çünkü, bu kadar yüksek miktardaki alacağın gerçek bir alacak olması halinde, borçlunun (şirketin) bu alacağını kısmen ya da tamamen tahsil edememesi halinde, icra dosyasından “aciz vesikası” alarak bunu ticari defterlerine işleyip hiç olmazsa “o miktarda zarar ettiğini” belirtip (213 s. V.U.K. m. 323) daha sonra, daha az veya hiç kurumlar (gelir) vergisi vermemesi mümkünken,  bu yola başvurmaması hayatın olağan akışına aykırı bir davranış sayılır.

Danıştay, konuya ilişkin içtihatlarında;

√ “213 sayılı Vergi Usul Kanununun 323. maddesi uyarınca şüpheli alacak karşılığı ayrılabilmesi için, ortada gerçek bir alacağın tahsilinin şüpheli duruma düşmesi gerektiğini”

√ “Ticari ilişkiden doğmayan alacaklar için aciz belgesine dayanarak -213 sayılı V.U.K.’nun 323. maddesi uyarınca- şüpheli alacak esasına göre işlem yapılamayacağını”

b e l i r tm i ş t i r…

c) Davalı-alacaklı konumunda bulunan kişinin/şirketin, takip konusu senette yer alan meblağı “h a n g i bankadaki hesabından çekerek, borçlunun  h a n g i  banka hesabına,  n a-  s ı l  yatırdığını (havale ettiğini)” açıklaması, bu konudaki banka makbuzunu ibraz etmesi gerekir. Senette belirtilen tutarı, davalı-alacaklının “bir çanta içinde”  davacı-borçlu şirkete teslim etmesi (teslim ettiğini ileri sürmesi) hayatın olağan akışına uygun bir açıklama sayılamaz.

ç) Davalı-alacaklının kendisinin (veya yetkili temsilcisinin) C. Savcılığında verdiği ifadede senet metnini tâlil edecek şekilde -örneğin; “malen” kaydını taşıyan senedin ‘nakit karşılığı düzenlendiğini’ ya da “nakden” kaydını taşıyan senedin ‘verilen mal karşılığı olduğunu’ veya ‘teminat senedi olduğunu’ belirterek- açıklamada bulunmuş olması halinde, ispat külfeti  yer değiştirerek, bu külfet davalı-alacaklıya düşecektir.

Bilindiği gibi, senedin tâlil edilmesi; “senet metnine ve -senet metninde açıklanan düzenlenme (ihdas) nedeni bakımından- aykırı beyanda bulunma” demektir. Örneğin; “malen” kaydını taşıyan bir bonoda davalı-alacaklı “borçluya ‘mal’ değil ‘para’ verdiğini” savunursa, senedi tâlil etmiş olur. Aynı şekilde “nakden” kaydını taşıyan bir bonoda davalı-borçlu “senedin hatır senedi olduğunu, senedin teminat senedi olduğunu” veya “mal bedeli karşılığında düzenlendiğini” ileri sürerse senet borçlu tarafından tâlil edilmiş olur.

Senette borcun nedeni “mal” ya da “nakit” veya “teminat” olarak gösterilmişse davacı-borçlunun, senette yazılı borç sebebine dayanmaya hakkı olacağından, ispat yükü bunun aksini ileri süren -yani; senedi tâlil- eden tarafa ait olur.

Yüksek mahkeme bu konudaki içtihatlarında;

√ “Davalı-alacaklının ‘nakden’ kaydını taşıyan senedin ‘davacıdan teminat olarak alındığını’ açıklaması halinde, senedi tâlil etmiş sayılacağını ve bu savunmasını ispat etmesi gerekeceğini”

√ “Dava konusu senedin ‘teminat senedi olduğunun anlaşılması halinde, ‘ne kadar alacaklı olduğunu’ davalı-alacaklının ispat etmesi gerekeceğini”

√ “Alacaklının nakit verdiği para karşılığında borçludan ‘teminat senedi’ adı altında senet almasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını”

belirtmiştir…

d) Menfi (olumsuz) tesbit davalarının niteliği, davada dayanılan maddi olguların özelliği gereği, iddia ve savunmaya açıklık kazandırmak ve dava konusu belgenin (senedin) ne amaçla düzenlendiğini saptayabilmek için çok kez “tarafların isticvabı” (mahkeme tarafından dinlenmesi; sorguya çekilmesi) yoluna gidilmesi gerekir. Bu nedenle, HMK.’nun isticvaba ilişkin hükümleri (HMK. mad. 169-175) olumsuz tesbit davalarında çok sık uygulama alanı bulur.

Uygulamada, mahkemelerin bu hususu ihmal ettikleri ve kendiliklerinden -hatta kimi kez, taraflardan birinin isteğine rağmen- HMK. mad. 169 vd. maddelerini uygulamaktan kaçındıkları görülmektedir. Yüksek mahkeme, bu tür hatalı yargılama sonucunda verilen hükümleri “noksan soruşturma” gerekçesi ile -haklı olarak- bozmaktadır. Yüksek mahkemenin bu konudaki bozma kararlarının çokluğu, bu gerçeği yansıtmaktadır.

Bu nedenle, davacının iddia ettiği maddi olayların yer ve zaman bakımından ayrıntılı biçimde tesbiti ve bu iddia ve tesbite karşı da davalının savunmasının alınması ve böylece tarafların arasındaki ilişki ve fiili durumun açıklığa kavuşturulabilmesi için, mahkemece tarafların isticvabı yoluna (HMK. mad. 169) gidilmesi gerekir.

Taraflardan birisi, dava konusu olay hakkında, karşı tarafın isticvap edilmesini isteyebileceği gibi, mahkeme kendiliğinden de, bir tarafın isticvabına karar verebilir (HMK. mad. 169/1).

Hakim, HMK.’nın 200 ve 201. (HUMK.’un 288 ve 290.) maddeleri gereğince, senetle (kesin delillerle) ispatı gereken bir konu hakkında da isticvaba başvurabilir.

Medeni yargılamada, isticvaba genel olarak davanın çözümü için önem taşıyan tarafların bizzat gerçekleştirmiş oldukları veya herhangi bir şekilde ilişkili oldukları vak’alar hakkında başvurulabilir. Böyle bir durum,  medeni yargılama açısından taraflarca hazırlama ilkesine tabii olan davalarda gerçekleşebileceği gibi, kendiliğinden araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda da söz konusu olabilir.

Yargıtayımız,  karışık uyuşmazlıklarda “tarafların senedin doğuş nedenleri hakkında isticvab edilmelerini ve saptanacak hukuksal ilişki çerçevesinde davaya bir çözüm bulunmasını” önermektedir.

Bu tür uyuşmazlıklarda; senedin düzenlendiği tarihteki şirket yetkilisinin/yetkililerinin HMK. m. 169 vd. çerçevesinde takip (ve dava) konusu senedin düzenlenme nedeni hakkında isticvab edilerek;

√ “Bu senedin niçin ticari defterlere kaydedilmediği”

√ “Bu suretle senedin borçludan tahsil edilememesi halinde aciz vesikası alınarak senet bedelinin defterlere ‘zarar’ olarak işlenmesinin -213 sayılı V.U.K. m. 323 uyarınca- niçin öngörülmediği”

√ “Senet tutarının hangi yollarla -hangi banka vasıtasıyla- davacı-borçlunun hangi hesabına gönderilmiş (havale edilmiş) olduğu”

√ “Davalı-alacaklı şirketin, başka kişi ve şirketlerdeki bu tür alacaklarının da ticari defterlerinde yer alıp almadığı”

h u s u s l a r ı n a  açıklık getirtilmesi istenmelidir.



 KAYBOLAN İCRA DOSYASINI OLUŞTURMAK

İcra müdürlüğünde bir dosyanın kaybolması halinde dosyanın ihya edilmesi gerekmektedir. İhya edilmesi için elimizde takip konusu senet örneği varsa takip talebi ve ödeme emri yeniden doldurulur ve dosyaya konur, kaybolan dosyada tebligat yapılmamışsa borçluya tebligat gönderilir. Daha önce tebligat yapılmışsa İcra Posta zimmet defterinden ödeme emrinin gönderildiği tarih ve numaraya göre tebligatın hangi tarihte ve kime yapıldığı sorulur. Tebligatın yapıldığını ve kesinleştiğine ilişkin belge gelirse icrai işlemlere kalındığı yerden devam edilir: Özet olarak temini mümkün olan tüm bilgiler yerinden temin edilerek dosya oluşturulur ve işleme devam edilir.


KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLU İLE TAKİPLERDE BORÇLUYA ÖDEME EMRİ GÖNDERİLME KOŞULLARI

(İİK. mad. 168/I)

Alacaklının -İİK. mad. 167 uyarınca- «kambiyo senetlerine ilişkin haciz yolu ile» takip talebinde bulunması üzerine, icra müdürü; takip talebi ekinde verdiği senet aslını inceleyerek;

I- 1) Takip konusu yapılmak istenen senedin «kambiyo senedi» -yani «poliçe» «bono» ya da «çek»- niteliğinde olduğunu ve;

2) Senedin vadesinin geldiğini görürse, alacaklının «takip talebi»ni kabul ederek, borçluya «hemen» «kambiyo senetlerine ilişkin» ödeme emri (örnek: 10) gönderir (İİK. mad. 168/I).

İİK. mad. 168/I’de her ne kadar, icra müdürünün «senedin vadesinin geldiğini görürse» «ödeme emri» göndermesi gerektiği belirtilmişse de, maddenin bu düzenlenme biçimi hatalıdır. Gerçekten:

a) «Vade» koşulu (öğesi) tüm kambiyo senetlerinde değil sadece «poliçeler» ve «bono»da sözkonusu olup, «çek»lerde vade bulunmadığından, icra müdürü takip konusu yapılmak istenen çek’in -bulunmayan- vadesinin gelip gelmediğini nasıl araştıracaktır?

İcra müdürü, bir çek’in takip konusu yapılmak istendiğini görünce çek’de «vade» olmadığından onun vadesinin gelip gelmemiş olduğunu araştırmayacak, bunun yerine kanımızca «çek hamili»nin gerek «asıl çek borçluları» ve gerekse «çek’in müracaat borçları»na başvurabilmek için gerçekleşmesi gerekli olan maddi ve şekli koşulların yani «süresi içinde çekin muhatap bankaya ibraz edilmiş olduğu halde ödenmemiş olduğunu» -çek arkasındaki ilgili bankanın yazısından, protesto evrakından ya da takas odasının tarihli ve yazılı yazısından- öğrendikten sonra (TK. mad. 720) çek hamilin «takip talebi»ni kabul ederek, borçluya «ödeme emri» (örnek: 163) gönderecektir. Başka bir deyişle, çek’in takip konusu yapılabilmesi için mutlaka karşılıksız olması gerekli olmayıp, süresinde ibraz edilen geçerli bir çekin üzerine (arkasına) her nedenle olursa olsun -örneğin; hesap üzerinde ihtiyati tedbir veya haciz bulunması nedeniyle veya hesap sahibinin «çekin kendisinin veya üçüncü bir kimsenin elinden rızası olmaksızın çıkmış olduğunu» bildirmiş olması nedeniyle (TK. mad. 711/III)- muhatap bankaca «ödenmemiştir» kaydı konulmuşsa, bu durumda, çek icraya konulabilir.[8] Ancak hemen belirtelim ki, yüksek mahkeme bu görüşte değildir. Yüksek mahkeme, İİK. mad. 168/1 hükmünü dar yorumlayarak, «bu maddede icra müdürüne sadece, takip konusu senedin vadesinin gelip gelmediğini inceleme yetkisinin tanınmış olduğunu, bunun dışında, icra müdürünün, çekin süresinde bankaya ibraz edilip edilmediğini araştıramayacağını (ve ayni gerekçe ile, bono ve poliçe’ye dayalı takiplerde de, senedin protesto edilmiş olup olmadığını araştıramayacağını) belirtmiştir. Yüksek mahkemenin bu görüşü düşündürücüdür. Gerçekten, her ne kadar İİK. mad. 168’de icra müdürünün sadece «senedin kambiyo senedi olup olmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini» araştırabileceği öngörülmüşse de; İİK. 170a/II uyarınca icra mahkemesi -usulü dairesinde kendisine intikal eden işlerde- «takip dayanağı senedin kambiyo senedi niteliğini taşıyıp taşımadığı» hususu dışında ayrıca «alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip olup olmadığını» da kendiliğinden araştırarak, takibi iptal yetkisine sahip bulunduğundan, icra müdürünün, takibin başlangıcında takip dayanağı çek’in süresinde bankaya ibraz edilmiş olup olmadığını ve -ciranta hakkında yapılan takiplerde- bono’nun süresinde protesto edilmiş olup olmadığını araştırması daha isabetli olacaktır...

b) Ayrıca, takip konusu yapılmak istenen senedin «vadesinin gelmiş olması» her zaman, takip talebinin kabulü için yeterli değildir. Senet borçlusuna başvurulabilmesi için yeterli değildir. Senet borçlusuna başvurabilmesi için «protesto gereken hallerde» -örneğin, senet hamili kendisinden önce gelen cirantalar hakkında takipte bulunmak istiyorsa- senedin vadesinin gelmiş olması, tek başına takip talebinin kabulü için yeterli olmayıp, ayrıca icra memurunun «protesto evrakı»nı da araştırması (istemesi) gerekir. Ancak, yüksek mahkeme -yukarıda da belirttiğimiz gibi- ‘icra müdürünün, senedin protesto edilmiş olup olmadığının araştırma yetkisinin bulunmadığını’ belirtmiştir...

c) Bundan başka, gerek yasada gerekse taraflar arasındaki sözleşme («muaccel-iyet sözleşmesi»nde) öngörülen bazı ayrık (istisnai) durumlarda, senetler vadesi gelmeden takip konusu yapılabildiği gibi, vadesinin gelmiş olmasına rağmen senetlerin takibe konulamadığı özel -yasal- durumlar da vardır. Gerçekten:

aa) TK. mad. 625’de öngörülen durumlarda (yani; aaa- Kabulden tamamen ya da kısmen kaçınılmışsa, bbb- Poliçeyi kabul etmiş olsun olmasın muhatap iflas etmiş veya sadece ödemelerini tatil etmiş yahut aleyhindeki herhangi bir icra takibi semeresiz kalmışsa, ccc- Kabul için arzedilen men edilmiş bir poliçenin keşidecisi iflas etmişse.)

bb) Kambiyo senedinde borçlu durumunda bulunan ticaret şirketleri tasfiyeye girmişse (TK. mad. 236, 267, 552)

cc) Yukarıda belirtilen yasal durumlar dışında, takip konusu yapılmak istenen senette «muacceliyet kaydı» varsa, bu kayıt «kambiyo hukuku ile bağdaşmadığından» geçersiz ise de, alacaklı senetteki; bu kayda ve borçlu ile arasındaki özel sözleşmedeki kayda dayanarak veya «senet borçlusunun muayyen ikametgahı bulunmaması» ya da «taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa ve kaçmaya hazırlanması yahut kaçması» nedenine dayanarak İİK. mad. 257/II uyarınca mahkemeden ihtiyati haciz kararı almışsa, vadeden önce borçluya icraya verme imkanı doğar.

Şu durumlarda da, vadenin gelmiş olmasına rağmen borçlu hakkında takip yapılamaz.

aaa) Borçlu hakkında iflasın açılmasına (İİK. mad. 165) karar verilmişse (İİK. mad. 193).

bbb) İflas kapandıktan sonra «iflas açığı belgesi» almış olan alacaklılar, borçluyu ancak «yeni mal iktisabında bulunmuşsa» (İİK. mad. 251) takip edebilirler.

ccc) Kendisine «konkordato mühleti» verilmiş olan (İİK. mad. 287/1) borçlu hakkında da icra takibinde bulunamaz (İİK. mad. 289/1).

ddd) Konkordato talebi tasdik edilmiş (İİK. mad. 298) bulunan borçlu hakkında da icra takibinde bulunulamaz (İİK. mad. 304).

eee) Mirasçılar hakkında, defter tutma işlemi süresince (MK. mad. 619 vd.) takip yapılamaz (MK. mad. 625).

fff) Ayrıca, TK. mad. 664 (ve 690) uyarınca, vadesi Cumartesi ve Pazar ve diğer bir resmi tatil gününe rastlayan poliçe (ve bono)larda, poliçe (ve bono) bedeli tatil gününü izleyen ilk işgününde ödeneceğinden, kanımızca bu tür senetlerin icraya verilebilmesi (ve borçlularına «ödeme emri» gönderilebilmesi) de, tatili izleyen ilk işgününden sonraki işgünü mümkün olur. Örneğin vadesi 3.4.2001 Cumartesi gününe rastlayan bir poliçe ve bono, 6.4.2001 Salı günü icraya verilebilir. 5.4.2000 Pazartesi günü çalışma saati sonuna kadar bu senet ödenebileceğinden (başka bir deyişle, ödeme süresi Pazartesi günü çalışma saati sonuna kadar uzatılmış olduğundan) bugün geçmeden senet icraya verilmemelidir.

II- Uygulamadaki önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki, alacaklının «kambiyo» senetlerine mahsus haciz yolu ile takip talebi» üzerine, icra müdürü sadece -yukarıda açıkladığımız- iki hususu -yani «senedin kambiyo senedi niteliğini taşıyıp taşımadığını» ve «vadesinin gelmiş olup olmadığını»- araştırabilir. Bunların dışında, «istenen faiz miktarı (oranı)» hakkında bir araştırma yapamaz. Bu nedenle, icra memuru, alacaklının «takip talebi»nde istediği faiz miktarı (oranı) üzerinde «bunun yasal veya avans (reeskont), faiz oranından fazla olduğu gerekçesiyle bir düzeltme ve bunu ancak borçlu süresi içinde «borcu ibraz» şeklinde icra mahkemesine bildirirse (İİK. mad. 168/5), icra mahkemesi gerekli düzeltmeyi yapabilir. Yüksek mahkeme de bu görüştedir

Ayrıca, İİK. mad. 168/I hükmünü çok dar yorumlayan yüksek mahkeme, bono ve poliçeye dayalı takiplerde, «ciranta(lar) hakkında takip yapan hamilin, takip konusu senedi, TK. mad. 642 uyarınca) protesto ettirmiş olup olmadığını» da, icra müdürünün «araştırma yetkisine sahip olmadığını»[18] belirtmiştir. Yüksek mahkemenin bu görüşü düşündürücüdür. Doktrinde] de «alacaklının (yetkili hamilin) takip borçlusundan alacağını isteyebilmesi için, ödememe protestosu çekmenin şart olduğu hallerde, kambiyo senedinin aslı ile birlikte ödememe protestosunun da takip talebine eklenmesinin zorunlu olduğu, çünkü bu durumda kambiyo senedi ile protestonun bir bütün oluşturduğu, icra müdürünün bu bütünden (kambiyo senedinden ve protestodan) alacaklının kambiyo hukuku gereğince takip haklarına sahip olup olmadığını tesbit edebileceği -haklı olarak- ifade edilmiştir.

Bu maddeyle ilgili TBMM’deki hazırlık çalışmaları sırasında da bu husus; «protesto şart olan hallerde, icra müdürü alacaklının borçluya müracaatının şartlarının mevcut olup olmadığını re’sen araştıracak ve protestoya lüzum olduğunu onlar ve bunun bulunmadığını tesbit ederse, kambiyo senetlerine mahsus takip yolunun caiz olmadığından bahisle, ödeme emri görmekten, imtina edecektir.»[20] şeklinde açıklanmıştır.

Nihayet, bu konu ile ilgili olarak ayrıca belirtelim ki yüksek mahkeme «icra müdürlüğünce sadece takip konusu senedin ‘kambiyo senedi niteliğinde olup olmadığı’ ve ‘vadesinin gelip gelmediği’nin araştırılacağını, bunun dışında ‘takip alacaklısının yetkili hamil olup olmadığı’nın araştırılamayacağını» ifade etmiştir...

III- Takip dayanağı kambiyo senedinin çek olması halinde, karşımıza ayrıca şöyle bir sorun çıkmaktadır. Çekin «süresi içinde muhatap bankaya ibraz edilmiş olduğu halde ödenmemiş olduğunu» «çek arkasındaki ilgili (muhatap) bankanın yazısı», «protesto evrakı» ya da takas odasının tarihli ve imzalı yazısı» ile belgeleyen alacaklı hemen icra dairesine başvurarak takip talebinde bulunabilir mi, yoksa takip talebinde bulunabilmesi için 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un 7. ve 8. maddeleri gereğince keşidecinin (borçlunun) «düzeltme hakkını kullanabileceği -on günlük- sürenin de geçmiş olması gerekir mi? Doktrinde[22] «hamilin, çekin karşılıksız çıkması halinde, keşidecinin düzeltme hakkını kullanmasını beklemeden icra yoluyla takibe geçebileceği» belirtilmiştir...

IV- Takip dayanağı kambiyo senedinin poliçe olması halinde, muhatap hakkında takipde bulunabilmek için, poliçenin muhatap tarafından «kabul» edilmiş olması gerekir (TK. mad. 619). Eğer, poliçe muhatap tarafından kabul edilmemişse, muhatap hakkında takipte bulunulamaz. Bu durumda, poliçe hamili poliçenin «müracaat borçluları» olan «keşideci», «ciranta», «bunlara aval verenler» hakkında -poliçenin protesto edilmiş olması koşuluyla- takipte bulunabilir.

V- İcra müdürü -buraya kadar açıklanan- İİK. mad. 168/I’deki koşulların gerçekleşmesi halinde, alacaklının «takip talebi»ni kabul ederek, borçluya «kambiyo senetlerine ilişkin ödeme emri» (örnek: 10) gönderir.

İcra müdürünün, bu «ödeme emri»ni hemen göndermesi gerektiği İİK. mad. 168/I’de belirtilmişse de, ödeme emrinin geç gönderilmesi, sadece müdür hakkında disiplin koğuşturmasına neden olur. Ayrıca, bu gecikmeden bir zarar doğmuşsa, gecikme, ilgili memurun hukuki sorumluluğunu gerektirebilir.

«Ödeme emri» ile birlikte, borçluya «takip konusu senedin suretinin» (fotokopisinin) de gönderilmesi gerekir. Senet sureti yerine «senet fotokopisi»nin gönderilmesi zorunluluğu yoktur.

VI- «Ödeme emri iki nüsha -daha doğrusu borçlu sayısından bir fazla sayıda- düzenlenir. Bir nüshası borçluya (birer nüshası borçlulara) gönderilir, diğeri icra dosyasına konulur. Alacaklı isterse kendisine ayrıca tasdikli bir nüsha verilir. Nüshalar arasında fark bulunduğu takdirde, borçludaki muteber sayılır» (İİK. mad. 168/son; İİK. mad. 60/III).

VII- «Ödeme emrinin gönderilme koşulları» ile ilgili olarak -yukarıda atıf yaptığımız içtihatları dışında- yüksek mahkeme ayrıca

Ö «İcra müdürlüğünce -‘senet aslı’na aykırı olarak- ödeme emrinin soyadı aynı fakat ismi ayrı olan başka bir kişiye gönderilmesi halinde, bu kişinin ‘ödeme emrinin iptalini’ istemekte hukuki yararının bulunduğunu»[

Ö «Takip dayanağı senedin onaylı örneğinin ödeme emriyle birlikte borçluya gönderilmemesi halinde borçlunun 7 günlük süre içinde şikayette bulunarak, ödeme emrinin iptalini isteyebileceğini»[

Ö «Ödeme emriyle birlikte, takip dayanağı senet suretlerinin de borçluya gönderilmemiş olmasının, borçlunun şikayetine (ve ‘ödeme emrinin iptaline’) neden olacağını»

Ö «Takip dayanağı bonolarda bulunan ‘vadesinde ödenmediği taktirde müteakip (sonraki) bonoların da muacceliyet kesbedeceği’ yolundaki kaydın bu senetlerin ‘kambiyo senedi’ olma niteliğini etkilemeyeceğini»

Ö «Takip dayanağı senedin vadesi gelmeden, takip konusu yapılarak borçluya ödeme emri gönderilmiş olması halinde, borçlunun bu hususu (kanuna aykırılığı) 7 gün içinde şikayet yoluyla icra mahkemesine bildirmesi gerekeceğini»

Ö «Borçluya gönderilen ödeme emrinde -‘takip talebine’ ve ‘senet aslına’ aykırı biçimde- alacaklının adının yanlış gösterilmiş olmasının ‘takibin iptaline’ değil, ‘ödeme emrinin iptaline neden olacağını’»

Ö «Borçlunun ikametgahı olmayan adrese gönderilen ödeme emrinin, tebliğ edilemeden dönmesi üzerine icra müdürlüğünce, Tebligat Kanunu’nun 35/son maddesine göre tebliğ işleminin yapılamayacağını»

Ö «Gerçek borçlu hakkında yapılan takipte çıkarılan ödeme emrinin isim benzerliği nedeniyle aynı ismi taşıyan başka bir borçluya tebliğ edilmesi halinde, bu borçlunun şikayeti üzerine icra mahkemesince ‘takibin iptaline’ değil ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»[35]

Ö «Ödeme emrinin iptaline ‘ilişkin icra mahkemesinin kararının, kesinleşmeden infaz edilebileceğini

Ö « ‘Senet aslının,takip talebiyle birlikte, icra müdürlüğüne ibraz edilmemiş olması halinde, borçlunun şikayeti üzerine ‘takibin iptaline’ değil, ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»

Ö «Takip dayanağı belgelerin (senetlerin) tasdikli örneğinin (fotokopisinin) ödeme emri ekinde borçluya gönderilmemesinin, ödeme emrinin iptaline neden olacağını (ancak bu durumda borçlu yararına inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini»)

Ö « ‘Takip dayanağı belgenin ödeme emri ekinde gönderildiğine’ ilişkin iddianın -İİK. 16 uyarınca- ‘şikayet’ niteliğinde olduğunu»

Ö «HUMK (ve İİK)’da ‘dahili dava’ kurumu düzenlenmemiş olduğundan, takip talebinde ‘borçlu’ olarak gösterilmeyen müşterek (müteselsil) borçlunun sonradan takip harcı yatırılmak suretiyle dahi olsa, önceki takibe dahil edilemeyeceğini (bu borçluyu, aynı dosyadan ödeme emri gönderilemeyeceğini)»

Ö «Takip talebinde adı bulunmayan borçluya -ödeme emrinde adı yazılı olsa dahi- ödeme emri gönderilmesi halinde, borçlunun süresiz şikayet yolu ile ‘ödeme emrinin iptalini’ sağlayabileceğini»

Ö «İcra müdürünün -kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takiplerde- ‘takip konusu senedin niteliğinde olduğunu’ ve ‘vadesinin geldiğini’ görürse, borçluya ‘örnek 10 ödeme emri’ göndermek zorunda olduğunu»

Ö «Takip dayanağı senet aslının itiraz süresi içinde, borçlu tarafından incelenebilmesi için, icra dairesinde (kasada) hazır bulundurulması gerekeceği, bu kurala uyulmaması halinde, ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

Ö « ‘Ödeme emri’nin ‘takip talebi’ne aykırı olarak düzenlenmiş olması halinde -‘takibin iptaline’ değil- ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»

Ö «Vekille takip edilen işlerde -Av.K. 41, HUMK. 62 ve Teb. K. 11 uyarınca- vekil yerine müvekkil borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine, vekili tarafından 7 gün içinde ‘ödeme emrinin iptali’nin istenmesi gerekeceğini, icra mahkemesince doğrudan doğruya ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilemeyeceğini

Ö «Borçlu şirketin ticaret sicilindeki adrese gönderilen ödeme emrinin tebliğ edilemeden dönmesi üzerine, adı geçene 35. maddeye göre tebligat yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığını»[46]

F: 861

Ö « ‘Takip harcı ödenmeden ödeme emri gönderilemeyeceğini, bu hususun kamu düzenine ilişkin olduğunu»

Ö «Ödeme emrinin, vekaletnamesini ibraz eden borçlu vekiline icra dairesinde tebliğ edilebileceğini»[

Ö «Yetkisizlik nedeniyle icra dosyasının yetkili icra dairesine gönderilmesinden sonra, ödeme emrinde ‘alacaklı’ değişikliği yapılarak, borçluya yeni alacaklı adına ödeme emri gönderilemeyeceği-ni»

Ö «Ödeme emrinin takip talepnamesine göre düzenlenmesi ve takip talepnamesinde gösterilen senet örneğinin gösterilmesi gerekirken, borçluya başka senet örneklerinin ödeme emriyle birlikte gönderilmesi halinde -borçlunun şikayeti üzerine ödeme emrinin iptaline- karar verilmesi gerekeceğini»

Ö «İcra takibi sırasında borçlunun ölmesi ve takibin mirasçılar hakkında devam ettirilmek istenmesi halinde, mirasçılara yeniden ‘ödeme emri’ gönderilemeyeceği ‘takibin kendilerine yöneltildiğinin bildirilmesinin yeterli olduğunu»

Ö «Takip konusu senet arkasındaki meşruhatın senedin kambiyo senedi sayılma niteliğini kaybettirmediğini, icra memurunun tayin ve taktir edemeyeceğini (bunun taktirinin, süresi içinde yapılacak şikayet üzerine icra mahkemesine ait bir görev olduğunu)»

Ö «Faturaya dayanılarak yapılan takipte borçluya ‘kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takiplere ilişkin’ ‘örnek 10 ödeme emri’ tebliğ edilmiş olmasının hukuki sonuç doğurmayacağı ve süresiz şikayet yoluyla ‘ödeme emrinin iptaline’ neden olacağını»

Ö «Takip konusu bonoların taksitle mal satımından dolayı taraflar arasında ödeme vasıtası olarak düzenlendiğinde taraflar arasında anlaşmazlık bulunmaması ve bu satış nedeniyle ‘muacceliyet sözleşmesi’nin yapıldığının, borçlunun vadesi gelmiş 2 bono bedelini süresinde ödememiş olduğunun ve ödenmeyen bono bedellerinin borç tutarının 1/10’unun üzerinde olduğunun saptanması halinde, alacaklının vadesi gelmemiş olan diğer bedelleri için de icra takibinde bulunabileceğini»

Ö «İİK. 168/I uyarınca, icra müdürü ‘senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini görürse, borçluya senet suretiyle birlikte hemen bir ödeme emri göndereceği’nden, takip dayanağı senetle ‘tanzim tarihi’ olmaması nedeniyle, bu senet kambiyo senedi niteliğini taşımadığından icra müdürlüğünce borçluya -genel haciz yoluyla yapılan takiplerle ilgili- ‘7 örnek ödeme emri’ gönderilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığını»

Ö «Ödeme emri ekinde takip dayanağı senet örneğinin borçluya gönderilmemiş olması» ve ‘senet aslının takip talebiyle birlikte icra dairesine teslim edilmemiş olması’nın ‘ödeme emrinin iptaline’ neden olacağı, borçlunun bu konudaki şikayetinin 7 günlük süreye tabi olduğunu»

Ö «Ödeme emrinin, hatalı olarak vekil yerine asile tebliğ edildiği ve vekilin yasal süresi içinde takibe itiraz ettiği durumlarda, şikayet üzerine ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilemeyeceğini»

Ö «İcra müdürünün sadece senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini görürse -İİK. 168 uyarınca- borçluya ödeme emri göndereceğini, bunun dışında ‘alacaklı tarafta takip dayanağı senet arasında ilgi bulunmadığı’ndan bahisle ödeme emri göndermekten kaçınamayacağı-nı»

Ö «Takip konusu bono aslında lehtarın isminin yazılı olmasına rağmen, borçluya gönderilen senet örneğinde bu hususun yazılı olmamasının, ‘takibin iptaline’ neden olmayacağını»

Ö «Bononun vadesinde keşideciye ibrazı ile borçlunun mütemerrit olacağı, senedin vadesinde ibraz olunmaması halinde keşidecinin -TTK. 624 uyarınca- masraf ve hasarı hamile ait olmak üzere, bono bedelinin notere tevdi edilerek borcundan kurtulabileceği, bu gereği yerine getirmeyen keşideci-nin ‘bononun kendisine ibraz olunmadığı’ndan bahisle hakkında yapılan takibin durdurulmasını isteyemeyeceğini»[

Ö «Takip talebinde alacaklının hangi takip yolunu seçtiğini belirtmemiş olması halinde, İİK. 58/I-5 hükmüne aykırı davranılmış olacağını, icra müdürünün ‘hangi takip yolunu seçtiğini’ alacaklıdan sorarak, onun cevabına göre borçluya ‘ödeme emri’ göndermesi gerekeceğini»

Ö «Kambiyo senedine dayanılarak senet borçlusu (borçluları) hakkında -onlara ‘7 örnek ödeme emri’ gönderilip- genel haciz yoluyla takip yapılabileceğini»

Ö «İİK. 257/1 uyarınca verilmiş ihtiyati haciz kararının vadesi gelmemiş senetleri muaccel hale getirmeyeceğini ve bu durumda, sadece senetlerdeki muacceliyet kaydına dayanılarak yapılan takibin iptali gerekeceğini»

Ö « ‘Takip dayanağı senetlerin muaccel olmadığı’na ilişkin icra mahkemesine yapılan başvurunun hukuki niteliğinin ‘borca itiraz’ (İİK. 169) olmayıp ‘şikayet’ (İİK. 168/I, 16/I) olduğunu»

Ö «İcra müdürlüğünce, takip dayanağı senet aslının alacaklıdan alınarak kasada saklanması gerekirken, ‘kasanın yetersiz olduğu’ gerekçesiyle, senet aslının, alacaklıya (vekiline) iade edilmiş olması halinde, bu hatalı işleme karşı borçlunun 7 gün içinde şikayette bulunması (‘ödeme emrinin iptalini’ istemesi) gerekeceğini»

Ö «Borçlu vekilinin şikayeti üzerine, ödeme emrinin iptalinden sonra yeniden düzenlenecek ödeme emrinin borçlu vekiline gönderilmesi gerekeceğini»

Ö «Kambiyo senedi niteliğinde bulunmayan belgeye (senede) dayanılarak kambiyo senetlerine mahsus yolla takip yapılmış olması halinde, borçlunun başvurusu (şikayeti) üzerine ‘takibin iptaline değil, ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»

Ö «Bono asıllarının, itiraz süresi içinde icra dosyasına (kasasına) ibraz edilmemiş olması’ nedeniyle iptal edilen ödeme emri üzerine yeniden çıkarılan ödeme emrine karşı, borçlunun her türlü itirazlarını ileri sürebileceğini»

Ö «Vadesi gelmeden önce bono ve poliçeye dayanılarak kambiyo senetlerine mahsus yolla takipte bulunulmuş olması halinde, borçlunun başvurusu (şikayeti) üzerine ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»[

Ö «Zamanaşımına uğramış olan kambiyo senedi bu niteliğini kaybetmeyeceğinden, bu tür senede dayalı takiplerde, borçluya «7 örnek ödeme emri» değil, ’10 örnek ödeme emri’ gönderilmesi gerekeceğini (ve icra müdürünün -takip konusu senedin zamanaşımına uğradığından bahisle- borçluya ’10 örnek ödeme emri’ göndermekten kaçınamayacağını)

Ö «İcra takibi için borcu kabul yetkisi bulunmayan vekaletnameyi ibraz eden borçlu vekiline, icra dairesinde ödeme emri tebliğ edilerek takibin kesinleştirilemeyeceğini»

Ö «Ticaret sicilindeki adresini değiştiren ve yeni adresini ticaret siciline bildirmeyen şirketin, eski adresine 163 örnek ödeme emrinin tebliğ edilebileceğini»

Ö «Alacaklının takip talebinde bulunurken, takip dayanağı kambiyo senedinin aslını (ve borçlu adedi kadar tasdikli suretini de ekleyerek) icra dairesine vermek yahut hiç değilse itiraz süresi içinde borçlunun incelemesi için icra dairesinde karar bulundurmak zorunda olduğunun, aksi taktirde «takibin iptaline» değil «ödeme emrinin iptaline» karar verilmesi gerekeceğini»

Ö «Kambiyo senedine dayanılarak yapılan takiplerde, borçlunun vekiline değil, borçlunun kendisine ödeme emri gönderilmesi gerekeceğini»

Ö «Borçluya, ödeme emri ile birlikte mutlaka senet sureti ya da fotokopisinin de gönderilmesi gerekeceğini»

Ö «Çeke dayalı takiplerde icra müdürünün ‘alacaklının % 10 yerine % 5 tazminat isteyebileceğini’ ileri sürerek, takip talebindeki tazminat miktarını değiştiremeyeceğini»

Ö «Takip dayanağı senet aslının -hiç olmazsa takip kesinleşinceye kadar- kasada saklanması gerekeceğini, bu hükme (zorunluluğa) aykırılığın ödeme emrinin iptaline yol açacağını»

Ö «Bononun ‘meblağ’ (alacak miktarı) kısmını ifade eden ‘rakam’ ile ‘yazı’lardan, bunun ‘Türk Lirası’mı yoksa ‘yabancı para’mı olduğunun anlaşılamaması halinde, senedin kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip konusu yapılamayacağını

Ö «Senet aslının takip talebi ile birlikte icra dairesine verilmediği hususunun 7 günlük şikayet süresi içinde icra mahkemesine bildirilmesi gerekeceğini»

Ö «İcra mahkemesince yetki itirazının kabulü halinde, yetkili icra dairesince borçluya yeniden ödeme emri gönderilmesi gerekeceğini»

Ö «Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip iptal edildikten sonra aynı dosyadan borçluya 7 örnek ödeme emri gönderilemeyeceğini»

Ö «Borçlunun ‘borcu kabul ettiğine ve ödeme emri tebliğine gerek bulunmadığına’ ilişkin tutanağa geçen beyanının kendisini bağlayacağını»

Ö «Takip tarihinde senedin vadesinin gelmemiş olduğu hususunun, icra dairesine değil -şikayet yolu ile- Tetkik Merciine bildirilmesi gerekeceğini»

Ö «İcra müdürünün yasada öngörülen istisnalar dışında takip talebini reddedemeyeceğini ve ödeme emri göndermek zorunda olduğunu»

Ö «Ödeme emrinin, kabulü halinde borçluya icra dairesinde tebliğ edilebileceğini»

Ö «Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takiplerde, icra müdürünün sadece takip dayanağı senedin kambiyo senedi niteliğinde bulunup bulunmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini inceleyebileceği, bunun dışında istenen faiz miktarı ve oranını kendiliğinden inceleyip bunlar üzerinde değişiklik yapamayacağını»

Ö «İcra mahkemesine imza itirazında bulunmuş olan borçlunun ayrıca «gönderilen ödeme emrinin iptalini» şikayet yolu ile isteyebileceğini»

Ö «Borçluya ödeme emri gönderilmeden, takibin sonraki işlemlerinin (haciz, satış vb.) yapılamayacağını»

Ö «Senet aslının icra dairesine verilmemiş olması nedeniyle ödeme emrinin iptali üzerine, alacaklının senet asıllarını ibraz ederek yeniden ödeme emri tebliğini istemesi gerekeceğini»

Ö «Ödeme emrinin borçlunun kendisine veya dosyada vekaleti bulunan avukatına gönderilmesi gerekeceğini, avukat olmayan kişiye borçlu adına ödeme emri gönderilemeyeceğini»

Ö «İcra mahkemesince ‘ödeme emrinin iptaline’ karar verilmesinden sonra çıkarılacak yeni ödeme emrinin vekili bulunan borçlunun kendisine değil, vekiline gönderilmesi gerekeceğini»

 Ö «İcra memurunun, ilânen tebliğ edilen ödeme emrinin, borçlunun yurt dışındaki adresine tebliğini isteyemeyeceğini»

Ö «İcra müdürünün, İİK. 168/I’de öngörülen durumlar dışındaki hususları -örneğin, takibin mükerrer olduğunu- kendiliğinden gözetemeyeceğini»

Ö «Takibe katılmamış, dosyada vekaletnamesi bulunmayan borçlu avukatına ödeme emri gönderilemeyeceğini»

Ö «Açılmış olan, icra takibinin, icra mahkemesi tarafından iptal edildikten sonra, aynı dosyadan borçluya yeni bir ödeme emri gönderilemeyeceğini, yeniden harç ödenip, yeni bir takip açılması gerekeceğini»

Ö «Çeke dayanan takiplerde, icra müdürünün sadece takip dayanağı belgenin çek niteliğini taşıyıp taşımadığını inceleyebileceğini, vade konusunda bir inceleme yapamayacağını»[96]

Ö «Gönderilen ödeme emrinde, ödeme emrine gönderilen yerin adının belirtilmemiş olması halinde, ödeme emrinin iptali gerekeceğini»

Ö «Senet asıllarının takip sırasında ibraz edilmemiş olması nedeniyle ödeme emrinin iptali halinde, borçluya yeniden ödeme emri gönderilmesi gerekeceğini»

Ö «Borçluya esasa yetkili şerhleri imtina etmeyen senet örneği gönderilmesinin, ödeme emrinin iptaline neden olacağını»

b e l i r t m i ş t i r …

 


KAMBİYO SENEDİNE BAĞLI TAKİPLERDE BORCA İTİRAZ NEDENLERİ

*Kambiyo senedine dayalı takiplerde,senet protesto edilmemiş olsa da ,keşideciden vade tarihinden itibaren gecikme faizi istenebilir.

*Karşılığı bulunmayan çekin dayalı takiplerde alacaklının çeki ibraz yada takas tarihi ile ödeme tarihi arasındaki dönem için -kademeli olarak ve reeskont (avans)oranında faiz istenebilir.

*"Düzenleme tarihi" olmadığı için bono sayılmayan belgeye dayanılarak yapılan takipte,borçludan ancak yasal faiz istenebilir,reeskont faizi istenemez.

*Borçlunun" imzası bulunmayan senetler nedeniyle borçlu bulunmadığı "şeklindeki itirazı "borca itiraz" şeklindedir.

*Keşidecinin protesto edilmiş olması halinde ,hamil lehtar-ciranta hakkında takipte bulunabilir.

*Senet bedeline iki sıfır eklenmek suretiyle tahrifat yapıldığına ilişkin itiraz, borca itiraz olarak kabul edilir.

*Takip konusu senedin teminat senedi olduğunu ileri sürmek "borca itiraz"niteliğindedir.

*İhtiyati haciz sırasında borcu (faiz oranını)kabul eden borçlu daha sonra İ.T.M.´ne borca itirazda bulunamaz.

*Alacaklı ,borçludan "gecikme faizi" dışında ayrıca "vade farkı" adı altında gecikme faizi isteyemez.

*Takip konusu bonoların ipoteğin teminatı olarak değil de ipotek bedelinin ödenmesi için düzenlendiğinin anlaşılması halinde borca itiraz olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

*Adi ortaklığın ,çekin keşide tarihinden önce feshedilmiş olması halinde,çek bedelinden dolayı sadece çekte imzası bulunan ortağın sorumluluğu vardır.

*Kambiyo senedini "kefil"sıfatı ile imzalayan kişi ayrıca "müteselsil kefil"olduğunu belirtmemiş olsa dahi "müteselsil kefil"olarak senet bedelinden sorumluluğu vardır.

*Muhatap, kendisine ciro edilen çeke dayanarak "karşılığı olmadığı"ndan bahisle ,kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz.

*Çekin keşide tarihinde tahrifat olduğu iddiası borca itiraz niteliğinde değildir.

*Senede yapıştırılan pul bedelinin ,kambiyo senetlerine dayalı haciz yolu ile takibe konu olabilir.

*"Birikmiş faiz miktarına" "faiz oranına" ve " çek tazminatına " yönelik itiraz borca itiraz kabul edilir.

*Hamiline yazılmış olan bir çek üzerine yapılan ciro, senedin niteliğini değiştirerek,onu emre yazılı bir çek haline getirmez.

*Çek bedelinin icra takibinden önce ödenmiş olması halinde,bunun eklentisi olan faiz ve çek tazminatı bakımından ayrı bir takip yapılamaz.

*Muacceliye ilişkin itiraz borca itiraz olarak kabul edilemez.

*Takipten feragat eden alacaklı daha sonra bu feragatından dönemez.

*Alacaklı, takipten sonra kısmi ödemeyi kabul ederken ayrıca "ihtirazi kayıt"ileri sürmek zorunluluğu yoktur.

*Türk lirası üzerinden düzenlenmiş boş çek yaprağının yabancı para alacağı olarak doldurulmuş olması halinde borçlunun borca itirazının kabulü gerekir.

*Senet arkasındaki karalamalar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda anlaşılan kısmi ödemeler ,senet hamiline karşı da ileri sürülebilir.

*Yırtıldıktan sonra ,parçaları yapıştırılarak ,bir araya getirilen senede dayanılarak ilamsız takip yapılamaz.

*Takip talebinde sadece "faiz "istenmiş ise yasal faize hükmedilir.

*Çekin ibraz süresi geçtikten sonra muhatap bankaya ibraz edilmemiş olması halinde keşideci çek bedelinden sorumlu tutulamaz.

*Borçlu(Keşideci) ibraz süresi içerisinde çekten cayamaz.

*Tahrifat iddiası ayrı bir dilekçe ile 5 gün içerisinde İ.T.M. ´ne bildirilmelidir.

*Ölen keşidecinin borcundan dolayı takibin yöneltildiği mirasçılar müteselsilen sorumludur.

*Bono metninde yan yana çizilmiş iki çizgi arasında"iade"kelimesinin yazılı olması senedin iptal edildiğini gösterir

*Kambiyo senedinin yüzüne atılan her imza "aval" arkasına atılan her imza da "ciro" hükmündedir.

*Bono niteliği taşımayan senede dayalı takiplerde yasal faiz istenebilir.

*Borca itiraz etmiş borçlu aynı zamanda faize de itiraz etmiş sayılır.

*Keşidecinin ,lehtar aleyhine aldığı iptal hükmü davada taraf olmayan hamile etkili değildir.

*Takip konusu senedin zamanaşımına uğradığını ileri sürmek borca itiraz niteliğindedir.

*Müteselsil kefil hakkında esas borçlu ile birlikte veya ondan ayrı olarak takip yapılabilir.

*İbraz edilmemiş olan kambiyo senetlerinde de borçlu vadeden itibaren "temerrüt faizi" ödemek zorundadır.

Borçlu yukarıdaki nedenlere dayanarak 5 gün içerisinde İcra Tetkik Mercii´nde itirazda bulunabilir. Ancak bu itiraz genel icra takip yollarından ayrı olarak sadece satışı durdururken diğer takip işlemlerini durdurmaz.

* Borca itirazın reddi ve alacaklının talebinin de bulunması halinde borçlu aleyhine inkar tazminatına hükmedilir. Borca itirazın kabul edilmesi ve borçlunun talebinin de bulunması halinde alacaklı aleyhine inkar tazminatına hükmedilir.

* İmzaya itirazın bilirkişi incelemesi sonucunda ;reddi halinde talep olmasa da borlu aleyhine inkar tazminatına hükmedilir. sebebi ne olursa olsun İmzaya itirazın kabulü halinde talep olsa da alacaklı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmez.

* İmzaya itirazda alacaklının kötü niyeti saptandığında alacaklı aleyhine %10 para cezasına hükmedilir.

Ayrıca borçlu 5 gün içerisinde aşağıdaki nedenlerden birine dayanarak İcra Tetkik Mercii´ne icra takibine ilişkin şikayette bulunabilir;

1-TAKİP BİÇİMİNE(Dayanak senedin kambiyo senedi vasfında olmadığından bahisle kambiyo senetlerine mahsus yolla __ takip yapılamayacağına ilişkin şikayet )

2-HAMILIN SIFATINA (Alacaklının meşru hamil olmadığına dair şikayet)

3-ZAMANAŞIMI ŞİKAYETİ

Bu durumlardan birinin varlığı halinde, alacaklı 6 ay içerisinde İcra Tetkik Mercii´nden itirazın kaldırılması talebinde bulunabilir.


KAMBİYO SENETLERİNE MAHSUS HACİZ YOLU İLE TAKİPLERDE BORCA İTİRAZ NEDENLERİ(İİK mad. 168/1-5)

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takiplerde (İİK. mad. 167-170b) ‘borca itiraz’ın nereye, nasıl ve ne zaman yapılabileceği hem İİK. mad. 168/5’de hem de İİK. mad. 169’da, bu itirazın sonuçları İİK. mad. 169’da, ve bu itirazın nasıl inceleneceği ise İİK. mad. 169a’da düzenlenmiştir.

Burada -İİK. mad. 168/5’de öngörülen- «itiraz nedenleri» incelenerek, buna karşın «itiraz şekli» ile «itirazın sonuçları» ileride, İİK. mad. 169’da, «itirazın incelenmesi» ise İİK. mad . 169a’da açıklanacaktır.

Borçlunun ‘imza inkarı’ (imza itirazı) dışında kalan nedenlerle ödeme emrine itirazı borca itiraz nedenlerini oluşturur.

I- İcra ve İflas Kanununda borçlunun ödeme emrinde istenen (takip konusu) borca beş bakımdan itiraz edilebileceği öngörülmüştür (İİK. mad. 168/5):

Borçlu;

a- «Borcun itfa edildiğini (ortadan kalktığını)»,

b- «Borcun imhal edildiğini (ertelendiğini)»,

c- «Borcun zamanaşımına uğradığını»,

d- «Borçlu olmadığını»,

e- «Takibin yapıldığı icra dairesinin yetkili olmadığını»

birer itiraz nedeni olarak -dilekçe ile- icra mahkemesine bildirerek, «takibin durdurulmasını» ve -‘ihmal’ nedeniyle- «takibin ertelenmesini» isteyebilir.

II- Uygulamada çok önem taşıyan bu itiraz nedenlerini teker teker ve ayrıntılı olarak incelemeye başlamadan önce, konuyla ilgili olan «kambiyo senetlerinde def’iler (savular)» hakkında kısaca açıklamada bulunmayı yararlı buluyoruz.

Genel anlamda; «bir borçlunun, borcunu kesin ya da geçici olarak, kısmen ya da tamamen yerine getirmekten kaçınmak için dayandığı hukuki sebep» şeklinde tanımlanan def’iler, özellikle kıymetli evrak hukuku bakımından (TK. mad. 571, 599, 737):

A- Maddi özelliklerine ve doğum yerlerine (menşelerine) göre; «senetten anlaşılan def’iler», «senedin hükümsüzlüğünü gerektiren def’iler» ve «kişisel (şahsi) def’iler» olmak üzere üç grupta incelenebilir.

a- Senetten anlaşılan def’iler: Senedin hükümsüzlüğünü gerektirmeksizin, senet ve eklentilerinin (allonj), protesto belgelerinin ihbarnamelerin vb... incelenmesinden anlaşılan ve şeklen geçerli olan bir senedin geçici ya da kesin olarak kısmen ya da tamamen ödenmemesini gerektiren def’ilerdir. Örneğin; senedin vadesiden önce veya zamanaşımından sonra, çek’in ibraz süresinden sonra, ödenmek için ibrazı, protesto edilmeksizin cirantalara başvurulması, senette düzenli ciro zinciri bulunmaması, senette yazılı borç miktarının çoğaltılmış olması, yetkili mahkeme ve icra daireleri koşuluna uyulmamış olması vb...

Bu tür def’iler, takip borçluları tarafından takip alacaklısına (hamile) karşı da ileri sürülerek takibin iptali sağlanabilir.

b- Senedin hükümsüzlüğünü gerektiren def’iler: Senet ve eklerinden anlaşılsın anlaşılmasın, senedin bütün ya da bir kısım sorumlular bakımından hükümsüz sayılmasını gerektiren def’ilerdir. Bunlar, ya tüm senet ilgilileri bakımından senedin hükümsüzlüğünü gerektirirler (örneğin; senet, zorunlu geçerlik koşullarını içerecek şekilde düzenlenmemişse, senette; düzenlenme tarihi, çekde keşide yeri yoksa) ya da, sadece bazı sorumlular bakımından senedin hükümsüz sayılmasına neden olurlar. Örneğin; senetteki sorumlulardan birisinin imzasının sahte olması, senetteki sorumlulardan birisinin ehliyetsiz olması, temsil yetkisinin bulunmaması, senedin imzalandığı sırada, iradenin hata, hile, tehdit gibi sebeplerle sakatlanmış olması, senetteki borcun kumar, tefecilik, evlenme tellallığı gibi ahlaka aykırı bir sebebe dayanması, senedin anlaşmaya aykırı olarak düzenlenmiş olması[5] vb... Bu gibi durumlarda, senet sadece ilgili senet sorumlusu (borçlusu) bakımından hükümsüz sayılırsa da, diğer borçlu ve senet ilgilileri bakımından senet geçerliğini korur. Örneğin; borçlulardan (B)’nin imzasını, (C)’nin mühürünü içeren bir bono, alacaklı (A) tarafından (Ü)’ye ciro edildikten sonra, onun tarafından senet bedeli (B) ve (C)’den istenirse, (C) «senette imzası yerine mührü bulunduğunu» savunup, senedin kendisi yönünden geçersizliğini (Ü)’ye karşı ileri sürebileceği halde, senette imzası bulunan (B) aynı geçersizlik nedenine kendisi yönünden dayanamaz. Eğer bu senetteki (B)’nin imzası (A) tarafından sahte olarak atılmış ise, (B), senet bedelini kendisinden isteyen (Ü)’ye karşı senedin hükümsüzlüğünü ileri sürebildiği halde, senedi (Ü)’ye ciro eden (A) aynı sebebe dayanarak, senet bedelini (Ü)’ye ödemekten kaçınamaz. «İmzaların istiklali (bağımsızlığı) ilkesi» (TK. mad. 589)

«Senedin hükümsüzlüğünü gerektiren» bu def’ilerin -aşağıda ayrıntılı olarak tekrar belirteceğimiz gibi- bir kısmı mutlak nitelikte olup, tüm senet alacaklılarına (hamillerine) karşı ileri sürebildiği halde, bir kısmı nisbi nitelik taşıyıp, her hamile karşı ileri sürülemez.

c- Kişisel (şahsi) def’iler: Yukarıdaki def’iler dışında kalan ve senet borçlusu ile belli bir alacaklı arasındaki hukuki ilişkiden doğan ve ancak o alacaklıya karşı ileri sürülebilen def’ilerdir. Örneğin; ‘senedin hatır senedi olduğu’, ‘senet geri alınmaksızın bedelinin ödenmiş olduğu’, ‘senet karşılığı gönderilmesi gereken malların hiç gönderilmemiş olması ya da eksik veya ayıplı gönderilmiş olması sebebiyle senedin karşılıksız kaldığı’, ‘takas def’ ‘senedin oradaki anlaşmaya aykırı doldurulmuş olduğu’ vb... gibi def’ilerdir.

B- Def’iler, etkilerine, ileri sürülebilecekleri kişilere göre; «mutlak» ve «nisbi» def’iler şeklinde iki grupta incelenebilir. Bu gruplandırma, konumuz bakımından daha önem taşır.

a- Mutlak def’iler: Senede hamil olan herkese karşı ileri sürülebilirler:

aa- «Senetten anlaşılan def’iler», mutlak def’ilerdir. Bu nedenle hamilin iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın, her senet hamiline karşı ileri sürülebilirler.

bb- «Senedin hükümsüzlüğünü gerektiren def’iler»in bir kısmı, mutlak bir kısmı nisbi def’i niteliğindedir. Hangisinin «mutlak», hangisinin «nisbi» def’i sayılacağı, «görüşüne itimat», «iyiniyet» ilkesiyle, «kambiyo senetlerine ilişkin işlemlerdeki emniyetin korunması» ilkelerinden hangisine öncelik tanınacağı sorunu ile ilgilidir.

Bu iki çıkarın karşılıklı olarak çatıştığı bazı durumları yasa yapıcı özel olarak ele alıp, hangi çıkarın korunacağını kendisi -örneğin; BK. mad. 18/II, BK. mad. 505/I, TK. mad. 571/III ve Mk. mad. 990; TK. ad. 582’de olduğu gibi- düzenlenmiştir.

Yasada öngörülüp açık bir hükümle düzenlenen durumların dışında gerek doktrinde ve gerekse uygulamada şu def’iler her hamile karşı ileri sürülebilen «mutlak» def’i olarak kabul edilmektedir:

a- İmza sahibinin ehliyetsizliği (alkol, hap veya hipnoz gibi temyiz kudretini ortadan kaldıran durumunda -bu duruma kişinin kendisi sebebiyet vermiş dahi olsa- «hükümsüzlük def’i» sayılması gerekir...)

b- İmza sahibinin temsil yetkisinin bulunmaması,

c- İmzanın sahte olması,

d- İmzanın zorla attırılmış olması,

e- Senet metninde sahtekarlık (tahrifat) yapılmış olması,

f- Borçlunun, borçlanma yeteneğinin bulunmaması.

b- Nisbi def’iler: Bunlar, belirli bir senet borçlusu tarafından belirli senet alacaklısına karşı ileri sürülebilirler. «Senedin hükümsüzlüğünü gerektiren def’iler»den bir kısmı ile tüm «kişisel (şahsi) def’iler» bu grupta yer alır.

 

aa- Senedin hükümsüzlüğünü gerektiren def’iler: Bu def’ilerden bir kısmının -büyük çoğunluğunun- «mutlak def’i» sayıldığını yukarıda belirtmiştik.

aaa- Yukarıda «mutlak def’i» olduğu belirtilenler dışında kalan bazı «senedin hükümsüzlüğünü gerektiren» def’ilerin, nisbi def’i sayıldığını, doğrudan doğruya yasa yapıcı kabul etmiştir. Örneğin;

- «Muvazaa iddiası»nın iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülmeyeceği BK. mad. 18/II’de açıkça belirtilmiş olduğundan, borçlu bu def’i her hamile karşı ileri süremez.

- «Senedin rızası dışında elinden çıkmış olduğunu» borçlu iyiniyetli hamillere karşı ileri süremez (TK. mad. 571/III, MK. mad. 990). Ancak, çekler bu hükmün dışında tutulmuştur (TK. mad. 711/II).

- «Senedin, aradaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulmuş olduğu» iddiası da, borçlu tarafından iyiniyetli hamillere (üçüncü kişilere) karşı ileri sürülemez (TK. mad. 592, 690/II, 730/3).

- «Senedin kumar ve bahis borcu için (BK. mad. 504) düzenlenmiş olduğunu» borçlu, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri süremez (BK. mad. 505/I).

bbb- Yasada açıkça öngörülüp düzenlenen bu durumların dışında gerek doktrindeve gerekse uygulamada şu def’ilerin iyiniyetli hamillere karşı ileri sürülemeyeceği ve bunların «nisbi def’i» olduğu kabul edilmektedir:

- Senedin ahlaka ya da yasaya aykırı bir amacın gerçekleşmesi -örneğin; evlenme tellallığı (BK. mad. 508)- için verilmiş olduğu,

- Senedin düzenlenmesine neden olan asıl borç ilişkisinde ‘hata’, ‘hile’, ‘ikrah’ya da ‘gabin’ bulunduğu

- Senedin ‘hatır senedi’ olarak düzenlenmiş bulunduğu,

- Senedin ‘bedelsiz’ (karşılıksız) olduğu,

bb- Kişisel def’iler: Daha öncede belirttiğimiz gibi, kişisel (şahsi) def’ilerin tümü nisbi def’i sayılırlar.

Bu def’ileri borçlu kural olarak sadece kendisi ile doğrudan doğruya ilişkisi bulunan hamile karşı ileri sürebilir, Örneğin; senet bedelini, senedi geri vermeden almış olan lehtar, senedi icraya koyarsa borçlu «alacaklıya senet bedelinin ödenmiş olduğunu» ileri sürerek, takibi -bu iddiasını yazılı belge ile kanıtlayarak- iptal ettirebilir. Ancak lehtar, bedelini aldığı senedi (Ü)’ye ciro etmiş ve senet bunun tarafından icraya konmuşsa, borçlu kural olarak yeni alacaklıya karşı aynı savunmada bulunamaz. Borçlu, şu durumlarda, önceki hamillere karşı sahip olduğu kişisel def’ileri, son hamile karşı da ileri sürebilir:

aaa- Son hamil -emre ya da hamiline yazılı- senedi bilerek ve borçlunun zararına hareket ederek devir almışsa, borçlu senedi devredene karşı sahip olduğu def’ileri senedi kötüniyetle devralan (son hamile) karşı da ileri sürebilir (TK. mad. 737/II, 571/II, 599/I).

Yüksek mahkeme buraya kadar kısaca değindiğimiz «mutlak/nisbi def’iler» ve «iyiniyet/kötüniyet» konusu ile ilgili olarak;

«Bir ‘kişisel def’i olan ‘ödeme def’inin, lehtarla -senet bedelini ödeyen- borçlu arasındaki ödeme ilişkisini bilebilecek durumda olan ve senedi ciro yoluyla ele geçirmiş olan takip alacaklısına karşı ileri sürülebileceğini»

« ‘Takip alacaklısının (hamilin) kötü niyetli olduğu’ (senedi iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiği) iddiasının takip hukuku açısından geçerli bir belge ile kanıtlanmadıkça, keşidecinin, lehtara karşı ileri sürebileceği -ödeme, takas bedelsizlik, ibra vb. gibi- kişisel def’ileri -vadeden önceki temlik cirosu ile senede hamil olan- takip alacaklısına ileri süremeyeceğini»

«Keşideci ile lehtar arasındaki ilişkiden kaynaklanan def’ilerin, iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Her ne kadar kişisel def’iler hamile karşı ileri sürülemez ise de, cirantaya takip konusu çek miktarının tamamının keşideci tarafından ödenmiş olması halinde, ciranta ile hamil arasında varlığı iddia edilen amca-yeğen ilişkisinin saptanması halinde, -hamilin takip konusu çeki iktisap ederken bile bile borçlunun zararına hareket ettiğinin ve iyiniyetli olmadığının kabulü gerekeceğinden- cirantaya karşı yapılan ödemenin hamile karşı da ileri sürülebileceğini»

«Senet borçlusu ile senet lehtarı arasında düzenlenmiş olan protokole göre, ‘senedin protokolün teminatı olarak verildiği’ yönündeki def’inin, bu protokole taraf olmayan hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Çekin bankaya ibrazından sonra başkasına ciro edilmesinin, çekin niteliğine etkili olmayacağı, ancak bu ciro alacağın temliki hükümlerini doğuracağından, keşideci borçlunun -önceki cirantaya yaptığı ödemeyi- takip alacaklısı yetkili hamile karşı ‘ödeme def’i şeklinde ileri sürebileceğini»

«Senet hamilinin senedi ciro eden lehtarın/cirantanın ‘eşi’, ‘kayınbiraderi’, ‘damadı’, ‘kayınvalidesi’, ‘oğlu’, ‘kardeşi’, ‘birlikte iş yaptığı kimse’, ‘müdürü’, ‘yakın akrabası’, ‘iş ortağı’ vs. gibi yakını olması halinde hamilin senedi ciro yolu ile alırken, borçlunun bile bile zararına hareket etmiş sayılacağını (lehtara karşı ileri sürebilecek kişisel def’ilerin, hamile karşı da ileri sürülebileceğini)’

« ‘Hamilin kötü niyetli olduğu’ iddiasının, genel mahkemelerde menfi tesbit davası şeklinde ileri sürülüp bu mahkemeden ‘takibin ertelenmesi’ hakkında karar alınması gerekeceğini»

«Takip konusu bonoları vadeden önce lehtarın beyaz cirosu ile eline geçirmiş olan iyiniyetli yetkili hamile, TTK’nun 599. maddesine göre, lehtara karşı ileri sürülebilecek kişisel def’ilerin ileri sürülemeyeceğini»

«Takip dayanağı bono ile ilgili ‘teminat iddiası’nın, lehtar ile keşideci arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanmış olması nedeniyle, takip alacaklısı hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Borçluların senet lehtarı aleyhine açtıkları menfi tesbit davasını kazanmış olmalarının, senedi ciro yoluyla ele geçiren iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Lehtara karşı ileri sürülebilecek def’ilerin, iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Keşidecinin, lehtara verdiği kayıtsız şartsız borç ikrarını içeren bononun, lehtarı tarafından üçüncü kişilere ‘teminat olarak’ verilebileceği, teminat ilişkisini sözleşmenin tarafı olan lehtar ile üçüncü kişinin birbirine karşı ileri sürebileceği, fakat, senet keşidecisi borçlunun buna dayanamayacağını»

« ‘İmza itirazı’nın borçlu keşideci tarafından hamile karşı da ileri sürülebilecek bir itiraz (mutlak def’i) olduğunu»

«Önceki cirantaya yapılan ödemenin iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Borçlunun ‘senet bedelini lehtara ödediğini’ rehin cirosu ile senedi elinde bulunduran yetkili hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Keşidecinin lehtar hakkında açtığı menfi tesbit davası sonucunda aldığı ‘davalıya borçlu olmadığının tesbitine’ ilişkin ilamın, ilamda taraf olmayan iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Lehtar ile keşideci arasındaki kişisel ilişkiden doğan def’ilerin senedi ‘temlik cirosu’ ile devralmış olan iyiniyetli hamile ileri sürülemeyeceğini»

«Ciroda tarih bulunmaması halinde ‘vadeden önce’ yapılmış sayılacağını ve lehtara yapılan ödemelerin (kişisel def’ilerin) takip yapan iyiniyetli hamile ileri sürülemeyeceğini»

«Lehtar ile keşideci arasındaki kişisel ilişkiden doğan def’ilerin, senedi teminat (rehin) cirosu ile devralmış olan iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«İbrazdan sonra yapılan ciro temlik hükümlerini doğurduğundan, lehtara yapılan ödemelerin temlik yolu ile alacağı devralmış olan takip alacaklısına da ileri sürülebileceğini»

« ‘Sahtecilik iddiası’nın, ‘senedin yetkisiz temsilci tarafından düzenlendiği iddiası’nın mutlak def’i olduğu ve senet borçlusu tarafından iyiniyetli olsa dahi her hamile karşı ileri sürülebileceğini»

«Takip borçlusunun (keşidecinin), ‘takip konusu çekin teminat çeki olduğunu’ öngören sözleşmenin tarafı olan lehtarın cirosu ile senedi elinde bulunduran ve takibe koyan alacaklıya karşı, lehtarla arasındaki kişisel ilişkiyi bilebilecek durumda olduğu için ‘çekin teminat çeki olduğu’ def’ini ileri sürebileceğini»

«Takip borçlusunun ‘takip konusu çekin protokole bağlı olduğu’ kişisel def’ini protokole taraf olan takip alacaklısı hamile de ileri sürebileceğini»

« ‘Sahtelik iddiası’nın mutlak def’ilerden olduğunu, ‘imzaların istiklâli’ ilkesi (TK. 589) uyarınca, ciro imzalarından birisinin sahte olmasının, diğer ciro imzalarının geçerliliğini etkilemeyeceğini»

«Takip borçlusunun (keşidecinin), takip alacaklısının (hamilin) lehtar şirketin ortağı olması halinde lehtara karşı ileri sürebileceği kişisel def’ileri takip alacaklısına da ileri sürebileceğini»

«Takip borçlusunun, alacağı temlik eden (devreden) alacaklıya karşı ileri sürebileceği kişisel def’ileri, alacağı temellük eden (devralan) yeni alacaklıya da ileri sürebileceğini (takip konusu borcu, alacağı devretmiş olan önceki alacaklıya ödemiş olan borçlunun, borcundan kurtulacağını)»

«Lehtar ile keşideci arasında düzenlenmiş olan ‘ibra belgesi’ni tanık sıfatı ile imzalamış ve daha sonra senet hamili olarak takipte bulunmuş olan alacaklıya ‘takip konusu senedin ödenmiş olduğu’ def’inin ileri sürülebileceğini»

« ‘Senette kooperatifi temsilen imzası bulunan kişinin temsil (ve imza) yetkisinin -imza tarihinden önce- kaldırılmış olduğu iddiası’nın, mutlak def’i olduğu ve bu nedenle her hamile karşı ileri sürülebileceğini»

«Beyaz cironun ‘temlik cirosu’ hükmünde olduğunu, bu nedenle keşidecinin lehtar ile arasındaki kişisel ilişkiden doğan def’ilerini iyiniyetli hamile karşı ileri süremeyeceğini»

«Borçlu tarafından açılan olumsuz tesbit davası sonucunda mahkemeden alınan ve kesinleşen ‘borçlunun borçlu olmadığını’ belirten kararını, davada taraf olmayan ancak yetkili hamil durumunda bulunmayan takip alacaklısına karşı ileri sürülebileceğini»

«Keşideci ile lehtar arasındaki kişisel ilişkiden doğan def’ilerin, hayatın olağan akışına göre iyiniyet iddiasında bulunamayacak olan (kötüniyetli olduğu varsayılacak olan) hamile karşı da ileri sürülebileceğini»

« ‘Senedin hesabı cari sözleşmesine dayalı olarak verildiği’ itirazının, kişisel def’i olması nedeniyle iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

« ‘Senedin aradaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulmuş olduğu’ iddiasının iyiniyetli hamillere karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Senet üzerinde ya da arkasında ‘senedin teminat senedi olduğu’nun yazılı olması halinde, senedi ciro yoluyla elinde bulunduran hamilin iyiniyetli sayılmayacağını»

« ‘Senedin hatır senedi olduğu’nun iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Temsil yetkisinin geri alınması (ya da sınırlandırılması)nın, Ticaret Sicili’nde tescil ve ilan edilmedikçe, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini (ve düzenlenen senetlerden, şirketin sorumlu olacağını)»

«Alacaklının, lehtarın vekili olmasının ve sonra vekaletten azledilmiş olmasının, yalnız başına ‘kötüniyetli’ sayılmasını gerektirmeyeceğini»

«Senet metninden anlaşılan itirazların hamile karşı da ileri sürülebileceğini»

«Keşidecinin lehtar ciranta ile hamil arasındaki ilişkilere dayanarak def’ide bulunamayacağını»

« ‘Senedin arakadaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulmuş olduğu’ iddiasının, iyiniyetli hamillere karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Hamilin, senet lehtarı şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması halinde, lehtara karşı ileri sürülebilecek def’ilerin hamile karşı da ileri sürülebileceğini»

«Senet lehtarı ile ilgili takas iddiasının senet hamiline karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Bono arkasındaki bir kısım yazıların ciro şerhleri ile kapanmış ve silinmiş olması halinde, uyuşmazlığın çözümlenmesi yargılamayı gerektireceğinden ve ‘itirazın kabulüne’ karar verilmesi icab edeceğini, bu durumun senet hamiline karşı da ileri sürülebileceğini»

«Bir ‘kişisel def’i niteliğinde bulunan ‘senedin karşılıksız kaldığı’na dair itirazın, kötüniyeti kanıtlanmayan üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini»

«Senet arkasına yazılmış olan kısmi ödemenin, senedin son hamiline karşı da ileri sürülebileceğini»

«Keşidecinin, lehtar aleyhine aldığı iptal hükmünün davada taraf olmayan hamile etkili olmayacağını

« ‘Senedin yetkili temsilci tarafından imza edilmediğine’ ilişkin def’inin mutlak def’i olduğunu»

«Ciro yolu ile senedi ele geçiren hamilin, bonoyu aldığı zaman kısmi ödemelerin senede yazılmış olduğunu biliyor ya da bilmesi gerekiyor ise, bu def’ilerin kendisine karşı ileri sürülebileceğini»

«Kambiyo senedine dayanan takip kesinleştikten sonra alacağın bir başka kişiye temliki halinde, borçlunun alacağı devralanlara karşı ibra def’inde bulunabileceğini (ve yeni alacaklının takibe devam edemeyeceğini)»

Belirtmiştir.

bbb- Senedi tahsil cirosu ile elinde bulunduran hamile karşı, asıl hamile yöneltilecek kişisel def’iler ileri sürülebilir (TK. mad. 600/II).

ccc- Emre veya hamile yazılı bir senedin, vadesi geçtikten ve ödememe protestosu düzenlendikten ya da protesto düzenlenmesi için belirli olan sürenin (TK. mad. 626/III) geçmesinden sonra ciro edilmesi halinde -ciro; alacağın temliki hükümlerini doğuracağından- senet borçlusu, önceki hamillere karşı sahip olduğu kişisel def’ileri son hamile karşı da ileri sürebilir (TK. mad. 602, BK. mad. 167/I).

III- «Kambiyo senetlerinde def’iler» hakkında buraya kadar yaptığımız -konumuz bakımından yararlı olacağında kuşkumuz bulunmayan- açıklamadan sonra, şimde borca itiraz nedenlerini teker teker inceleyelim:

a) Borcun itfa edildiği itirazı: Sözlük anlamısöndürme olan itfa sözcüğü hukuki kavram olarak; «borcu sona erdiren ibra, ödeme, takas, yenileme (tecdit), alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, senedin yırtılmış olması gibi tüm hukuki sebepleri» ifade eder.

Önemi nedeniyle belirtelim ki; takas’ı doktrin oybirliği ile itfa kavramı içinde düşündüğü halde, Yargıtay bu konuda daha kuşkulu davranmaktadır. Bunun pratik sonucu şuradadır ki; takas itfa sayılırsa, borçlu tarafından diğer borca itiraz nedenleri gibi beş gün içinde icra mahkemesine bildirilmesi gerektiği halde, itfa sayılmazsa, her zaman icra dairesinde ileri sürülerek, takibin takas edilen alacak oranında durdurulması mümkün olacaktır. Yüksek mahkeme, bu konuda BK. mad. 118 hükmüne öncelik tanıyarak, öteden beri «takasın her zaman icra dairesine bildirilebileceğini» belirtmiştir. Yüksek mahkemenin bu konuda dayandığı hüküm, BK. mad. 118 hükmüdür. Bu madde, maddi hukuk bakımından takasın koşullarını belirtmektedir. Takip hukukunda, bu maddenin değil, «itfa nedeniyle borca itiraz»ı özel olarak düzenleyen İİK. mad. 168/5 hükmünün uygulanması gerekir. Takas, bir itfa olduğuna -yüksek mahkeme de bu hususu 29.12.1975 T. 8911/11386 sayılı içtihat-ında açıkça kabul ettiğine- göre, diğer itfa sebepleri gibi, ancak süresi içinde icra mahkemesine bildirilmesi halinde incelenebileceği kabul edilmelidir. Fakat uygulamada, diğer itfa ndenlerinden farklı olarak, takas borçlular tarafından -takibin her aş-amasında- icra dairesine bildirildiği gibi, önce icra dairesine başvurmadan doğrudan doğruya icra mahkemesine de -«borca itiraz» şeklinde bildirilmektedir.

Yüksek mahkeme itfa itirazı ile ilgili olarak;

«Açıkça takip konusu senede atıf yapmayan ödeme belgesinde yer alan ödemelerin -alacaklı tarafından kabul edilmedikçe- senet bedeline mahsuben yapıldığının kabul edilemeyeceğini (ibraz edilen dekont, makbuz, ödeme belgesi vb... belgelerde, açıkça takip konusu senede (senetlere) atıf yapılmamış olması halinde, ‘ödemenin takip konusu senet (senetler) için yapılmış olduğu’nu borçlunun ispat etmesi, aksi takdirde ‘itirazın reddine’ karar verilmesi gerekeceğini)»

«Borçlu tarafından yapılan kısmi ödemenin, öncelikle faiz (ve takip giderlerine) ve artan kısmının ise anaparaya mahsubu gerekeceğini»

«Alacaklının elinde bulunan senet arkasında ‘senedin ..... TL’nin alındığını’ belirten yazı gereğince, alındığı belirtilen miktarın senet tutarından indirilmesi gerekeceğini, borçludan ayrıca bir makbuz (ödeme belgesi) istenemeyeceğini»

«Çek (bono) aslının alacaklı elinde olmasının ibranameye dayalı ‘ödeme’ iddiasının ileri sürülmesine engel teşkil etmeyeceğini»

«Takip dayanağı bonoya karşılık çek verilmiş olmasının ‘itfa’ nedeni yapılamayacağını»

«Çekle ilgisi olmayan kişiye yapılan ödemenin borçluyu -kural olarak- borçtan kurtarmayacağını»

«Bononun süresi içinde ödeme için ibraz edilmemesi halinde, borçlunun masraf ve hasarı hamile ait olmak üzere bono bedelini ‘noter’e tevdi ederek borcundan kurtulabileceği, bono bedelini bankaya yatırmış olan borçlunun koşullarına uygun ödeme yapmış sayılmayacağını»

«Alacaklının imzasını taşıyan ‘tahsilat makbuzu’ başlıklı belgede ‘çek bedelinin tahsil edildiği ve çekin emanet olarak alındığı’nın belirtilmiş olması halinde, borçlunun ‘borca itirazının kabulüne’ karar verilmesi gerekeceğini»

«Yırtılmış senedin parçalarının tekrar bir araya getirilerek takibe konulması halinde, ‘borçlunun itirazının kabulü’ gerekeceğini, yırtılma nedeni konusundaki uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini, alacaklının mahkemede dava açıp ilam alması gerekeceğini, ilamsız takip yapamayacağını»

«Alacaklı tarafından verilen makbuzda, hangi senede mahsuben ödeme yapıldığının belirtilmemiş olması ve alacaklının da ödeme yapıldığı sırada geçerli bir beyanı bulunmaması halinde, yapılan ödemenin -BK. mad. 86 uyarınca- ‘takip konusu borca mahsuben yapıldığı’nın kabulü gerekeceğini»

«Çekin yırtılmış olmasının, ‘ödendiğine’ karine teşkil edeceğini ve bu nedenle ‘borçlunun itirazının kabulüne’ karar verilmesi gerekeceğini»

«Borçlu tarafından alacaklının hesabına yatırılan paranın açıkça takip konusu senet için olduğuna dair bir açıklama -dekonta bu senede yapılmış bir atıf- bulunmaması halinde, yatırılan paranın senet bedelinden mahsup edilemeyeceğini»

«Takip konusu senetlerin düzenlenme tarihinden sonraki bir tarihi içeren ve ‘borçlu .....’dan hiçbir hak ve alacağın kalmadığını’ belirten ibraname uyarınca, borçlu hakkında yapılmış olan takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

«Alacağın aslının, ihtirazi kayıt ileri sürülmeden alınmış olması halinde, faiz talep edilemeyeceğini (BK. mad. 113)»

«Fazlaya ait haklarını saklı tutmaksızın, sened bedelinin bir kısmı için takip yapan alacaklının daha sonra kalan kısım için takip yapamayacağını»

«Mevcut bir borç için yeni senetler verilmiş olmasının, borcun yenilendiğini göstermeyeceğini»

«Lehtar tarafından verilmiş olan ibra hâmili bağlamayacağını»

«Alacaklının elindeki senet arkasındaki yazılı bulunan kısmi ödemeye ilişkin notun, altında alacaklının imzası bulunmasa bile geçerli olacağını»

- «Bankanın, borçluyu ibra yetkisi bulunmayan kendi cirantasının beyanına göre, yanlışlıkla protestoyu kaldırmasının, senedin itfa edilmiş olduğunu göstermeyeceğini»

- «Senet üzerindeki köşeli, boydan boya çizginin, senedin iptal edildiğini (ödendiğini) göstereceğini»

 

- « ‘Senet bedelini banka havalesi göndererek ödediğini’ belirten borçlunun elindeki banka makbuzunda, ödemenin hangi senet borcu için yapıldığına dair bir açıklık bulunmaması halinde, alacaklının elindeki senet bedelinin ödenmiş sayılmayacağını»

- «Takipte bulunan alacaklının taraf olmadığı ibranamenin, alacaklıyı bağlamayacağını»

- « ‘Bonodaki pulun çıkartılmış olması’nın, borcun ödendiğinin karinesi olup olmayacağı yargılamayı gerektirdiğinden, ‘itirazın kabulüne’ karar verilmesi gerekeceğini»

- «Senedin imza kısmının yırtılmış olmasının, itfa niteliğini taşıyacağını»

- «Senette, ‘bedelinin kimin tarafından ödendiğine’ dair bir kayıt bulunmaması halinde, senet kimin elinde ise, onun tarafından ödenmiş kabul edileceğini»

- «Senedin pullarının çıkmış (ya da pullu kısmının yırtılmış) olmasının -pul üzerindeki imzaların kabul edilmesi halinde- senedin ödendiğine karine teşkil etmeyeceğini»

- «Birden fazla lehtarı bulunan senette, lehtarlardan birisine yapılan ödemenin borçluyu ödeme yaptığı lehtarın payı oranında borçtan kurtaracağını (ibra edeceğini)

- «Senetlerin borçlunun elinde bulunmasının ve yırtılmış olmasının, ödendiğne karine teşkil edeceğini»

- «Bononun, borçlu elinde bulunmasının ‘borcun ödenmiş olduğunun kanıtı’ sayılacağını»

- «Ödeme emrinin iptali üzerine, yeniden ödeme emri tebliğ edilmeden önce, borçlunun borcunu icra dairesine ödemesi halinde, icra giderlerinden sorumlu olmayacağını»

- «Alacaklısına birden fazla borcu bulunan kişinin, ‘hangi borcunu ödediğini’ bildirmemiş olması halinde, ödemenin alacaklının makbuzda gösterdiği borca mahsuben sayılacağını»

belirtmiştir

«Borcun itfa edildiği itirazı» niteliği bakımından kişisel def’ilerden olduğundan, borçlu tarafından her hamile karşı ileri sürülemeyip, kural olarak sadece ilgili alacaklıya karşı ileri sürülebilir.

b) Borcun imhal edildiği itirazı: İmhal (mehil verme, süre verme, erteleme)den maksat «alacaklının borçluya borcunu ödemesi için süre (önel) vermiş olması»dır.

Kambiyo senetlerine bağlı bir borçta, borçluya üç şekilde süre verilebilir: Ya taraflar, kambiyo senedine (vadesine) dokunmaksızın bunun dışında, «borcun bir süre ertelenmesini ve yeni belirledikleri tarihte ödenmesini» kararlaştırırlar. Veya kambiyo senedindeki vadeyi silmek veya çizmek ve yeni vade tarihini senet üzerine yazıp -HUMK. mad. 198’e göre bunun altını tekrar imzalamak yoluna başvururlar. İkinci yolun izlenmesi halinde, «senet üzerinde iki vade bulunduğu» ileri sürülüp (TK. mad. 615/II), «bu tür senedin kambiyo senedi niteliğini kaybedip, adi senet haline dönüşmüş olacağı» kabul edilmelidir. Ya da taraflar senedin arkasına «senetteki borcun hangi tarihlerde (taksitler halinde) ödeneceğini» belirtirler. (Senet borcunu taksitlendirirler.)

Yüksek mahkeme ihmal (süre verme) itirazı ilgili olarak;

«Çek üzerinde yazılı olan ‘gününde muteberdir’ kaydının (açıklamasının) çekin keşide tarihinden önce ibrazını yasaklayan -İİK. 68’de öngörülen- ‘mehil’ anlamında olduğu»

« ‘Çekin belirli bir tarihten önce tahsil edilmeyeceği’ne ilişkin sözleşmenin İİK’nun 168. maddesindeki ‘mehil’ anlamında olduğunu»

«Senedin arka yüzündeki pullar altında yazılı bulunan vâdeler ve karşılığında yazılı bulunan miktarların, senetteki alacağın taksitlendirilmiş olduğunu göstereceğini»

«Takip konusu yapılmış olan senetler için borçluya belirli bir tarihe kadar süre verilmiş olması halinde, borçlunun ‘imhal nedeniyle takibin ertelenmesini’ isteyebileceğini»

«Alacaklının, borçluya verdiği «imzalanmış olan çeki belirli bir tarihten önce bankadan çekmeyeceğine» dair taahhütnamesi geçerli olduğunu, borçlunun buna dayanan itirazının ‘imhal itirazı’ sayılacağını»

 

belirtmiştir...

c) Borcun zamanaşımına uğradığı itirazı: Borçlu, takip konusu yapılan kambiyo senedinin türüne göre«Ticaret Kanununun (TK. mad. 661, 726) zamanaşımı sürelerinin dolduğunu bildirerek», -ödeme emrinin tebliğinden itibaren beş gün içinde- borca itiraz’da bulunabilir. Gerçekten;

I- aa- Takip konusu yapılan senet bono (emre muharrer senet) ise; TK. mad. 661 ve 690/I gereğince:

1- Hâmilin (ve senet bedelini ödeyen cirantanın) keşideciye ve onun lehine aval verene karşı müracaat hakkı, vadeden itibaren üç yıl sonra,

2- Hâmilin ciranta ve onun lehine aval verene karşı müracaat hakkı, protesto tarihinden itibaren bir yıl sonra,

3- Senet bedelini ödeyen bir cirantanın kendisinden önce gelen cirantalara müracaat hakkı ise, ödeme veya dava (takip) tarihinden itibaren altı ay sonra,

zamanaşımına uğrar.

Ayrıca belirtelim ki; senedin noterce düzenlenmiş olması, senedin bono niteliğini kaybettirmediğinden, bu durumda yine TK. mad. 661’de belirtilen zamanaşımı süreleri uygulanır. Düzenlenmiş olan bonoda, vade tarihi belirtilmemişse, bu bono görüldüğünde ödenecek bir bono sayılacağından (TK. mad. 689/II), ve en geç düzenlenme tarihinden itibaren bir yıl içinde ibrazı gerekeceğinden (TK. mad. 616/1), bu tür bonolar düzenlenme tarihinden itibaren dört yıl (ya da ibraz tarihinden itibaren üç yıl) geçince zamanaşımına uğrar.

«Bono»ya -ya da diğer kambiyo senetlerine- dayanılarak genel haciz yolu ile (âdi) takip yapılmış olsa dahi, yine bononun -ya da takip konusu yapılmış olan diğer kambiyo senedinin- bağlı olduğu zamanaşımı süresi uygulanır...

Yukarıdaki zamanaşımı süreleri tüm geçerlik koşullarını içeren bonolar hakkındadır. Eğer bono olarak düzenlenen senet; zorunluluk (geçerlik) koşullarından birini içermediği için -örneğin; düzenlenme tarihi yazılı bulunmadığı için- bono niteliğini taşımıyorsa o zaman Ticaret Kanununun bonolar hakkında öngördüğü zamanaşımı süreleri uygulanmaz ve düzenlenen senet -BK. mad. 125 uyarınca- on senelik zamanaşımı süresine bağlı olur.

Yüksek mahkeme; bonolara ilişkin zamanaşımı süreleri hakkında ayrıca;

« ‘Takip dayanağı senedin zamanaşımına uğradığı’nın ileri sürülmesinin ‘şikayet’ değil ‘itiraz’ olduğunu»

«Çekin (bononun) zamanaşımına uğraması halinde, kambiyo hukukundan doğan hakların yitirileceğini, böyle bir durumda keşideciyle lehtar arasındaki ‘temel ilişki’ yönünden zamanaşımına uğramış çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanılabileceğini, alacağın varlığının tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceği; eğer çek ciro edilmiş ise, çeki elinde bulunduran üçüncü kişinin, borçluya karşı Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda, ‘sebepsiz zenginleşme’ye dayalı alacak davası açabileceğini»

«Zamanaşımına uğramış bononun ‘adi senet’ sayılmayacağı gibi, aralarında temel ilişki bulunmayan hamil yönünden ‘yazılı delil başlangıcı’ da teşkil etmeyeceğini; davacı/alacaklının üç yıl içinde keşideciye müracaat etmemesi sebebiyle ancak vadeyi takip eden üç yıldan sonra sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ve bir yıl içinde borçluya müracaat edebileceğini»

«Borçluya gönderilen ödeme emrinin tebliğ edilmeden dönmüş ve icra dosyasında bu aşamaya kadar borçluya ödeme emri tebliğ edilememişse, takibin kesinleşmemiş olacağı, bonolar için TTK’nun 661. maddesinde öngörülen üç yıllık zamanaşımı süresinin gerçekleşmesi halinde, borçlunun zamanaşımı itirazının kabulüne karar verilmesi gerekeceğini»

« ‘Zamanaşımı def’i’ ileri sürülmediği sürece, icra mahkemesince doğrudan doğruya gözetilemeyeceğini»

«Haksız fiil talimatlarıyla ilgili, Borçlar Kanunu’nun 60/II. maddesinde öngörülen ‘... zarar ve ziyan davalarında daha uzun olması halinde, ceza zamanaşımının uygulanacağı ...’ hususundaki kuralın TTK’nda özel zamanaşımı süreleri belirtilen bono ve çekler için uygulama yeri bulmayacağını»

«Zamanaşımına uğramakla bononun ‘adi senet’ haline gelmeyeceğini ve on yıllık zamanaşımı süresine bağlı olmayacağını»

«İcra mahkemesince verilen ‘yetkisizlik kararı’ ile yenileme tarihi arasında, takip konusu senedin bağlı olduğu zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, takibin iptali gerekeceğini»

«Açılmış olan takibin süresinde yenilenmemiş olması nedeniyle işlemden kaldırılmış olması halinde, zamanaşımı süresinin başlangıcının, ilk takip tarihine göre saptanamayacağını»

«İcra müdürünün ‘takip konusu yapılmak istenilen senedin zamanaşımına uğradığı’ndan bahisle alacaklının ‘takip talebi’ni reddedemeyeceğini (borçluya ‘örnek 10 ödeme emri’ göndermekten kaçınamayacağını)»

«İlk takip, zamanaşımı süresi içerisinde yapıldıktan sonra, yeni takip yapılmak üzere eldeki takip talebinden vazgeçmenin, hakkın özünden vazgeçme olanak nitelendirilemeyeceğini»

«Bonoya dayalı olarak yaptığı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte, aynı zamanda alacaklının kredi sözleşmesine dayanmış olmasının, takibin bağlı olduğu üç yıllık zamanaşımı süresini uzatmayacağını»

«Bononun ibraz edilmemiş olmasının, zamanaşımı süresi dolmadıkça, bonodaki keşideciyi sorumluluktan kurtarmayacağını»

«İhtiyati haciz sırasında borcun kabul edilmiş olmasının, ödeme emri tebliğinden (ve senet aslının görülmesinden) sonra, zamanaşımı itirazında bulunmaya engel teşkil etmeyeceğini»

«Bir bonoyu birlikte keşide edenlerin, paylarından fazla ödedikleri miktar için birbirleri hakkında yapacakları -genel haciz yolu ile- takiplerin on yıllık zamanaşımına bağlı olduğunu»

«Süreler hesaplanırken, sürenin başladığı günün hesaba katılmayacağını»

«Borçluya verilen konkordato mehlinin dolması ile takip yasağının kalkacağını, dosyanın tasdik için ticaret mahkemesine sunulmasının, takip yasağına (ve senetlerin zamanaşımı süresine) etkili olmayacağını»

«Senedin zamanaşımı süresinin, vade tarihinden işlemeye başlayacağı ve zamanaşımı süresi dolunca aynı gün zamanaşımına uğramış olacağı (örneğin; 25.9.1983 vadeli bononun, 25.9.1986 tarihinde ve tatil saatinde zamanaşımına uğrayacağını)»

«İlk takipten -senetlerin zamanaşımına uğeramış olması nedeniyle- feragat edip, senetleri geri alan alacaklının, aynı senetleri tekrar icraya koyamayacağını»

«Vadesi ‘Haziran 1981’ olarak gösterilen bononun, ’30 Haziran 1984’ tarihinde zamanaşımına uğrayacağını»

«26.4.1977 vade tarihli bononun -araya Cumartesi ve Pazar günleri girmiş olması halinde- 28.4.1980 tarihinde henüz zamanaşımına uğramamış sayılacağını»

«Aval veren ile asıl borçlu arasındaki takipte, zamanaşımı süresinin kambiyo hukukuna göre saptanacağını

«Keşideci için araya girerek ödemede bulunan kimsenin, keşideci hakkında yapacağı takibin, üç yıllık zamanaşımı süresine bağlı olduğunu»

«Kollektif şirket ortağı hakkında yapılan takipte, şirketten ayrı olarak ortağın da müstakilen zamanaşımı def’ine bulunabileceğini»

belirtmiştir.

bb- Takip konusu yapılan senet poliçe ise; TK. mad. 661 gereğince;

1- Senedin son hamilinin veya senet bedelini ödeyen müracaat borçlusunun, kabul eden veya onun lehine aval veren hakkındaki talep hakkı, vadeden itibaren üç yıl sonra,

2- Son hamilin keşideci ve cirantalar veya onlar lehine aval verenler hakkındaki müracaat hakkı; protesto tarihinden itibaren bir yıl sonra

3- Poliçe bedelini ödeyen ciranta, aval veren yahut araya giren kimselerin, keşideci ile kendisinden önce gelen cirantalara karşı sahip olduğu talep hakkı ise, ödeme veya dava (takip) tarihinden itibaren altı ay sonra

zamanaşımına uğrar.

cc- Takip konusu senet çek ise; TK. mad. 726 gereğince;

1- Hamilin cirantalar, keşideci ve diğer çek borçluları (aval verenler) aleyhindeki müracaat hakkı, ibraz süresinin bitiminden itibaren altı ay sonra

2- Çek borçlularından birinin diğerine karşı müracaat hakkı ise, ödeme veya dava (takip) tarihinden itibaren altı ay sonra

zamanışına uğrar.

Zamanaşımı süresinin tesbitinde çek hamilinin çeki ibraz tarihi önem taşımaz. Örneğin; 10 Ağustos 2007 tarihinde keşide edilen bir çekin ibraz süresinin son günü 20 Ağustos 2007’dir. Bu günün iş günü olduğu kabul edilirse çekin, bu günün çalışma saati sonuna kadar ibraz edilmesi gerekir. Zamanaşımı süresi, 21 Ağustostan itibaren işlemeye başlar ve altı ay devam eder. Bu çekin 14 Ağustos 2007 gününde ibraz edilip karşılığın çıkmaması hali zamanaşımının başlangıç süresini değiştirmez.[Yüksek mahkeme«çeklerde zamanaşımı süresinin, fiili ibraz tarihinden değil, çekte yazılı keşide tarihinden itibaren hesaplanması gerekeceği» başka bir deyişle «çekin, üzerinde keşide tarihi olarak yazılı olan tarihten önce ibraz edilmesi halinde de, zamanaşımı süresinin hesaplanmasında değişkilik olmayacağını yani yine üzerindeki keşide tarihine göre ibraz süresinin sona ermesinden itibaren altı ay geçmekle çekin zamanaşımına uğrayacağını» belirtmiştir.

Çek’de ibraz süreleri ise;

1- Aynı yerde keşide ve ödenecek olan çeklerde on gün,[

2- Türkiye’de keşide edilen çek, Türkiye’den başka bir yerde ödenecekse, bir ay’dır. (TK. mad. 708)

Çek hamilinin elindeki çeki bu ibraz süreleri içinde, çekte yazılı muhatap bankaya (daha doğrusu, muhatap bankanın üzerine çek keşide edilmiş şubesine veya başka bir şubesine) ödeme için ibraz etmesi gerekir.[

Çekin, muhata bankadan başka bir bankaya ibrazı hiçbir şekilde ibraz sayılmaz...

3167 sayılı Çek Kanununun 4. maddesinde -26.2.2003 Tarih ve 4814 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda- madde «Çek hesabı açılan bankaya muhatap banka denir. Koşulların uygun ve karşılığı var olan çek, muhatap bankanın herhangi bir şubesine ibraz edildiğinde, hamilin vergi kimlik numarası saptandıktan sonra ödenir. Ancak, çek hesabı açılmış olan şube dışında herhangi bir şubeye ibraz edilen çek, o şubece karşılığı sorulmak suretiyle ödenir... (4/I) şeklini almış bu senetle muhatap banka kavramına açıklık getirilmiştir. Bugün bu yeni düzenlemeden sonra doktrinde[184] hemen hemen oy birliği ile «ibrazın çekle işleyen hesabın bulunduğu banka ve o bankanın bulunduğu tüm şubelerine yapılabileceği» kabul edilmekte (ve bu suretle başka bir banka şubesine -provizyon alınarak- çekin ödenmek üzere ibraz edilmesinin «yasal bir ibraz olmadığı» ifade edilmekte)dir.

Bu ibraz süreleri, «çekte keşide günü olarak belirtilen tarihten itibaren» işler (TK. mad. 708/III).

Takip dayanağı belgenin «çek» şeklinde düzenlenmiş olmasına rağmen «çekin zorunlu şekil koşullarından birisini -örneğin; keşide yerini içermemesi nedeniyle» çek sayılmadığı durumlarda, yukarıdaki -TK. mad. 726’da öngörülen- zamanaşımı süreleri uygulanmaz. Bu durumda, Borçlar Kanunundaki on yıllık genel zamanaşımı süresi (BK. mad. 125) uygulanır...[

Eğer takip konusu yapılan «çek» karşılıksız olduğu için takip konusu yapılmışsa, bu durumda, karşılıksız çeki düzenleyen keşideci hakkında yapılacak takip yine TK. mad. 726/I gereğince «altı ay»lık zamanaşımına mı bağlı olacak, yoksa «olaya BK. mad. 60/II’nin uygulanması mı gerektiği» belirtilerek «bu durumda karşılıksız çek düzenlemek suçuna ait ceza davasının bağlı olduğu zamanaşımı süresinin sözkonu-su olacağı»mı ileri sürülecektir? Yüksek mahkeme önceki kararlarında «karşılıksız çek düzenlemek suçundan dolayı keşideci hakkında ceza (kamu) davası açılmış ya da mahkumiyet kararı verilmiş olmasının, çekin bağlı olduğu zamanaşımı süresini uzatacağını»[186] belirtmişken yeni kararlarında «karşılıksız çek düzenlemek suçundan dolayı, açılan ceza davasının, TK’nun 730. maddesinin göndermesiyle, çekler hakkında uygulanması gereken aynı kanunun 662. maddesinde öngörülen zamanaşımı kesen sebeplerden olmadığını» belirttiği gibi yine «BK. mad. 60/II hükmünün, kambiyo senedin bağlanmış olan alacaklar hakkında uygulanmayacağı» «Haksız fiil tazminatlarıyla ilgili BK’nun 60/II. maddesinde öngörülen ‘...zarar ve ziyan davalarında, daha uzun alması halinde, ceza zamanaşımının uygulanacağı...’ hususundaki kuralın, TK’da özel zamanaşımı sürelerini belirten bono ve çekler için uygulama yeri bulamayacağını» ifade etmiştir...

Yüksek mahkemenin bu yaklaşımı yerindedir. Kanımızca da bu gibi durumlarda da yine TK. mad. 726’daki kısa zamanaşımı hükümleri uygulanmalıdır. Çünkü, BK. mad. 60/II ancak haksız fiilin suç teşkil etmesi halinde açılacak tazminat davaları için öngörülmüştür. Bu madde, takip dayanağı senedin düzenlenmesi suç teşkil eden bir olaydan kaynaklansa bile, bu senetle ilgili olarak açılacak icra takiplerini kapsamamaktadır.

Yüksek mahkeme çeklere ilişkin zamanaşımı süreleri hakkında ayrıca;

« ‘Takip dayanağı senedin zamanaşımına uğradığı’nın ileri sürülmesinin ‘şikayet’ değil ‘itiraz’ olduğuun»

«Çeke dayanılarak genel haciz yolu ile takip yapılsa dahi, yine çekin bağlı olduğu zamanaşımı sürelerinin uygulanacağını»

«Çekin zamanaşımına uğraması halinde, kambiyo hukukundan doğan hakların yitirileceğini böyle bir durumda keşideciyle lehtar arasındaki ‘temel ilişki’ yönünden zamanaşımına uğramış çeke yazılı delil başlangıcı olarak dayanılabileceğini, alacağın varlığının tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceği, eğer çek ciro edilmiş ise, çeki elinde bulunduran üçüncü kişinin, borçluya karşı Ticaet Kanunu hükümleri doğrultusunda, ‘sebepsiz zenginleşme’ye dayalı alacak davası açabileceğini»

«Zamanaşımına uğramış bononun ‘adi senet’ sayılmayacağı gibi, aralarında temel ilişki bulunmayan hamil yönünden ‘yazılı delil başlangıcı’ da teşkil etmeyeceğini; davalı/alacaklının üç yıl içinde keşideciye müracaat sebebiyle ancak vadeyi takip eden üç yıldan sonra sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ve bir yıl için borçluya müracaat edebileceğini»

«Zamanaşımı def’i ileri sürülmediği sürece, icra mahkemesince doğrudan doğruya gözetilemeyeceğini»

«İcra mahkemesince verilen yetkisizlik kararı ile yenileme tarihi arasında takip konusu senedin bağlı olduğu zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, takibin iptali gerekeceğini»

«Açılmış olan takibin -süresinde yenilenmemiş olması nedeniyle- işlemden kaldırılmış olması halinde, zamanaşımı süresinin başlangıcının, ilk takip tarihine göre saptanacağını»

«İcra müdürünün «takip konusu yapılmak istenilen senedin zamanaşımına uğradığı»ndan bahisle alacaklının «takip talebi»ni red edemeyeceğini (borçluya «örnek: 10 ödeme emri» göndermekten kaçınamayacağını)»

 

«İlk takip zamanaşımının süresi içerisinde yapıldıktan sonra, yeni takip yapılmak üzere eldeki takip talebinden vazgeçmenin, hakkın özünden vazgeçme olarak nitelendirilemeyeceğini»

«İhtiyati haciz sırasında borcun kabul edilmiş olmasının, ödeme emrinin tebliğinden (ve senet aslının görülmesinden) sonra, zamanaşımı itirazında bulunmaya engel teşkil etmeyeceğini»

«Takip tarihinden, ödeme emrinin tebliğe çıkarılmasını isteme tarihine kadar 6 aylık zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, çeklere dayalı takibin zamanaşımına uğramış olacağını»

«Süreler hesaplanırken, sürenin başladığı günün hesaba katılmayacağını, 25.12.1990 keşide tarihli çekin ibraz süresinin 4.1.1991 tarihinde sona ereceğini, zamanaşımının da 5.1.1991 tarihinden itibaren işlemeye başlayacağını ve altı aylık zamanaşımı süresinin 5.7.1991’de dolacağını»

«Borçluya verilen konkordato mehlinin dolması ile takip yasağının kalkacağı, dosyanın tasdik için ticaret mahkemesine sunulmasının, takip yasağına (ve senetlerin zamanaşımı süresine) etkili olamayacağını»

«Yabancı ülkede düzenlenmiş olan çeklerde, müracaat hakkının kullanılması için, gereken sürelerin, tüm borçlular hakkında, çekin keşide edildiği yer (ülke) kanununa tabi olduğunu»[

«Açtığı takipten -senetlerin zamanaşımına uğramış olması nedeniyle- feragat edip, senetleri geri alan alacaklının aynı senetleri tekrar icraya koyamayacağını»

«Aval veren ile asıl borçlu arasındaki takipte, zamanaşımı süresinin kambiyo hukukuna göre saptanacağını»

belirtmiştir...

II- Buraya kadar «bono», «poliçe» ve «çek»lere ilişkin zamanaşımı süreleri’ne ilişkin özel hükümleri inceledik. Şimdi de, tüm kambiyo senetlerine ilişkin «ortak hüküm» niteliğindeki konulara değinelim:

a) Buraya kadar belirtilen zamanaşımı süreleri, alacaklı tarafından kambiyo senedine dayanılarak kambiyo senedine ilişkin özel yolla takip yapılmayıp genel haciz yolu ile takip yapılmış ve -borçluya «örnek 7 ödeme emri» gönderilmiş- olsa dahi yine uygulanır.

b) - Eğer, takip konusu yapılan bono, zorunlu geçerlik koşullarını içermediğinden, kambiyo senedi niteliğini taşımıyorsa, bu durumda Ticaret Kanununun özel hükümleri değil, Borçlar Kanununun (mad. 125) zamanaşımı hükümleri uygulanır.

- Belirtilen zamanaşımı sürelerinin hesabında, zamanaşımının başladığı ilk gün hesaba katılmaz (TK. mad. 665). Yüksek mahkeme TK mad. 665’deki bu kuralı içtihatlarında farklı şekilde yorumlayıp uygulamıştır. Gerçekten, önceleri «vade tarihi 15.11.1964 olan bir bononun, 16.11.1967 günü tatil saatinde zamanaşımına uğramış olacağını» kabul etmişken, daha sonraki içtihatlarında «25.9.1983 vade tarihli bononun 25.9.1986 tarihinde»«23.11.1981 vade tarihli bononun, 23.11.1984 tarihinde» «vadesi Haziran-1981 olarak yazılı bononun 30 Haziran 1984 tarihinde»zamanaşımına uğrayacağını belirtmiştir. Kanımızca, zamanaşımının başladığı ilk gün, zamanaşımı süresinin hesabında sayılmayacağından, yüksek mahkemenin önceki içtihatlarındaki görüş, yasanın düzenlenmesine uygun düşmektedir. Yani yukarıdaki örneklerde, zamanaşımı süreleri sırasıyla 16.11.1964, 26.9.1983, 24.11.1981, 1.7.1987 tarihinden itibaren işlemeye başlar ve 16.11.1967, 24.11.1987, 1.7.1984 tarihinde dolar...

c) Zamanaşımı süresinin son günü, yasal tatil gününe rastlarsa, zamanaşımı, tatili izleyen ilk işgünü akşamı gerçekleşir (TK. mad. 664/I) Buna karşın zamanaşımının başlangıcındaki ve aralardaki tatil günleri, sürenin hesabında gözönüne alınmaz (TK. mad. 664/II).

d) Zamanaşımının vadeden itibaren işlemeye başladığı durumlarda, senetteki vade yeri boş bırakılmışsa, zamanaşımı süresi hangi tarihten itibaren hesaplanır?

Bu tür senetler TK mad. 584/II, 689/II gereğince görüldüğünde ödeneceğinden ve TK. mad. 616/I gereğince keşide gününden itibaren bir yıl içinde ibraz edilmesi gerektiğinden, -üç yıllık- zamanaşımı süresi, keşide tarihinden itibaren bir yıllık sürenin dolduğu tarihten itibaren işlemeye başlar yani, vade tarihini taşımayan -görüldüğünde vadeli olan- bu tür senetler, düzenlenme (keşide) tarihinden itibaren -keşideci yönünden dört yılda zamanaşımına uğrar.

e) Belirtilen bu zamanaşımı süreleri şu dört halde kesilir:

1- Dava açılması

2- İcra takibinde bulunulması

3- Davanın ihbar edilmesi

4- Alacağın iflas masasına bildirilmesi (TK. mad. 662)

Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

«Yetkisiz yerde yapılan ‘takip’ ile gönderilen ‘ödeme emri’ (veya yetkili yerde usulsüz de olsa yapılan ‘haciz’ işlemi) ile -bunlar ‘takip işlemi’ sayıldığından- zamanaşımının kesileceğini»[

«Yetkisiz yerde yapılan takipte zamanaşımı süresinin kesileceğini»

«Yetkisizlik kararından sonra dosyasının gönderildiği yetkili icra dairesince borçluya yeni ‘ödeme emri’ gönderilme tarihinden sonra, dosyanın senedin bağlı olduğu zamanaşımı süresi kadar takipsiz bırakılması halinde, takibin zamanaşımı nedeniyle iptali gerekeceğini»

«Yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren on gün içinde, takip dosyasının yetkili icra müdürlüğüne gönderilmesinin, talep edilmiş olması halinde, takip dayanağı (senet ve çeklerin) zamanaşımına uğramamış (daha doğrusu; ilk takiple zamanaşımı süresinin kesilmiş) olacağını»

«Sonradan icra mahkemesi tarafından iptal edilmiş olan takiplerin, takip dayanağı senetlerin bağlı olduğu zamanaşımını kesmiş olacağını»

«Borçlulardan biri ya da birkaçı hakkında yapılan takiple kesinleşen zamanaşımının, diğer (hakkında takip yapılmamış) borçlular hakkında etkili olmayacağını (onlar hakkındaki zamanaşımını kesmeyeceğini)»

«’Tesbit davası’nın değil ‘eda davası’nın zamanaşımını keseceğini»

«Takip talebinde bulunulması ile zamanaşımı kesileceğinden takip talebi tarihi ile ödeme emri çıkartılmasının istendiği tarih arasında zamanaşımı süresinin geçmiş olması halinde, takibin zamanaşımı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

«Alacaklının açtığı eda davasının zamanaşımını keseceği (TK. 662), borçlunun bonoyu kaybettiğinden bahis ile aldığı iptal kararının iptali için alacaklının açtığı davanın zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Ciranta durumunda bulunan Kollektif Şirket hakkında yapılan takiple kesilmiş olan zamanaşımının, şirketin aczinin gerçekleşmesi tarihinden itibaren yeniden işlemeye başlayacağını ve bu tarihten itibaren ortaklar hakkında bir yıl içinde takipte bulunulmaması halinde, zamanaşımı süresinin dolmuş olacağını»[

«Şirket hakkında apılan takibin, ciranta hakkında zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Keşideci hakkında yapılan takibin, ciranta hakkında zamanaşımını kesmeyeceğini»

belirtmiştir...

TK. mad. 662’de öngörüen bu zamanaşımını kesen sebepler sayılarak (sınırlı olarak) belirtilmiş olduğundan, bu maddede öngörülen sebepler dışında -örneğin; BK. mad. 132, 133, 134, 135’de öngörülen sebeplerle zamanaşımı kesilmez. Yüksek mahkeme de çeşitli içtihatlarında aynı gerekçe ile yani; «TK. mad. 662’de öngörülmeyen nedenlerle zamanaşımının kesilmeyeceği gerekçesiyle»;

«İcra mahkemesinde ‘imza’ya ve ‘borç’a itirazda bulunulmasının -ayrıca; icra mahkemesince ‘takibin durdurulmasına’ karar verilmiş olmadıkça- zamanaşımını kesen sebeplerden olmadığı

«Kıymet taktirine itirazın -genel anlamda ‘dava’ niteliğinde bulunmadığından- zamanaşımını kesmeyeceğini»

« ‘Takip dayanağı çekin (bononun) itiraz süresi içinde icra kasasında, bulundurulmadığı’ gerekçesiyle, şikayet yoluyla, ‘ödeme emrinin iptali’nin istenmesinin kesmeyeceğini»

«İcra mahkemesine yapılan itiraz sonucunda takibin iptal edilmesinin zamanaşımını kesen ‘dava’ niteliğinde kabul edilemeyeceğini»

«Borçlunun icra mahkemesine yapacağı şikayet ve itiraz üzerine verilen kararlar ve yapılan başvuruların zamanaşımını kesmeyeceğini»

«İcra mahkemesne ‘yetki itirazı’nda bulunulmasının, zamanaşımını kesmeyeceğini»

«İcra mahkemesi tarafından verilen «ödeme emrinin iptaline» ilişkin kararın, zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Üçüncü kişinin 1. haciz ihbarına itirazının alacaklı vekiline tebliğinin ve bu tebliğ işleminin icra tutanağına, icra müdürlüğünce işlenmesinin, zamanaşımını kesen nedenlerden olmadığını»

«Alacaklının -takibin kesinleşmesinden ve haczin uygulanmasından sonra- icra müdürlüğünden ‘borçluya gönderilen ödeme emri tebligatının âkibetinin sorulması’nı istemesinin bir ‘takip işlemi’ sayılmayacağını ve zamanaşıını kesmeyeceğini»

« ‘İstihkak davası’ nedeniyle, ‘hacizli eşyaların satışının dava sonuna kadar tedbiren durdurulması’na ilişkin kararın, takip konusu alacağın bağlı olduğu zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Alacaklının, İİK’nun 99. maddesi gereğince açtığı ‘istihkak davası’nın zamanaşımını kesmeyeceğini»[

«Üçüncü kişinin açtığı istihkak davasının, zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Alacaklının ‘İİK’nun 96./97. maddesi yerine, 99. maddesinin uygulanmasının yersiz olduğundan bahisle, icra mahkemesinde açmış olduğu dava’nın ve bu şikayet sonucunda verilen kararın zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Haciz yazısı cevabının dosyaya girmiş olması ile zamanaşımının kesilmiş olmayacağını»

«Borçlu tarafından alacağın kabul edilmiş olmasının zamanaşımını kesmeyeceğini»

«İcra müdürlüğüne ‘100. madde ile ilgili haczin ettiğine’ ilişkin yapılan açıklamanın; alacaklı tarafından yapılmış bir ‘takip işlemi’ sayılmayacağını ve zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Keşideci hakkıda «karşılıksız çek düzenlemek» suçundan dolayı ceza (kamu) davası açılmış ya da mahkumiyet kararı verilmiş olmasının, çekin bağlı olduğu zamanaşımı süresine etkili olmayacağını (bu süreyi uzatmayacağını)

«Mahkemenin alınan ihtiyati haciz kararının, takip konusu çekin bağlı olduğu altı aylık zamanaşımı süresini kesmeyeceğini»

«Takip talebi»nde bulunulmadıkça, takip dayanağı sene hakkında, ihtiyati haciz kararı alınıp uygulanmasının, zamanaşımı kesmeyeceğini»

«Üçüncü şahıs tarafından ‘haczedilen araçların teslimi için’ talepte bulunulmasının, zamanaşımını kesen bir takip işlemi olmadığı»

«Gerekli masrafı da yatırnılmış olmadıkça, alacaklının sadece haciz talebinde bulunması ile zamanaşımının kesilmiş olmayacağını»

«Alacaklının, asliye hukuk mahkemesinde -BK’nun 18. maddesine göre- açmış olduğu ‘tapu iptali ve tescil davası’nın alacağın bağlı olduğu zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Alacaklının çek aslını icra dosyasında geri almasının zamanaşımını kesen bir işlem niteliğinde olmadığını»

«Alacaklının takip borçlusuna babasından kalan taşınmaz için icra mahkemesinden yetki alıp ortaklığın giderilmesi davası açmasının, alacağın bağlı olduğu zamanaşımını kesmeyeceğini»

«İcra müdürlüğünce, ‘dosyanın işlemden kaldırılmasına’ dair verilmiş olan kararın zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında, İİK. 78-106 ve 110. madde hükümlerinin gözetilemeyeceğini»

«Senet alacaklısı hakkında ağır ceza mahkemesinde dava açılmasının, zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Borçlu hakkında ceza davası açılmasının, senedin bağlı olduğu zamanaşımını kesmeyeceğini»

«Takip konusu alacağa ilişkin temliknamenin icra dosyasına ibraz edilmesinin, zamanaşımını kesen sebeplerden olmadığını»

belirtmiştir...

Buna karşın yüksek mahkeme;

«Yetkili yerde usulsüzde olsa yapılan «haciz işlemi» ile -bu işlem ‘takip işlemi’ sayıldığından- zamanaşımının kesileceğini»

«HUMK. 193 gereğince, yasal süresi içinde, icra dosyasının yetkili icra dairesine gönderilmiş olması halinde, bu icra dairesinde yapılan ikinci takibin birinci takibin devamı niteliğinde olduğu ve zamanaşımı süresinin önceki takiple kesilmiş olacağını (buna karşın; önceki takip dosyasının HUMK. 193’deki yasal süreden çok sonra yetkili icra dairesine gönderilmesi halinde, bu icra dairesindeki ikinci takibin, yeni takip sayılması gerekeceği ve zamanaşımı süresinin bu takiple kesilmiş olacağını)»

«Haciz ve muhafaza talebi ile -gerekli masrafların da yatırılmış olması koşulu ile zamanaşımının kesilmiş olacağını»

«Takip hukukuna ilişkin şikayet niteliğinde olan ‘ihalenin feshi’ istemi TTK’nun 662. maddesinde öngörülen ‘dava’ niteliğinde olmadığından, bu başvurunun, zamanaşımını kesmemesi gerekirse de, ihalenin feshinin istenilmesi halinde, alacaklı takip dosyasından alacağını tahsil edemeyeceğinden -dolayısıyla bu konuda takip dosyasında yapacağı bir işlem bulunmadığından- fiili imkansızlık nedeniyle dava süresince, zamanaşımı süresinin işlemeyeceğinin kabulü gerekeceğini»

«İcra mahkemesince verilen ‘icra dairesinin yetkisiz olduğuna’ ilişkin karar ile, -bu kararın kesinleşmesine kadar- alacaklının icra dosyasında işlem yapmasına fiilen imkan bulunmayacağından,zamanaşımının bu karar nedeniyle kesilmiş olacağını»

«İİK. 73/III uyarınca, verilen tedbir kararına göre, borçlunun, icra veznesine takip konusu borcu yatırması halinde verilen bu tedbir kararı ile zamanaşımının kesilmiş olacağını»

« ‘Senedin icra takibine konu edilmesi ve üçüncü kişilere ciro edilmemesi’ şeklinde, ticaret mahkemesince verilen karar nedeniyle, senedin icra takibine konulmasında fiili imkansızlık yaratılmış olduğundan, bu tarihte zamanaşımı süresinin kesilmiş olacağını»

«İcra mahkemesinin vereceği ‘takibin durdurulması’ kararının, zamanaşımının işlemesini önleyeceğini (durduracağını); ‘davanın açılmamış sayılmasına’ karar verildiği tarihten itibaren, dosyanın yenilendiği tarihe kadar senedin bağlı olduğu -6 aylık, 1 yıllık, 3 yıllık- zamanaşımı süresinin geçmesi halinde, takibin bu nedenle iptali gerekeceğini»«İcra dairesince, zabıta kanalı ile borçlunun adresinin araştırılmasının istenmesi ile zamanaşımının kesileceğini»

«Takip dayanağı bononun ceza mahkemesince emanete alınmış olamsı halinde, emanette bulunduğu sürece, bono hakkında zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini (TK. 643/I).»

belirtmiştir...

f) «Borçlunun, lehtar ya da yetkili hamil aleyhine senet iptali (olumsuz tespit) davası açması»nın zamanaşımını kesip kesmeyeceği hususu gerek doktrinde ve gerekse uygulamada farklı görüşlere neden olmuştur.

Doktrinde kimi yazarla «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını kesmeyeceğini» açıkça belirtmişken, kimi yazarlar «borçlunun fiillerinin zamanaşımını kesmeyeceğini» belirterek üstü kapalı olarak aynı görüşü savunmuşlardır. Buna karşın kimi hukukçularda açıkça «borçlunun açtığı davanın zamanaşımını keseceğini» ifade etmişlerdir...

 

Yüksek mahkeme (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi) borçlu tarafından açılan olumsuz tesbit davasının önce «zamanaşımını kesmeyeceğini» sonra «mahkemece, ‘senedin icraya konulmaması ya da icra takibinin durdurulması’ konusunda ihtiyatı tedbir kararı verilmiş olmadıkça zamanaşımını kesmeyeceğini» daha sonra «zamanaşımını keseceğini» belirtilmiş ve son kararlarında ise «davalı-alacaklı tarafından def’i yoluyla alacak iddiasında bulunulmuş olması halinde zamanaşımını keseceğini belirtmeye başlamıştır...

g) Konumuz bakımından taşıdığı önem nedeniyle belirtelim ki; «zamanaşımının kesilmesini gerektiren sebepler kimin hakkında gerçekleşmişse ancak onun hakkında hüküm ifade eder» (TK. mad. 663/1).Ticaret Kanunundaki bu özel hüküm nedeniyle, BK. mad. 134 hükmü, kambiyo senetlerinde (daha doğrusu bu senetlere ilişkin takiplerde) uygulanmaz. Bu nedenle ciranta veya (poliçede) kabul eden hakkında zamanaşımını kesen bir işlem, onlara aval veren kişiler hakkında herhangi bir sonuç doğurmaz. Aynı şekilde, keşideci hakkında yapılan takip, ciranta hakkında zamanaşımını kesmez, şirket hakkında yapılan takipte ciranta hakkında yapılan zamanaşımını kesmez...

h) «Zamanaşımı süresi kesilince, süresi aynı olan yeni bir zamanaşımı süresi işlemeye başlar» (BK. mad. 135/I, TK. mad. 663/II). Bu durumda işlemeye başlayacak olan yeni zamanaşımı süresinin, Ticaret Yasası hükümlerine göre mi, yoksa Borçlar Yasasının 135/II hükmüne göre -on yıl- mı olacağı konusunda beliren uyuşmazlık 23.2.1944 T. 10/5 sayılı İçt. Bir. K. ile «olaya BK. mad. 135 hükmünün uygulanmayacağı» şeklinde çözümlenmiştir. Böylece yapılan icra takibi ile üç yıllık zamanaşımı süresi kesilen bono keşidecisi hakkında yeniden üç yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlayacaktır.

İcra takibi ile zamanaşımı kesildikten sonra, alacaklı takibi sürdürmez ve dosya işlemden kaldırılırsa (İİK. mad. 78/II, IV, V), son işlem tarihi ile alacaklının yenileme talebinde bulunduğu tarih arasında takip dayanağı kambiyo senedinin bağlı olduğu zamanaşımı süresinin geçmemiş olması gerekir. Eğer bu süre geçmişse, «borçlunun -İİK. 71, 33a uyarınca- zamanaşımı itirazı»nda bulunması üzerine icra mahkemesince «zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına» karar verilir.

c) Zamanaşımının hangi durumlarda kesileceğini düzenlemiş olan Ticaret Kanunumuz zamanaşımnın hangi durumlarda duracağını ayrıca düzenlememiştir. Böylece Ticaret Kanunumuzun 1. maddesindeki yollama nedeniyle Borçlar Kanununun «zamanaşımının hangi durumlarda duracağını düzenleyen hükümlerinin -mad. 131, 132, 136, 137, 138, 139 ve 140- ticari senetler hakkında da örnekseme ile (kıyasen) uygulanması gerekeceği» gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay içtihatlarında[ kabul edilmiştir.

f) Ayrıca önemi nedeniyle belirtelim ki; bir kambiyo senedini birlikte keşide edenlerin paylarından fazla ödedikleri miktar için birbirleri hakkında yapacakları takip, artık kambiyo senedine dayanan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip olmayıp, genel haciz yolu ile takip olduğundan ve Borçlar Kanununa dayandığından, bu tür takipler on yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır.

k) Bir kambiyo senedi, zamanaşımına uğramakla kambiyo senedi niteliğini kaybetmez, adi senede dönüşmez. Zamanaşımına uğramış ve kambiyo senedine dayalı takipte (veya açılan davada), hakkında zamanaşımı def’i sürülmüş olan kambiyo senedinin, asıl (temel) alacak bakımından yazılı delil başlangıcı (HUMK. mad. 292) sayılacağı gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay’ımızın içtihatlarında oybirliğiyle kabul edilmektedir...

l) Borçluya verilen konkordato mühletinin dolması ile (İİK. mad. 287), borçlu hakkındaki takip yasağı kalktığından (İİK. mad. 287/son), dosyanın tasdik için Ticaret mahkemesine sunulmuş olması, takip yasağına ve senedin zamanaşımına uğramasına etkili (engel) olmaz.

m) «Takip dayanağı senedin zamanaşımına uğradığını, bu nedenle takibin iptali gerekeceğini» belirtmek isteyen borçlunun bu istemini dilekçesinde açıkça ifade etmesi gerekir. Yüksek mahkeme bu konuyla ilgili olarak;

«Üstü kapalı şekilde -örneğin; ‘aradan (dört) sene geçtikten sonra takipte bulunduğu’ şeklinde- zamanaşımı itirazında bulunamayacağını»

« ‘..... senesinden beri kimse alacağın tahsili için beklemez’ şeklindeki itirazın ‘zamanaşımı itirazı’ olarak kabul edilemeyeceğini»

«Borçlunun ‘aradan yedi yıl geçtiğinden, senetlerin ticari niteliğini kaybettiğini’ bildirmesinin, ‘zamanaşımı def’i’ şeklinde yorumlanamayacağını»

«Borçlunun TTK’nun 726/1. maddesinden söz ederek, ‘alacaklı hamilin hakkında takip yapamayacağını’ ileri sürmesinin, ‘zamanaşımı itirazı’ niteliğinde olduğunu»

«‘Borçlunun süresinde icra dairesine müracaat edilmediği, bu nedenle takip yapılamayacağı’ şeklindeki itirazının ‘zamanaşımı itirazı’ niteliğinde olduğunu»

kabul etmiştir...

n) Buraya kadar açıkladığımız ‘zamanaşımı itirazı’ nitelik bakımından senetten anlaşılan def’ilerile mutlak def’iler’den olduğundan, borçlu tarafından her hamile karşı ileri sürülebilir.

d) Borçlunun «borçlu olmadığı» itirazı: Bu itirazdan maksat, borçlunun gerek İİK. mad. 168/5’de öngörülen sebepler, itfa, imhal, zamanaşımı, yetki ve gerekse İİK. mad. 168/3 ve 168/4’de belirtilen «senedin kambiyo senedi niteliğinde olmadığı» ve «imza inkarı» dışındaki sebeplerle «borçlu bulunmadığını, takip konusu yapılan alacağın ödemesi gerekmediğini» ifade etmesidir. Gerçekten; takip konusu yapılan senet «kambiyo senedi» niteliğinde olmasına ve borçlunun senet altındaki imzaya bir itirazı olmamasına ve borcun itfa, imhal veya zamanaşımına uğradığına yahut takibin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz olduğuna dair bir itirazı olmamasına rağmen, yine de borçlunun «senet bedelinden sorumlu olmadığını» ileri sürebileceği, «borca itiraz edebileceği» durumlar mevcut olabilir.

Uygulamada çok sık karşılaşılan şu durumları bu itiraz sebeplerine örnek olarak gösterebiliriz:

aa- Vekilin (BK. mad. 388/II) ve ticari vekilin (BK. mad. 453/II) temsil ettiği kişi adına senet düzenleyebilmesi için bu konuda «özel yetki»ye sahip bulunması gerekir.

Bu koşullara uyulmadan vekil tarafından imzalanan kambiyo senetleri, kendisini kişisel olarak bağlarsa da, temsil ettikleri kişiler bakımından geçerli olmaz (TK. mad. 590).

Yetkisiz (ya da yetkisini aşan) temsilcinin (vekilin) düzenlediği kambiyo senedinden dolayı kişisel olarak sorumlu olacağını vurgulayan TK. mad. 590,[301] yetkisiz temsilcinin sorumluluğunu düzenleyen ve genel hüküm niteliğinde bulunan BK. mad. 39’a nazara «özel hüküm» sayılır ve TK. mad. 590’nın uygulama alanına giren durumlarda BK. mad. 39 uygulanmaz. Borçlar Kanununun 39. maddesinin öngördüğü sorumluluğa oranla Ticaret Kanununun 590. maddesinin öngördüğü sorumluluk daha ağır ve daha serttir. Gerçekten, BK. mad. 39’a göre yetkisiz temsilci ancak «kusurunun bulunması halinde» sorumlu olurken, TK. mad. 590’a göre yetkisiz «temsil yetkisi» eksikliğini bilmese ya da bilmesi gerekmese, ya da başka bir deyişle kusuru olmasa bile, doğrudan doğruya kambiyo senedinin ifasından sorumludur. Keza, BK. mad. 39’a göre, yetkisiz temsilci, üçüncü kişinin temsil yetkisi eksikliğini «bildiğini veya bilmesi gerektiğini» ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilirken, TK. mad. 590 böyle bir kurtuluş olanağına yer vermemiş sadece doktrinde,yetkisiz temsilcinin, alacaklının temsil yetkisi eksikliğini ‘bildiğini’ saptayarak, TK’nun 590. maddesindeki sorumluluktan kurtulabileceği» ifade edilmiştir...

 

Aynı şekilde vasi de ancak «sulh hakiminin izni ile» kambiyo taahhüdünde bulunabilir (MK. mad. 462/5). Keza, kısıtlı küçük adına düzenlenen senetler, vasisi tarafından sulh hukuk hakimliğinden izin alınarak (MK. mad. 462) icraya konulabilir.

«Vasi» tarafından «sulh hakimliğinden izin alınmadan» vesayet altındaki kişi adına imzalanan kambiyo senedi, vesayet altındaki kişiyi bağlamazsa da, vasiyi -TK. mad. 590 uyarınca- bağlar mı? Başka bir deyişle, bu durumda yine TK. mad. 590 uygulanır mı? Doktrinde[304] «bu durumda TK. mad. 590 hükmünün uygulanmayacağı, hakimin izni (onayı) alınmadan düzenlenen kambiyo senedinin geçersiz olacağı» belirtilmiştir.

Kısıtlanması için yeter neden olmamakla beraber, kendi çıkarının korunması için eylem (fiil) yeteneğinin kısmen sınırlandırılması gereken ve bu amaçla kendisine yasal danışman atanan (MK. mad. 429) kimse, bu danışmanın izni olmadıkça, kambiyo senediyle borçlanamaz.

Doğrudan doğruya ya da ilgilinin istemi üzerine atanmış kayyımlar MK. mad. 426, 427) sulh mahkemesinin izni ile kayyımı oldukları kişi adına kambiyo senedi düzenleyebilirler.

Velayet hakkını kullanan ana baba çocuğu üçüncü kişilere karşı yasa gereği (MK. mad. 342/I) temsil ettiklerinden, velileri oldukları küçük adına kambiyo senedi düzenleyebilmek için hakimin onayına gerek duymazlar. Fakat, küçüğün ana ve babasına ya da bunların yararına üçüncü kişilere vereceği kambiyo senedinin geçerli olabilmesi için (MK. mad. 345) uyarınca küçüğü bu işlemde bir kayyımın temsil etmesi ve ayrıca bu işlemin hakimin onayından geçmesi gerekir. Bononun düzenlendiği tarihte borçlunun (keşidecinin) ergin olmadığının -ve bonoda yasal temsilcisinin iznini (icazetini) gösterir bir kaydın da bulunmadığının anlaşılması halinde -ayrıca MK. mad. 359 ve 453 uyarınca borçluya bir meslek veya sanatla meşgul olmasına izin verldiği ve bu mesleğin gereği olarak bu senedin düzenlendiği iddia ve belgelendirilmedikçe- düzenlenen senetten dolayı borçlu sorumlu tutulamaz (senet geçerli olmaz). Sonradan borçlunun ergin olması da düzenlenmiş olan senede geçerlik kazandırmaz.

Ticari vekil’lerden (BK. mad. 453/II) farklı olarak ticari temsilci’ler özel yetkiye sahip olmasalar dahi, kambiyo taahhüdünde bulunabilirler (BK. mad. 450/I).

Kambiyo senetlerine ilişkin temsil hükümlerinde; «...... temsilci sıfatıyla kambiyo taahhüdünde bulunmak» (BK. mad. 388/II, 453/II), «..... kambiyo taahhüdü altına girmek» (MK. mad. 462/5, 429/8), «temsilci sıfatıyla poliçeye imza koymak....» (TK. mad. 590)dan bahsedilmiştir. Bu nedenle, sadece temsilci sıfatıyla kambiyo senedi düzenlenmesi değil, aynı zamanda poliçenin kabul edilmesi, ciro yapılması, aval verilmesi, araya girme suretiyle sorumluluk üstlenilmesi vb.... gibi borç doğuran tüm işlemler, belirtilen temsile ilişkin madde hükümlerinin kapsamına girer. Temsil ilişkisinin bulunduğu durumlarda, temsilci kambiyo senedini iki şekilde imzalayabilir: Ya temsilcilik sıfatını belirterek senedi imzalar. Örneğin; «kısıtlı Ahmet Eryılmaz adına vasisi Mehmet Yıldız» veya «Güneş Kol. Şti. adına Mehmet Yıldız» şeklinde. Bu durumda, senetten hem temsil edilen hem temsilci ve hem de temsil ilişkisi kolaylıkla anlaşılır. Ya da temsilcilik sıfatını belirtmeyerek senedi imzalar.. Uygulamada, özellikle tüzel kişilerde, doğrudan doğruya tüzel kişilik ünvanının altının -temsilcilik sıfatı belirtilmeksizin- imzalandığını görüyoruz.

Tüzel kişiler, ancak yasa ve tüzük hükümlerine göre, yetkili organları aracılığı ile kambiyo senedi düzenleyebilirler. Tüzel kişi adına senedi düzenleyen buna yetkili değilse, bu senetten kendisi kişisel olarak sorumlu olur (TK. mad. 590). Temsil ilişkisinin bulunduğu yukarıda belirtilen durumlarda borçlu «senedin geçersiz olduğunu» (kendisinin borçlu olmadığını) senedin hükümsüzlüğünü gerektiren, mutlak def’i olarak her hamile karşı ileri sürebilir.

Yüksek mahkeme, temsil konusu ile ilgili olarak

«Takip dayanağı çekin keşide edildiği tarihte yürürlükte olan kooperatif genel kurul kararı ile kooperatif ana sözleşmesinde ‘kooperatif çift imza ile temsil ve ilzam olunacağı’nın öngörülmüş olmasına rağmen, kooperatif yetkililerinden birisine ait tek imza içeren çekten dolayı kooperatifin sorumlu tutulamayacağını»

«Takip dayanağı senedin, temsil yetkisi bulunmayan kişi tarafından düzenlenmiş / ciro edilmiş olması halinde, senet bedelinden, bu kişinin kişisel olarak sorumlu olacağını (temsil edilenin sorumlu olmayacağını)»

«‘Ticari temsilci (mümessil)’in, bir ‘ticarethane veya fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müessese sahibi tarafından, işlerini idare ve müessesenin imzasını kullanarak vekaleten imza koymak üzere, sarih veya zımni, kendisine izin verilen kimse’ olduğunu (BK. 449); ‘ticari temsilci’nin, ‘iyiniyet sahibi üçüncü kişilere karşı müessese sahibi hesabına kambiyo taahhüdünde bulunmak ve onun adına müessesenin amacına dahil olan bütün tasarrufları yapmak yetkisine sahip’ olduğunu (BK. 450/I), ‘ticari vekil’in, kambiyo taahhüdünde bulunabilmek için özel yetkiye sahip olması gerektiği halde (BK. 388), ‘ticari temsilci’nin ise, böyle bir özel yetkiye sahip olmadan kambiyo taahhüdünde bulunabileceğini»

«Vekaleten senet düzenleme» (BK. 388/III) konusunda:

« ‘... Bankası Şubesindeki hesaptan para çekme, para yatırma, çek karnesi alma ...’ konusunda verilen vekaletnamenin, ‘çek keşide etme’ yetkisini kapsamadığını»

«Kendisine ancak açıkça kambiyo senedi (bono, poliçe, çek) düzenleme konusunda özel yetki verilmiş olan vekilin (BK. 388/III) düzenleyeceği senedin, vekil edeni de bağlayacağını»

«Kat malikleri kurulu tarafından bono (çek) düzenlenmesi konusunda yöneticiye yetki verilmiş olması halinde, senet bedelinden kat maliklerinin, aksi halde yöneticinin kişisel olarak sorumlu olacağını»

« ‘Senet’ ve ‘çek’ düzenleme konusunda verilen yetkinin, «bono» düzenlemeyi de kapsayacağını»

«Vekaletten arzedildiği kendisine bildirilen vekilin, bu tarihten sonra düzenlediği çekten dolayı, kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını, ticaret sicilinde, vekaletten azil durumunun yayımlanmamış olmasının sonucu değiştirmeyeceğini»

«‘Borçlanmaya dair verilen genel yetki’nin, ‘kambiyo senedi düzenleme’yi de kapsamayacağını»

«Vekaletnamede, «senet verme» konusunda verilen yetkinin, kambiyo senedi düzenleme» için yeterli olmadığını»

«Genel nitelikte «senet düzenleme» konusunda vekile verilen yetkinin, müvekkil adına kambiyo senedi düzenleme yetkisini içermeyeceğini»

«Borç senetleri imzalamak için» verilen yetkinin, kambiyo senetlerini de düzenleme yetkisi içermediğini»

«Bankalardaki mevduattan çek karşılığı para çekme konusunda verilmiş olan vekaletnamenin, kambiyo senedi düzenleme yetkisini de vermeyeceğini»

«Şirket/kooperatif kaşesi (ismi) üzerindeki (altındaki) imza dışında bulunan (atılan) ikinci imzanın, imza sahibini senet bedelinden kişisel olarak sorumlu kılacağnı»

«Takip konusu çekin, ‘keşide’ bölümüne (N.S.N. Yapı Market) kaşesi basıldıktan sonra, imzalanmış olması halinde, kaşede ismi yazılı (N.S.N. Yapı Market’in) tüzel kişiliği bulunmadığından, çekin bu firmayı temsilen imza edildiğinden söz edilemeyeceği, kaşe altında imzası bulunan kişinin çek nedeniyle şahsen sorumlu olacağını»

«Vekaletnamede şirket adına kambiyo senedi düzenleme konusunda ‘özel bir yetki’ verilmemiş olan vekilin, imzaladığı senetlerden dolayı şirketin sorumlu tutulamayacağını»

 

«Takip konusu çekte, keşideci şirket adına imzası bulunan kişinin, ortaklar kurulu kararı ile şirket ortaklığından ve temsilciliğinden ayrılmış ve bu durumun, ticaret sicili gazetesinde yayımlanmış olması ve çekin keşide tarihi itibariyle şirketi temsil ve ilzama başka kişilerin yetkili olması halinde, şirketin yaptığı ‘borca itiraz’ın kabulü gerekeceğini (Bu durumda takip konusu çekin .... tarihli çek tahsilat makbuzu ile kendilerine verildiğini resmi olmayan nitelikteki bir belge ile ileri süren alacaklının talebinin reddine karar verilmesi gerekeceğini)»

«Şirket müdürünün tek başına atacağı bir imza ile limited şirketi sorumluluk altına sokabileceği, kaşe üzerine atılan imzanın ciro için yeterli olacağını, kaşenin dışına attığı imzanın ise ‘beyaz ciro’ niteliğinde olup bununla da takip alacaklısını yetkili hamil yaptığı, bu imzaya açıkça itirazı olmayan borçlunun borçtan şahsen sorumlu olacağını»

«Limited ortaklıklarda, ortaklar kurulunun kararı ile tayin edilen şirket müdürünün temsil ve ilzama yetkili olup, bu müdürün imzaladığı bononun -TTK. 540-542 uyarınca limited ortaklığı bağlayacağını»

«Limited şirketlerde, şirketin ünvanı ile birlikte, yetkilisinin imzasının da -şirket adına düzenlenen senette- bulunması gerekeceğini; cirodaki imzanın, temsile yetkili organın imzası olmaması halinde, bu cironun şirketi bağlamayacağı, ciroda imzası bulunan yetkisiz kişinin şahsen senet bedelinden sorumlu olacağını»

«Birlikte temsil şartı ile temsil yetkisinin bir şube veya merkeze özel tutulması dışında kalan temsil yetkisi sınırlamalarının, tescil ile ilan edilmiş olsa bile, şirketle temsilciler arasındaki ilişkilerde değerlendirileceği ve iyiniyetli üçüncü kişilere karşı geçerli olmayacağını»

«Vekilin, vekilliğinin sona erdiğini öğrenmeden önce yaptığı işlemlerin vekalet vereni (ve mirasçılarını) bağlayacağını»

«Yetkili olmayan kişi tarafından kooperatif adına bono düzenlenmesi halinde, borçtan kooperatifin değil, keşide edenin kişisel olarak sorumlu olacağını -Bono bedelini alacaklıya ödeyen keşidecinin yetkisiz olarak temsil ettiği koopratife ancak kooperatifin bonolar karşılığında bir kazanç elde etmişse rücu edebileceğini»

«Temsil yetkisi sınırlamalarının iş kolu veya miktar ayrımına göre yapılmış ise -TTK. 321/3 gereğince ayrıca tescil ve ilan edilmiş olsa dahi iyi niyetli üçüncü kişiler açısından bir hüküm ifade etmeyeceğini»

«Anonim şirketlere ortaklar kurulunun kararı ile şirketi temsil ve ilzam yetkisi verilen kişinin, bu yetkisinin, tescil ve ilan edilmemiş olmasının, bu kişinin işlemlerinin şirket yönünden bağlayıcılığına etkili olmayacağını»

« ‘Şirketin tek imza ile temsil ve ilzam edilebileceğine’ ilişkin başka bir genel kurul kararı ibraz edilmedikçe, varlığı tartışmasız olan şirketin çift imza ile temsil ve ilzam edilebileceğine dair genel kurul kararları uyarınca, ‘borçlunun itirazının kabulüne’ karar verilmesi gerekeceğini»

«Kooperatif yetkililerinin görev süresinin dolmuş olmasının, kooperatifin organsız kalmasını gerektirmeyeceğini, yenileri seçilinceye kadar görev süresi sona eren temsilcilerin yetkilerinin devam edeceğini»

«Vesayet altındaki kişinin vasinin açık veya örtülü izni veya sonraki onamıyla ve ayrıca vesayet makamının izniyle kambiyo senedi düzenleyebileceğini»

«Müstakilen çek düzenlemeye yetki veren vekaletname iptal olunmadığı sürece hüküm ifade edeceğini (ve borçluyu çek bedelinden sorumlu tutacağını)»

«Limited şirketlerde ortaklar kurulunun kararı ile tayin edilen müdürün şirketi temsil ve ilzam yetkisi bulunduğu, bu yetkinin tescil ve ilan edilmemiş olmasının, bu kişinin işlemlerinin, şirket yönünden bağlayıcılığını etkilemeyceğini»

«Çekin verildiği tarihte çekte imzası bulunan kişilerin, şirketi temsile yetkili olduklarının, borçlu tarafından kabul edilmesi halinde, çekin üzerindeki tarihe itibar edilerek ‘imzalayanların yetkili olmadığı’dan bahisle, takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

«Çeki ‘yetkili’ sıfatıyla imzalayan kişinin yetki durumunun, çekin ‘keşide tarihi’ne göre değil ‘ibraz tarihi’ne göre araştırılması gerekeceğini»

«Ergin olmayan kişilerin ancak yasal temsicilerinin onayı ile kambiyo senedi düzenleyebileceklerini»

«Şirket yetkilileri tarafından imzalanmış olan senet bedelinden, şirketin sorumlu olacağını»[346]

« ‘Çeklerin (senetlerin) üzerindeki tarihten (keşide tarihinden) daha önce düzenlendiği’ borçlunun imzasını içeren yazılı bir belge ile ayrıca kanıtlanmadıkça, keşide tarihinde çekleri (senetleri) imzalayanların, kooperatifi (şirketi) temsil yetkilerinin bulunmadığının anlaşılması halinde, çek (senet) bedellerinden kooperatifin (şirketin) sorumlu olmayacağını»

«Yetkisi sona ermiş olan şirket yetkisinin imzaladığı senetlerden, şirketin değil, yetkilinin kişisel olarak sorumlu olacağını»

«Şirket adına kambiyo senedi imzalamaya yetkili olan kişinin daha sonra istifa edip, bu hususun Ticaret Sicil Gazetesinde ilanıüzerine, şirket adına senet düzenleyemeyeceğini»

«Senedin ‘keşideci’ bölümünde hem ‘şirket’ hem de ‘şahıs’ adı yazılı olup, iki adet de imza bulunması halinde, inkar edilmeyen bu imzalardan birinin şirket, diğerinin ise şahıs adına atılmış olduğunun kabul edilmesi gerekeceğini»

«Takip konusu senedin düzenlenme tarihinden önce yapılan genel kurulda yetkili kılınan kişilerce temsilen düzenlenen senedin, kooperatifi -daha sonra yapılan ayrı bir genel kurulda yetkileri kaldırılmış olmadıkça- bağlayacağını»

«Süresi sona ermiş olan yönetim kurulunun imzaladığı senetten -imza tarihinde yeni yönetim kurulu henüz göreve başlamamışsa- şirketin sorumlu olacağını»

«Ticaret ünvanı ya da kooperatif kaşesi adı altında atılmış olan imzaların şirketi bağlayacağını»

«Azledilmiş olan vekilin, azlin kendisine tebliğ edilmesinden önce düzenlediği senedin, vekil edeni bağlayacağını»

«Şirketin çift imza ile temsil edilebildiği durumlarda, yetkili (temsilci)lerden birinin vekaletname ile temsil yetkisini diğerine devredemeyeceğini»

«Kooperatif (şirket) temsilcilerinden sadece birisi tarafından imzalanmış senedin, kooperatifi bağlamayacağını»

«Şirketi temsilen düzenlenen senette, şirket kaşesinin bulunmamasının, şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağını»

«Borçlu kooperatifin temsilen eski kaşe ile düzenlenmiş olan senedin, kooperatifi bağlayacağını»[358]

«Şirket ünvanı tam olarak yazılmadan fakat şirket temsilcisi tarafından imzalanan sened bedelinden şirketin değil, senedi imzalamış olan temsilcinin şahsen sorumlu olacağını»

«Kooperatif Ana Sözleşmesinde «iki yetkili imza ile kooperatifin temsil edilebileceği»nin öngörülmüş olması halinde, tek imza ile düzenlenmiş bonodan -ihtiyati haciz sırasında iki kooperatif yetkilisi borcu kabul etmiş dahi olsa- kooperatifin sorumlu tutulamayacağını»

«Avukat olmayan vekilin, vekalet veren adına kambiyo senedi düzenleyebileceğini»

«Şirket ünvanı altında kambiyo senedi imzalamış olan temsilcinin, senet bedelinden dolayı kişisel olarak sorumlu olmayacağını»

«Senetlerin düzenlendiği tarihte, kooperatifi temsile yetkili olan kişilerin imzaladığı senetlerden -kooperatif defterlerinde böyle bir borç gözükmese dahi- kooperatifin sorumlu olacağı, temsilcinin kişisel olarak sorumlu olmayacağını»

 

«Belediye Meclisi veya Başkan tarafından kendisine bono düzenleme yetkisi verilmemiş olan kişinin düzenlediği bonodan, Belediye’nin değil bonoyu düzenleyen kişinin kişisel olarak sorumlu olacağını»

«Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, limited şirket ortaklarının hep birlikte ‘müdür’ sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olduklarını»

«Belediye Başkanının tek başına belediye adına kambiyo senedi düzenleyebileceğine»

«Kambiyo senedine «vekaleten imza atıldığının» açıkça yazılmaması halinde, «vekaleten imza attığını» belirten kişinin, kişisel olarak sorumlu olacağını»

«Keşide tarihinde tek imza ile temsil yetkisine sahip olduğu şirketin kaşesi ile çek düzenlemiş olan temsilcinin, çek bedelinden sorumlu olmayacağını»

«Kooperatif adına senet imzalamış olan kişinin «temsil yetkisinin kaldırılmış olduğu» hususu ticaret siciline tescil edilmemiş dahi olsa, «kooperatif ortağı» durumunda olan alacaklıya bu hususun ileri sürülebileceğini»

«Şirket ünvanıyla birlikte atılmayan imzaların, şirketi değil imzayı atanı kişisel olarak sorumlu hale getireceği, bononun «ödeyecek» kısmında yazılı olan «şirket adının ve bulunduğu yer»in; adres niteliğini taşıyacağını»

«Belediye Başkan Yardımcısı ile Muhasebe Müdürünün Belediye adına bono düzenleme yetkilerinin bulunmadığını»

«Kooperatif tasfiye edilmedikçe, kooperatif adına düzenlenen senetten, sınırlı sorumlu ortakların sorumlu tutulamayacağını»

«Kooperatifi temsile yetkili iki kişiden birinin görevinden istifa etmesiden ve bu istifasının kabul edilip yerine başkasının görevlendirilmesinden sonra, eski temsilcinin diğer yetkili temsilci ile birlikte kooperatif adına düzenlediği senetten, temsilci değişikliğinin ticaret siciline tescil edilmemiş olması halinde, kooperatifin sorumlu tutulacağını»[

«Senedin vekil tarafından vekaleten imzalanmasının vekile karşı takip yapılmasını gerektirmeyeceğini»

«Site yönetimi değişse dahi, önceki site temsilcisinin düzenlediği senedin geçerliliğini koruyacağını»

«Şirketin yetkili temsilcisinin, şirket lehine şahsen senet düzenledikten sonra, şirketi temsilen bu senedi bankaya teminat cirosu ile ciro edebileceği ve bankanın da yetkili hamil sıfatıyla sadece keşideci hakkında takip yapabileceğini»

«Kooperatif kaşesi altına atılacak tek imza ile kooperatifin sorumlu tutulamayacağını»

«Şirket temsilcilerinin, şirket adına kambiyo senedi düzenleyebilmeleri için, ayrıca özel yetkiye (BK. mad. 388) ihtiyaçları bulunmadığını»[

«Keşideci olarak gösterilen şirket ünvanı altına atılan imzanın, şirket adına (temsilen) atılmış sayılacağını

«Kat malikleri adına yönetici tarafından imzalanan senedin yönetici değişse dahi, kat maliklerini bağlayacağını

«Limited şirket adına yetkili kişilerce düzenlenen senedin, daha sonra şirket anonim şirket haline dönüşmüş dahi olsa, yine şirketi bağlayacağını»

«Şirket kaşesi kullanılmadan da -senedin şirket adına düzenlendiği belirtilmek suretiyle- şirket adına senet düzenlenebileceğini»

«Bir sanat veya meslekle uğraşaezgin kişilerin düzenledikleri senetlerin -MK. mad. 343 ve 453 uyarınca- geçerli olacağını»

«Kadının, kocası adına ancak «özel yetkiyi içeren vekaletname ile» kambiyo senedi düzenleyebileceğini»

«Velinin -hakimden izin almadan- küçük adına kambiyo senedi düzenleyebileceğini»[385]

«Ticari vekilin, ayrıca özel olarak yetkili kılınmadıkça, temsil ettiği kişi adına kambiyo senedi düzenleyemeyeceğini»

«Kısıtlı küçük adına düzenlenen bononun vasi tarafından Sulh hukuk hakimliğinden izin alınarak icraya konulabileceğini»

«Belediye encümenince yetkili kılınmayan belediye başkanı tarafından imzalanmış bonoya dayanılarak, belediye hakkında -ilamsız- takip yapılamayacağını»[

«Tüzel kişinin temsil yetkisine sahip organlarının «vekil» (BY. 388) sayılamayacağı bu nedenle, «özel» yetkileri bulunmasa bile, tüzel kişi adına kambiyo senedi düzenleyebileceklerini»

«Kendisine müşavir tayin edilmiş olan kişinin, müşavirin izni olmadan kambiyo senedi düzenleyemeyeceğini»

belirtmiştir...

bb- Borçlu, takip konusu yapılan senette -özellikle; para miktarında vade tarihinde, keşide yerinde] imzasında sahtekarlık (tahrifat) yapılmış olduğunu, senedin hükümsüzlüğünü gerektiren mutlak def’i olarak, her hamile karşı ileri sürebilir.

Senet tutarını gösteren rakam ve yazılar arasında fark bulunması halinde «yazı ile gösterilen»in geçerli olabilmesi (TK. mad. 588/I) için rakam üzerinde değişiklik (tahrifat) yapılmamış olması gerekir. Yüksek mahkeme «senette yazı ve rakamla gösterilen iki bedel arasında fark olması halinde yazı ile gösterilen bedele itibar edilirse de, yazı ile bildirilen bölümünün yabancı para olarak ifade edilmiş olması halinde, bir kuralın uygulanmayacağını, alacağın tahsil edilip edilmeyeceğinin yargılamayı gerektireceğini (bu senedin ilamsız takip konusu yapılamayacağını)» belirtmiştir.

Senette yapılan çıkıntı ve değişiklikler ancak senedi düzenleyen keşideci tarafından ayrıca imza (ya da paraf) edilmedikçe geçerli olmaz. Senetteki değişikliğin (düzeltmenin) borçlunun onayı ile yapılmış olduğunun, alacaklı tarafından yazılı belge ile (borçlunun değişik yanında yer alan imza ya da parafı ile) kanıtlanması gerekir.

«İmzaların bağımsızlığı» ilkesi uyarınca (TK. mad. 589) keşidecinin imzasının ona ait olmaması (sahte olması) cirantaarı sorumluluktan kurtarmaz.

Senette değişiklik (tahrifat) yapılmış olması halinde, değişiklikten önce senet üzerine imza atmış olanlar eski metin, değişiklikten sonra imza atmış olanlar ise değişik yeni metin gereğince sorumlu olurlar.

Senedin alacak miktarını gösteren kısımda değişiklik (tahrifat) yapılmış olması halinde senette değişiklik yapılmadan önceki miktarına göre geçerliliğini korur (yani alacaklı tahrifatsız olan kısım için takipte bublunabilir).

Üzerinde değişiklik (tahrifat) yapılmış olan senedin takip konusu yapılmış olması halinde, borçlu «senette sahtekarlık yapıldığı» iddiası ile, İİK. mad. 168/5 hükmüne göre «borçlu olmadığı» itirazında bulunabilir

cc- Borçlu, takip konusu yapılan senedin «hatır senedi»olarak düzenlenmiş olduğunu, bu nedenle gerçekte alacaklıya «borçlu bulunmadığını» -bu iddiasını resmi şekilde (örneğin; noterlik ya da konsoloslukça) düzenlenmiş ya da imzası kabul (ikrar) edilmiş bir belge ile ispat ederek- ileri sürebilir.

Hemen belirtelim ki, İİK. mad. 168/5’e göre borçlu bu iddiasını sadece senedin «hatır senedi» olduğunu bilen -yani «hatır anlaşması»na taraf olan alacaklıya karşı ileri sürebilir. Çünkü borçlunun bu itirazı niteliği bakımından «kişisel»,«nisbi» def’ilerdendir.

dd- Uygulamada özellikle bono’lara «...faizin gider vergisi borçluya aittir» şeklinde kayıtların konduğu görümektedir. Bu kayıtlar, kambiyo hukuku ile bağdaşmadığından -senedin, kambiyo senedi olma niteliğini etkilemez ise de- geçersizdir. Böyle bir senedin icraya konulması halinde, borçlu bu kayıtların geçersiz olduğunu belirterek «borçlu olmadığını» yani senette öngörülen «gider vergisi»nin kendisinden talep edilemeyeceğini İİK. mad. 168/5 gereğince icra mahkemesine bildirebilir.

«Faizin gider vergisi» için belirtilen bu hususlar bonolara uygulamada konulan «...% 10 (20 vb.) vekalet ücretini ... ödeyeceğim» ve «...2548 s.yasa gereğince alacaklının ödemesi gereken cezaevi harcını da ben ödeyeceğim» şeklindeki kayıtlar için de aynen geçerlidir. Borçlu, «bu gibi kayıtların da, kambiyo hukuku ile bağdaşmadığından geçerli olmadığını ve bunların kendisinden istenemeyeceğini» İİK. mad. 168/5 gereğince icra mahkemesine bildirebilir.

Aynı şekilde, «dönem faizi», «damga vergisi», «fon», «teminatın temerrüd faizi», gibi alacak talepleri hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapılamaz.

Bu itiraz «senetten anlaşılan» ve «mutlak» def’i niteliğinde olduğundan, borçlu tarafından -iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın- senedin her hamiline karşı ileri sürülebilir.

ee- Borçlu, takip dayanağı senedin, alacaklı ile arasındaki anlaşmanın «teminatı olarak»iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme «ortaklık sözleşmesi», «kira sözleşmesi», «satış sözleşmesi», «avukatlık ücret sözleşmesi», «protokol» vs. gereğince düzenlenmiş olduğunu«cezai şart» ya da, «kaparo» olarak düzenlendiğini, tahsilinin «şarta bağlanmış olduğunu»belirterek, «talep konusu yapılamayacağını» bildirirse, bu hususun araştırılması yargılamayı gerektirdiğinden, icra mahkemesinin itirazı kabul edip, takibi iptal etmesi gerekir.

Bu itiraz «kişisel»«nisbi»def’i niteliğinde olduğundan, borçlu tarafından ancak lehtara karşı ileri sürülebilir, senedin diğer -iyiniyetli- hamillerine karşı kural olarakileri sürülemez.

ff- Başkasını (başka bir gerçek veya tüzel kişiyi) temsil yetkisine sahip olan kimse, bu kişiyi temsilen kendi lehine bir senet düzenlerse, bu senet temsil edilen kimse bakımından geçerli olur mu? Doktrinde bu duruma «temsilcinin kendi kendisi ile işlem yapması» denilmekte ve «temsilci ile temsil edilen arasında bir çıkar çatışması bulunmaması» ya da «temsil edilenin o konuda açıkça temsilciye önceden yetki veya sonradan icazet vermesi» halinde, yapılan işlemin temsil edileni de bağlayacağı kabul edilmektedir. İsviçre Federal Mahkemesiile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin içtihatları da bu doğrultuda idi.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi -açılan «senet iptali» (olumsuz tespit) davaları bakımından- «kural olarak temsilcinin kendisi ile sözleşme yapması geçersiz bulunmasına göre, sözleşmenin dolayısı ile bonoların geçerli olduğunu, diğer bir deyimle temsil edilenin (olayda; davacı şirketin) izni bulunduğunu veya maddi bir zarara uğramadığını, sonuç olarak da olayda senetlerin geçerli ve gerçek bir borç için düzenlendiğini ispat yükü temsilci durumundaki davalıya düşmektedir...» şeklinde içtihatta bulunmuştur. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi ise -aynı iddia ile- borçlu temsil edilenin, icra mahkemesine başvurarak borca itiraz’da bulunması üzerine- önce bu uyuşmazlığının çözümlenmesinin yargılamayı gerektireceğini» belirtmişken daha sonraşirket yetkililerinin ancak kendilerine özel yetki verilmişse kendi lehlerine senet düzenleyebileceklerini» kabul etmiştir... Şikayet son içtihatlarındaise «...TTK’nun 690. maddesinde, aynı kanunun 585. maddesine yollama yapmadığından, anılan madde bonolar hakkında uygulanamaz. Bir kimse, poliçelerde olduğu gibi, kendi emrine (lehine) bono düzenleyemez...» diyerek konuya kesin bir çözüm getirmiştir...

gg- Hesap sahibinin muhatap banka nezdinde döviz tevdiat hesabı yerine çekle işleyen Türk Lirası hesabı’nın mevcut olduğu durumlarda, hesap sahibi bankaca kendisine verilmiş olan matbu (basılı) çek yaprağındaki «Türk Lirası» kelimelerinin üzerini çizerek -ABD. Doları, Alman Markı, Liret vs. olarak- yabancı para ile çek düzenlemişse, daha sonra bu çekin karşılıksız çıkması üzerine, hakkında yapılan takibe karşı -bankada döviz tevdiat hesabı bulunmamasına rağmen, ‘düzenlediği çekin geçersiz olduğu’nu ileri sürerek «borçlu olmadığı» itirazında bulunamaz.

 

hh- Borçlu tarafından 5 gün içinde icra mahkemesine bildirilen itirazın «borca itiraz»mı yoksa «imzaya itiraz»mı olduğu -bu itirazların sonuçları (İİK. mad. 169a, 170) farklı olduğundan- çok önem taşır.[

Uygulamada çok kez yapılmış olan itirazın niteliği yerel icra mahkemeleri tarafından yanlış değerlendirilmekte ve bu durumda verilen hatalı kararların yüksek mahkemece bozulmasına neden olmaktadır.

Yüksek mahkeme;

a) «İmza itirazı (inkarı)» niteliğini taşımayan «borca itiraz» niteliğinde kabul edilmesi gereken itirazlar hakkında;

« ‘Takip dayanağı çekin (bononun) şirket yetkilileri tarafından düzenlenmediği, çeki (bonoyu) imzalayan kişinin şirket yetkilisi olmadığı’ yönündeki itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Şirketin borçtan sorumlu olabilmesi için iki imza ile temsil edilmesi gerektiği oysa senette tek imza bulunduğu’nun ileri sürülmesi halinde ‘borca itiraz’ da bulunulmuş olacağını»

« ‘Takip dayanağı bonodaki imzanın  kooperatifi temsilen atıldığının ve borçtan şahsen sorumlu olunmayacağı’nın ileri sürülmesinin ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Bonolardaki ikinci imzaların kooperatifi temsile yetkili kiilerce atılmadığı’ yönündeki itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

«Borçlunun ‘takibe konu çek arkasında ciro imzasının bulunmadığı’ yönündeki itirazının ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

«Takip konusu senetlerde (çeklerde) borçluyu (şirketi) borç altına sokacak sorumlu bir imzanın bulunmadığı yönündeki itirazın ‘borca itiraz’ olduğunu»

«Borçluların ‘takip dayanağı senette imzalarının olmadığı, şahsen borçlarının bulunmadığını, keşideci olarak tüzel kişi kooperatifin borçlu olduğunu’ bildirmelerini ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

«Takip odayanağı belge altındaki parmak izinin HUMK’nun 297. maddesi gereğince tasdik edilmemiş olduğu’ idiasının ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Ciro şerhinin yeterli imzayı içermediği’ne ilişkin itirazın borca itiraz niteliğinde olduğunu»

«Borçlunun ‘takip dayanağı senetle kendisini sorumlu kılacak yetkili bir imzanın bulunmadığını, cironun çizilerek iptal edilmiş olduğunu’ bildirmesinin ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Takip dayanağı senedin, şirketi temsile yetkili olanların tamamı tarafından imzalanmadığı’ (eksik imza ile düzenlendiği)ne ya da ‘senedi imzalayanların hiçbirisinin temsil yetkisi bulunmadığı’na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğini taşıdığını»

« ‘Ciranta imzasının başka yerden kesilerek senede monte edildiği’ne ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

«Borçlunun ‘imzası olmayan (bulunmayan) senetler nedeniyle borçlu bulunmadığı’ şeklindeki itirazının ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Cironun tek imza ile yapıldığı, bunun yeterli olmadığı ve şirketi bağlamayacağı’na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Senedi kendisinin vekili olarak imza eden kişinin, buna yetkili olmadığını’ bildiren borçlunun bu itirazının ‘borca itiraz’ sayılacağını»

«Borçlu şirketin ‘senetler üzerindeki imzaların şirketlerine ait olmadığını, imzaları kabul etmediklerini’ bildirmesinin ‘borca itiraz’ sayılacağını»

«Borçlu tüzel kişinin ‘senet düzenlemeye yetkili olan kişinin senette imzasının bulunmadığı’ şeklindeki itirazının borca itiraz sayılacağını»

« ‘Senedin şirket yetkilileri tarafından verilmediği’ şeklindeki itirazın, ‘imza inkarı’ niteliğini taşımadığını (borca itiraz niteliğinde oluğunu)»

«Çeklerde, şirketin imzasının bulunmadığı’ şeklindeki itirazın ‘imza inkarı’ niteliğini taşımadığını (borca itiraz niteliğinde olduğunu)»

« ‘Senette, kooperatife ait ve temsilci tarafından atılan bir imza bulunmadığı’ şeklindeki itirazın ‘imza inkarı’ niteliğini taşımadığını»

« ‘Takip konusu senetle borçlu şirketin ilzam edilemeyeceğine’ ilişkin itirazın ‘imza itirazı’ sayılamayacağını»

« ‘Senedin müvekkile ait olmadığı’ şeklindeki itirazın ‘borca itiraz’ sayılacağını»

«Borçlu-cirantanın ‘cironun, şirket yetkilileri tarafından yapıldığını’ ileri sürmesinin ‘borca itiraz’ sayılacağını»

« ‘Borçlunun ..... liralık senedin kendisine ait olmadığını’ ileri sürmesinin ‘borca itiraz’ niteliğini taşıyacağını»

« ‘Senetteki imzanın kooperatifi bağlamayacağına’ ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ sayılacağını»

b) «Borca itiraz», «imhal (süre verme) itirazı» ve «şikayet» niteliğindeki itirazlar hakkında;

« ‘Takip konusu senet üzerinde değişiklik (tahrifat) yapılmış olduğu’nun ileri sürülmesinin ‘borca itiraz’ olduğunu»

« ‘Takip dayanağı belgenin teminat için düzenlendiği’ ve ‘takibin mükerrer olduğu’na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ olduğunu»

«Takip dayanağı çeki şirket yetkilisi sıfatı ile imzalamış olan kişinin temsil yetkisinin, çekin keşide tarihinden önce iptal edilmiş olması nedeniyle adı geçen kişinin borçlu şirketi temsil ve ilzama yetkisinin olmadığı» yönündeki itirazın ‘borca itiraz’ niteliini taşıdığını»

« ‘Senetlerin teminat senedi olarak verildiğine, borcun uzatıldığına, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler kapsamında kaldığına’ ilişkin itirazın borca itiraz niteliğinde olduğunu»

« ‘Çekin belirli bir tarihten önce tahsil edilemeyeceğine’ ilişkin sözleşmenin -İİK’nun 168. maddesindeki- ‘süre verme’ (imhal) anlamında olduğunu»

« ‘Takip dayanağı senedin protokola bağlı olarak verildiği ve böylece karşılıklı edimlerin teminatı niteliğinde olduğu için takip konusu yapılamayacağı»na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Takip dayanağı çeklerin teminat için verildiği’ yönündeki itirazın ‘borca tiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Muaaceliyete ilişkin itiraz’ın ‘borca itiraz’ niteliğinde olmadığını»

«Takip dayanağı senedin ‘karşılığının bulunmadığı’na, ‘bedelsiz olduğu’na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde bulunduğunu

« ‘Senet bedeline iki sıfır eklenmek suretiyle tahrifat yapıldığı’na ilişkin itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Takip konusu senedin teminat senedi olduğu’nu ileri sürmenin ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Açılan çek iptali davasının sonucunun beklenmesinin gerektiğine ve çekin süresinde ibraz edilmediğine’ ilişkin itirazların ‘borca itiraz’ sayılmayacağını»

« ‘Birikmiş faiz miktarı’na, ‘faiz oranı’na ve ‘çek tazminatı’na, yönelik itirazın ‘borca itiraz’ niteliğinde olmadığının»

« ‘Çekin keşide tarihinde tahrifat (değişiklik) bulunduğu’ iddiasının ‘borca itiraz’ niteliğinde olmadığının»

«Keşideci durumunda olan borçlunun ‘protesto bulunmadığından hakkında takip yapılamayacağı’na ilişkin itirazının ‘borca itiraz’ niteliğinde olmadığını»

«Borçlunun ‘takip konusu senetteki borçla hiçbir ilgisinin bulunmadığı, isim benzerliği olduğu’na ilişkin itirazının ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»[

 

«Karşılığı bulunmayan çeke dayalı takiplerde ‘% 5’den fazla istenen tazminatın, % 5’e indirilmesi’ konusundaki istemin ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Takip konusu senedin zamanaşımına uğramış olduğu’nu ileri sürmenin ‘borca itiraz’ niteliğinde olduğunu»

« ‘Bonoların vadelerinden önce takibe konulduğu’ iddiasının, ‘borca itiraz’ olmayıp ‘şikayet’ niteliğinde olduğunu (ve bu nedenle, isteğin red ya da kabulü halinde, tazminata hükmedilmeyeceğini

« ‘Senetten sorumlu olunmadığına’ dair itirazın, ‘borca itiraz’ niteliğini taşıdığını»

belirtmiştir...

c) «Borca itiraz» konusu ile ilgili olarak önüne gelmiş olan çeşitli uyuşmazlıkları incelemiş olan yüksek mahkeme bu hususta;

«% 5 çek tazminatından sadece muhatap banka nezdinde karşılığı bulunmayan keşidecinin sorumlu olduğu, cirantanın bu konuda her hangi bir sorumluluğunun bulunmadığını»

«Aval veren kimsenin (avalistin), lehine aval verdiği kimse gibi senet bedelinden sorumlu olduğunu- Senet bedelinden sorumlu olmayan kişi lehine verilen avalin sonuç doğurmayacağını»

«Bir takipten -yeniden takip yapma hakkını saklı tutarak- vazgeçen alacaklının daha sonra yaptığı ikinci takibin ‘mükerrer takip’ sayılamayacağını»

«Takip yapan ve senedi elinde bulunduran bono lehtarının keşideci hakkında yaptığı takipte, bono arkasında keşidecinin ayrıca bir imzasının bulunmasının, lehtarın ‘yetkili hamil’ sayılmasını engellemeyeceğini (bononun arka yüzünde de keşideciye ait ikinci bir imzanın bulunmasının bir hüküm ifade etmeyip, kıymetli evrak hukuku bakımından, kendisini sorumluluktan kurtarmayacağını)»

«Şirket/kooperatif kaşesi (ismi) üzerindeki (altındaki) imza dışında bulunan (atılan) ikinci imzanın, imza sahibini senet bedelinden kişisel olarak sorumlu kılacağı»

«Takip konusu çekin üzerinde (ön yüzünde), keşide yeri üstünde bulunan imzanın ‘aval’ hükmünde olduğunu»

« ‘TL’ üzerinden düzenlenmiş olan senedin 17.1.2006 tarihli çekdeki (767.000.000 TL)’nin ‘7.767.00 YTL’ olarak algılanması gerekeceğini, aksinin kabulünün aşırı şekilcilik olup, hak kaybına sebebiyet vereceğini»

«Şirketlerin birleşmesi halinde; yeni kurulan şirketin ortadan kalkan şirketin yerine geçeceği ve bunun bütün hak ve borçlarının kalan veya yeni kurulan şirkete intikal edeceği buna karşın sadece şirkette ünvan değişikliğine gidilmiş olması halinde, ikinci isim altındaki şirketin, ilk şirketin devamı olduğunun kabulü gerekeceğini»

«Çizilmiş cirolar -TTK. 702 uyarınca- yok hükmünde olduğundan, ciroları çizilenlerin bir çek nedeniyle sorumlu tutulamayacaklarını»

«Takip dayanağı belgenin ‘bono’ niteliğinde olması halinde, taraflar arasında ticari bir ilişkinin varlığının kabulü gerekeceği, bu durumda takip konusu alacağa ‘avans faiz oranı’nın uygulanacağını»

«Alacaklının takip öncesi için oranını belirterek istemiş olduğu faiz miktarının (işlemiş faizin) itirazsız kesinleşmiş olması halinde borçlunun kesnleşen bu faiz miktarını ödemekle yükümlü olacağı ancak takipten sonrası için -tahsil tarihine kadar- işleyecek faiz miktarının kesinleşen önceki faiz oranına göre değil kademeli olarak saptanacak -dönem dönem değişen- avans faiz oranına göre hesaplanması gerekeceğini»

«Çeke dayalı takiplerde, hamilin, keşideciden, çek bedelinin % 03’ünü aşmamak üzere, ‘komisyon ücreti’ yanında, ayrıca % 5 oranında ‘tazminat’ talep edebileceğini»

«Çekin kaybolması nedeniyle -hasımsız- açılan davada verilmiş olan iptal kararının davada taraf olmayan iyiniyetli üçüncü kişileri bağlamayacağını»

 

«Senet keşidecisi hakkında yapılan takibin, takip tarihinde keşidecinin ölü olması nedeniyle iptal edilmiş olmasının, senette kefil (aval veren) durumunda olan borçlu hakkında yapılan takibin iptali sonucunu doğurmayacağını»

«Bono yüzüne konan her imzanın ‘aval’ niteliğinde olduğunu, kefaletin fer’i nitelikte olmasına karşın ‘aval’in bağımsız ve asli bir nitelik taşıdığın

« ‘Düzenlenme tarihi’ olmadığı için ‘bono’ sayılmayan belgeye dayanılarak yapılan takipte, borçludan ancak ‘yasal faiz’ istenebileceğini ‘avans’ faizi istenemeyeceğini»

«Özel bir yetki almaksızın, kendi lehine senet düzenleyen temsilcinin, temsil ettiği şirketin zararına kendi adına çıkar sağladığından, temsilci ile temsile edilen şirket arasında çıkar çatışması olduğunun kabulü gerekeceğini»

« ‘Bononun düzenlendiği tarihteki ehliyet noksanlığı’ iddiasının, kamu düzeniyle ilgili olması nedeniyle süreye bağlı olmadan -‘şikayet’ yoluyla- icra mahkemesine bildirilebileceğini»

«Yetkili olmayan kişi tarafından kooperatif adına bono düzenlenmesi halinde, borçtan kooperatifin değil, keşide edenin kişisel olarak sorumlu olacağını -Bono bedelini alacaklıya ödeyen keşidecinin yetkisiz olarak temsil ettiği kooperatife ancak kooperatifin bonolar karşılığında bir kazanç elde etmişse rücu edebileceğini»

«Senet (çek) üzerinde yazılı olan ‘teminattır’, ‘teminat için’, ‘teminat senedi’, ‘bedeli teminat olarak verilmiştir’ vb. -yazıların (kayıtların) -ayrıca bir belge (protokol) ile, senedin neyin teminatı olduğu belgelendirilmeden- senedin niteliğine etkili olmayacağı ve takibin durdurulmasına (iptaline) neden olmayacağını»

«Asıl borçlu -keşideci- yönünden -örneğin; ‘tanzim yeri’ unsurunu içermediği için bono niteliğinde sayılmayan senedin ‘avalist’ yönünden de bono niteliğinde sayılmayacağını»

«Adi ortaklık kaşesi altında, ortaklardan birisi tarafından imzalanmış senede dayanılarak -kural olarak- hem bu ortak ve hemde senetle imzası bulunmayan diğer ortaklar hakkında -ortaklık borcundan sorumlu oldukları için- takip yapılabileceğini»

«Senedin ön yüzüne atılan keşideci imzası dışındaki imzalar -TTK. 614 uyarınca ‘aval’ hükmünde ise de, bono arkasına «aval için olduğu açıklanmaksızın» atılan imzanın ‘aval’ olarak kabul edilemeyeceğini»

«Senet doldurulurken matbu olarak gösterilen ‘Türk lirası’ kelimesi çizilerek yerine ‘Amerikan doları’ ibaresinin yazılmış olması ve senet içeriğinde yazı ile olan bölümde de bu hususun teyit edilmiş olması halinde tarafların iradesinin ‘Amerikan doları üzerinden borçlanmak’ yönünde olduğunun kabulü gerekeceğini»

« ‘İşlemiş ve işleyecek faiz oranı’nın % 90 olarak belirtilen takibe ‘... talep edilen faiz oranı fahiştir, faize de itiraz ediyoruz, ticari faiz % 90 değildir...’ şeklinde itiraz etmiş olan borçlunun ‘işlemiş faiz’e de itiraz etmiş sayılacağını»

«Senet metnindeki ‘kefil’ sözcüğünün, çizilmesi ve bu durumun borçlu tarafından paraf edilmemesi halinde, kefilin sorumluluğunun devam edeceğini»

«Medeni haklarını kullanma ehliyetinden kısmen ya da taamen mahrum bulunan kişilerin kambiyo senedi düzenleyemeyecekleri, ehliyet konusu kamu düzenini ilgilendirdiğinden, ehliyetsiz kişi hakkında yapılmış olan takibin süresiz şikayet yoluyla iptalinin istenebileceğini»

«Senette keşidecinin imzasının bulunmaması halinde, senedi ‘kefil’ sıfatıyla imzalayan kişininde senet bedelinden sorumlu tutulamayacağını

«Senet metninde ad ve soyadına ve imzasına rastlanmayan borçlu hakkında yapılan takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

 

«Kadının koca lehine kefil olması halinde -tanzim tarihi itibariyle yürürlükte olan 743 sayılı MK’nun 169. maddesi uyarınca- kadın hakkında yapılan takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

«Senet arkasına atılan ve ‘aval şerhi’ taşımayan imzaların, imza sahiplerini borçlu kılmayacağını»

«TTK’nun 595. maddesinin «çek ibrazında, muhatap banka nezdinde karşılığının bulunmaması» halinde uygulanacağı, ibrazında çek bedelinin bankada bloke edilmiş olması halinde bu maddenin uygulanamayacağı yani borçlunun ‘çek tazminatı’ ile sorumlu tutulamayacağını»

«İcra takibinden önce yapılan ödemenin -faizli toplam alacak üzerinden değil- asıl alacaktan düşülmesi gerekeceğini»

«Takip dayanağı bononun eski Medeni Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde düzenlenmiş olması halinde, kocasının borcuna kefil olmuş olan kadının kefaletinin geçerli olabilmesi için -743 sayılı MK’nun 169. maddesi gereğince- sulh hukuk hakiminin izninin alınmasının zorunlu olduğunu»

«Aval veren kimsenin kimin için taahhüt altına girmiş ise tıpkı onun gibi sorumlu olduğu, başka bir deyişle aval veren ile lehine aval verilenin sorumluluklarının -koşul ve derecesinin- aynı olduğu, asıl borçlu hakkında alınan iflasın ertelenmesi kararının, aval verenin sorumluluğunu sona erdirmeyeceğini»

«Vadesi gösterilmeyen bononun bir yıl içinde ibraz edilmemiş olmasının TTK’nun 661. maddesi gereğince zamanaşımı süresi dolmadıkça, senet keşidecisini sorumluluktan kurtarmayacağını»[

«Kooperatif yetkilileri dışında bonoyu imzalamış olan kişilerin, bono bedelinden ‘aval veren’ sıfatıyla sorumlu olacaklarını»

«Asıl borçlu hakkındaki takip iptal edilmediği sürece icra kefilinin borçtan sorumlu olacağı ve onun dosya borcundan sorumluluğunun -BK. 125 gereğince- 10 yıllık zamanaşımına bağlı olacağını»

«Muhatap veya keşidecinin imzaları dışında poliçenin önyüzüne konan her imzanın ‘aval şerhi’ sayılacağını»

« ‘Aval ven’ konumunda olan kişinin senet bedelinden ‘keşideci gibi’ sorumlu olacağını»

«İlamsız takibe konu olan alacak için verildiği anlaşılan senetlere dayanılarak, ayrı bir dosya ile icra takibi yapılması halinde, ‘mükerrer takip’ yapıldığının kabulü gerekeceğini»

«Çeki ciro eden kişinin (cirantanın) hamile karşı diğer borçlularla birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu»

«Takip dayanağı belgenin ‘çek’ niteliğinde olmaması halinde, alacaklının yasal faiz yerine avans oranında faiz talep edemeyeceği gibi, borçlunun ‘çek tazminatı’ ve ‘komisyon’dan dolayı da sorumlu olmayacağını»

«Vadesi boş bırakılan bir bononun -TTK.616 gereğince- ödenmesi için keşide gününden itibaren bir yıl içinde ibrazı gerekeceğini»

«Rakamla değer belirten bölümünde ’20.000 DM’ yazılmasına karşın yazıyla değer belirten bölümünde ’20.000 TL’ yazılı bulunan bonoya ilişkin takibin iptaline karar verilmesi gerekeceği»

«Senet doldurulurken matbu olarak gösterilen Türk Lirası kelimesi çizilerek ‘Amerikan Doları’nın yazılmış olması ve senet metninde, yazı ile olan kısımda da bu hususun teyit edilmiş olması halinde, tarafların iradesini borçlanmanın Amerikan Doları üzerinden yapılmak istendiği şeklinde yorumlanması gerekeceğini (ayrıca; senedin tanzim tarihindeki Türk parasını alım gücü göz önünde bulundurularak; 8000 TL için bono düzenlenmesinin de hayatın olağan akışına aykırı sayılması gerekeceğini)»

«Senet arkasında sadece lehtarın ad ve soyadının yazılı olup ayrıca şirket adına atılmış bir imzanın bulunmaması halinde senet bedelinden şirketin sorumlu olmayacağını ve şirket kaşesinin adres niteliğinde olduğunun kabulü gerekeceğini»

 

«Borçlu keşidecinin, ‘lehtarın ciro imzasının yetkili temsilcilere ait olmadığı veya çift yetkili olmasına rağmen tek yetkili şahsın imzası ile ciro yapıldığına’ yönelik itirazda bulunamayacağını»

«Çekin verildiği tarihte çekte imzası bulunan kişilerin, şirketi temsile yetkili olduklarının, borçlu tarafından kabul edilmesi halinde, çekin üzerindeki tarihe itibar edilerek ‘imzalayanların yetkili olmadığı»ndan bahisle, takibin iptaline karar verilmesi gerekeceğini»

« ‘Görüldüğünde ya da görüldüğünden muayyen bir gün sonra ödenmesi şart kılınan’ bir bonoda faiz şartı konulabilirse de, vadesi bulunan bonolara konulan faiz şartının geçersiz olacağını»[

«Keşidecisi (ya da lehtarı) kollektif şirket olan senetlere dayanarak, TK. 179’daki koşullar gerçekleşmeden doğrudan doğruya ortaklar hakkında takip yapılamayacağını»

«Karşılığı bulunmayan çeke dayalı takiplerde; alacaklının çekin ‘ibraz’ ya da ‘takas’ tarihi ile ödeme tarihi arasındaki dönem için -kademeli olarak ve ‘avans’ oranında- faiz isteyebileceğini»

«Bonoya dayalı takiplerde aval verenin de ‘işlemiş faiz’ ve ‘komisyon ücreti’nden sorumlu olduğunu»

«Âma tarafından düzenlenmiş olan senetteki imzanın tasdik edilmemiş ya da işleme vakıf olduğunun yazılı belge ile kanıtlanmamış olması halinde, senet bedelinin kendisinden istenemeyeceğini»

«Kambiyo senedine dayalı takiplerde, senet protesto edilmemiş olsa da, keşideciden vâde tarihinden itibaren gecikme faizi istenebileceğini»

«Kambiyo senedini ‘kefil’ sıfatıyla imzalayan kişinin -ayrıca ‘müteselsil kefil’ olduğu belirtilmemiş dahi olsa- «müteselsil kefil» olarak, senet bedelinden sorumlu olacağı (Bono niteliğinde olan kambiyo senedinin ‘kefil’ sıfatıyla imzalanması halinde, adi kefalet hükümlerinin uygulanmayacağını, ‘kefil’ sıfatıyla imzalamış olanın ‘aval veren’ konumunda olduğunu)»[

«Keşidecinin protesto edilmiş olması halinde, hamilin lehtar ciranta hakkında takipte bulunabileceğini»

«Takip konusu çekin bankaya ‘tahsil için’ verildiğine dair bir kayıt bulunmaması halinde, ‘temlik için’ verildiğinin kabul edileceği ve hamil bankanın senedi veren kişi hakkında takipte bulunabileceğini, ‘çek çıkış bordrosu’nun takip yapılmasını önlemeyeceğini»

«Kendisine çek keşide etme (düzenleme) yetkisi verilmiş olan kimsenin, o çeki ciro etme yetkisine de sahip olduğunun kabul edilmesi gerekeceğini»

«Senedin bedel bölümünde yer alan ‘Türk lirası’ (TL) sözcüklerinin sadece çizilerek -ayrıca borçluya paraf (imza) ettirilmeden- Dolar, Euro vs. şeklinde yazılarak düzenlenen senedin geçersizliğinin iddia edilemeyeceğini»

«Keşideci için aval vermiş olan kimsenin, senette keşidecinin imzasının bulunmaması halinde, senet bedelinden dolayı sorumlu olamayacağını»

«İhtiyati haciz sırasında borcu (faiz oranını) kabul eden borçlunun, daha sonra icra mahkemesine ‘borca itiraz’da bulunamayacağını»

«Tanzim tarihi bulunmayan bir senedi ‘kefil’ sıfatı ile imzalayan kimsenin, ‘adi kefil’ sayılacağını (ve sorumluluğunun ‘asil borçlu’dan sonra söz konusu olacağını)»

«Kambiyo senedine bağlı borçlarda, faizin vade tarihinden itibaren -tahsil tarihine kadar- hesaplanacağını, bunun için ayrıca borçlunun temerrüde düşürülmüş olmasına gerek bulunmadığını»

«Vade tarihinden takip tarihine kadar işleyen temerrüt faizinin, ana paraya eklenmek suretiyle bulunacak miktara ayrıca faiz yürütülemeyeceği ‘bundan sonra sadece ana paraya faiz yürütüleceği, işlemiş faize tekrar faiz yürütülemeyeceği’ni; takip talebinde ‘işlemiş faiz’i hesaplayarak istemiş olan alacaklının ayrıca ‘vadeden itibaren’ faiz isteyemeyeceğini»

«Bono bedelinin, protesto tarihinden önce alacaklıya konutta ödemeli olarak gönderilmiş olması halinde, borçlunun temerrüdünün söz konusu olmayacağını»

«Kredi sözleşmesi nedeniyle ve nakit olarak verilen kredi borcu için düzenlenmiş olduğu uyuşmazlık konusu olmayan senedin takibe konulmasına bir engel bulunmadığını»

«Firma adı altında atılan imzanın kişisel sorumluluk doğuracağını, çek hesabının şirkete ait olmasının sonucu değiştirmeyeceğini»

«Çizilmiş cirolar yapılmamış sayıldığından (TY. mad. 702), takip dayanağı çek arkasındaki isim ve imzası çizilmiş olan kişinin senet bedelinden sorumlu olmayacağını»

«Taraflar arasına yapılmış olan sözleşmede temerrüt faizi oranının saptanmış olması halinde, borçlunun bu faiz oranına itiraz edemeyeceğini (alacaklının, borçlu ile aralarında yaptıkları sözleşmede kararlaştırdıkları akdi faizi borçludan isteyebileceğini)»

«Muhatabın kendisine ciro edilen çeke dayanarak, ‘karşılığı olmadığı’ndan bahisle, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamayacağını»

« ‘İmzaların bağımsızlığı’ ilkesi uyarınca (TK. 589), keşidecinin imzasının ona ait olmamasının (sahte olmasının) cirantaları sorumluluktan kurtarmayacağını»[

«Şirket adına senedin ciro edildiği tarihte şirketin henüz kurulmamış (ticaret siciline tescil edilmemiş) olduğunun saptanması halinde, şirketin senet bedelinden dolayı sorumlu olmayacağını»

«Keşideci Limited Şirketin, çekte yazılı keşide tarihinden önce Anonim Şirkete çevrilmiş olduğunun saptanması halinde, o çeke dayanarak -keşide ve takip tarihinde var olmayan- Limited Şirket hakkında takip yapılamayacağı gibi, yeni kurulmuş olan Anonim Şirket hakkında da takip yapılamayacağını»[

«Adi ortaklığın, çekin keşide tarihinden önce feshedilmiş olması halinde, çek bedelinden dolayı sadece çekte imzası bulunan ortağın sorumlu olacağını»

«Alacaklının, borçludan ‘gecikme faizi’ dışında, ayrıca ‘vade farkı’ adı altında gecikme faizi isteyemeyeceğini»

«Taraflar arasındaki sözleşmenin teminatı olarak düzenlendiği anlaşılan senedin kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe konu edilemeyeceğini»

«Takip konusu bonoların ipoteğin teminatı olarak değil de, ipotek bedelinin ödenmesi için düzenlendiğinin anlaşılması halinde ‘borca itiraz’ın kabul edilemeyeceğini»

«Senedin imza yerinin yırtıldıktan sonra, yırtık yerinin, yapıştırılıp tekrar icraya konması halinde, alacaklının kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapamayacağını»

«Çekte matbu olarak yazılı iki isimden birisinin imzasının bulunması halinde -bankadaki çekle ilgili hesap iki isim adına açılmış dahi olsa- çek bedelinen dolayı sadece çekte imzası yer alan kişinin sorumlu olacağını»

«Çek bedelinin icra takibinden önce ödenmiş olması halinde, bunun eklentisi olan faiz ve çek tazminatı bakımından ayrı takip yapılamayacağını»[

«Kambiyo senetlerine mahsus takipte, hükmolunan inkar tazminatına ‘ticari faiz’ değil, ‘yasal faiz’ istenebileceğini»

«Senet arkasındaki karalamalar üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda anlaşılan kısmi ödemelerin, senet hamiline karşı da ileri sürülebileceğini»

«Bononun düzenlendiği tarihte, borçlunun reşit olmadığının anlaşılması halinde, bono bedelinden -kural olarak- borçlunun sorumlu olmayacağı, borçlunun sonradan reşit olmasının, bonoya geçerlilik kazandırmayacağını»

«Hamiline yazılmış bir çek üzerine yapılan cironun, senedin niteliğini değiştirerek, onu emre yazılı bir çek haline getirmeyeceğini»

«Alacaklının, takipten sonra kısmi ödemeyi kabul ederken, «ihtirazi kayıt» ileri sürmek zorunda olmadığını»

«Takipten feragat eden alacaklının daha sonra bu feragatından dönemeyeceğini»

«Senet bedelini hamile ödeyen ve senetten doğan hakları hamilden devralan kefil tarafından yapılan takipte, senedi ‘borçlu’ sıfatıyla imzalamış olan kişilerin, senet bedelinin tamamından sorumlu olacaklarını»

«TK. mad. 720 ve 621/II uyarınca, çek hamilinin kısmi ödemeyi reddedemeyeceğini, aksi takdirde temerrüde düşeceğini»

«Borçlunun yaptığı ödemenin -BK mad. 85 uyarınca- ‘açık hesaptaki borcuna mahsup edildiğini’, derhal borçlusuna bildirmemiş olan alacaklının bu ödemeyi, takip konusu senetli alacağına mahsup etmek zorunda olduğunu»

«Anaparaya dönüşmüş olan akdi faize, vade tarihinde ödenmemesi üzerine, yapılan icra takibinde vadeden itibaren temerrüt faizi istenebileceğini»

«Hamilin de, lehtar ile birlikte davalı olarak gösterilmediği ‘senet iptali davası’nda mahkemece verilen ‘ödeme yapılmamasına’ ilişkin tedbir kararının, hamil tarafından takip yapılmasına engel teşkil etmeyeceğini, hamilin davalı olarak gösterilmediği ‘senet iptali davası’nda verilen tedbir kararının ise, hamili bağlamayacağını»

«Üzerinde vade tarihi yazılı olan bonolardaki ‘faiz şartı’nın yazılmamış sayılacağını»

«Senetleri ‘temlik cirosu’ ya da ‘rehin cirosu’ ile elinde bulunduran bankanın keşideci hakkında takipte bulunabileceğini

«Taraflar arasında yapılan protokolde «başkasına ciro edilemeyeceği, tahsile konu olamayacağı» öngörülen senedin icraya konulması halinde ‘takibin iptaline’ karar verilmesi gerekeceğini»

«Borca itirazın, ‘faize itirazı’da kapsayacağını (borca itiraz etmiş olan borçlunun, faize de itiraz etmiş sayılacağını)»

«Türk Lirası üzerinden düzenlenmiş boş çek yaprağının yabancı para alacağı olarak doldurulmuş olması halinde, borçlunun ‘borca itirazı’nın kabulü gerekeceğini»

«Karşılıksız çıkan çeklerin bedelini, tayin ettirdiği tevdi mahaline yatıran borçlunun, çeklerin bankaya ibraz tarihi ile tevdi mahalline ödeme tarihi arasına isabet eden süre için faiz ödemekle yükümlü olduğunu»

«Alacaklının elindeki senet aslının arkasında mevcut olan -senedin ne kadar alacak için geçerli olduğunu- belirten yazıların, alacaklıyı bağlayacağını»[

«Senedin tanzim tarihinin, borçlu murisin ölümünden sonraki bir tarihi taşımasının, senedin geçersizliğini gerektirmeyeceğini»

«Bono karşılığında çek verilmiş olmasının -çekin tahsil edildiği borçlu tarafından ayrıca kanıtlanmadıkça- borcun yenilendiğini (bononun hükümsüz hale geldiğini) ifade etmeyeceğini»

«Alacaklı tarafından, ‘bonoların takibe konulmayacağının bildirilmiş olması’nın ‘faiz istenmeyeceği’ anlamına gelmeyeceğini»

«Açık bononun tedavüle çıtığı zaman doldurulmasının zorunlu olduğunu»

«Takip tarihinden sonra işleyecek faizin kademeli olarak hesaplanacağını»

«Takip dayanağı ‘bono’ aslında, tanzim tarihinin bulunması halinde, ‘reeskont faizi oranında’ tanzim tarihinin bulunmaması halinde ise «yasal faiz» faiz istenebileceğini»

«Rehinle güvence altına alınmış alacak için tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile hem ‘rehnin paraya çevrilmesi yolu ile’ ve hem de ‘kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile’ takipte bulunabileceğini»

«Senet aslını borçludan alırken ‘faize ilişkin haklarını’ saklı tutmamış olan alacaklının, daha sonra faiz için ayrı takip yapamayacağını

«Önceki takip dosyasına konu olan alacağın aslı tamamen tahsil edilmeden, o dosyada istenmemiş olan ‘vade tarihinden itibaren takip tarihine kadar işlemiş faiz’ için ayrı bir takip yapılabileceğini»

«TY. mad. 624 uyarınca notere tevdii ettiği bono bedelini daha sonra -bono hamilinin adresinin bulunmaması nedeniyle- noterden geri alan borçlunun, bono bedelinin gecikme faizinden de sorumlu olacağını»[

«Çeki imzalayan kişinin, çek hesabı kendisine ait olmasa ya da müşterek bulunmasa dahi, çek bedelinden sorumlu olduğunu»[

«Sözleşmede yer alan ‘muacceliyet koşulu’nun geçerli olduğunu»

«Kambiyo senedinin yüzüne atılan her imzanın ‘aval’, arkasına atılan her imzanın da ‘ciro’ hükmünde olduğunu»

«Borçlunun ‘alacaklıya ödenmemesi, bloke edilmesi’ koşuluyla icra dosyasına yatırdığı para ile, yatırma tarihinde borcundan kurtulmuş olmayacağını»

«Muhatap ve keşidecinin imzaları dışında, poliçenin yüzüne atılan her imzanın ‘aval şerhi’ sayılacağını ve imzalayanı -keşideci gibi- senet bedelinden sorumlu tutacağını»[

«Senetteki tanzim tarihinin gerçeği yansıtmadığının, alacaklının ifadesinden anlaşılması halinde, faizin vade tarihinden itibaren hesaplanamayacağını»

«Taraflar arasındaki protokolün karşılıklı edimleri içermemesi halinde, bu protokolde öngörülen senetlerin takip konusu yapılabileceğini»[

«Keşidecinin lehtar hakkında açtığı ‘olumsuz tespit’ (senet iptali) davası sonucunda aldığı ‘iptal kararı’nın davaya taraf olmayan hamil hakkında geçerli olmayacağını (hamilin o senede dayanarak takip yapmasını engellemeyeceğini)»

«Senette ‘keşideci’, ‘lehtar’ gibi, bir sıfatı bulunmayan ve ciro sıralamasında da adı ve imzası bulunmayan kişinin senet bedelinden dolayı sorumlu tutulamayacağını»

«Alacaklı kısmi ödemeyi reddedemeyeceğinden, ibraz sırasında mevcut olan ve alınmamış olan para hakkında alacaklının ibraz tarihinden itibaren faiz ve vekalet ücreti isteyemeyeceğini»

«Düzenlenen protokolle ‘dava sonuna kadar işlem yapılmaması’ kararlaştırılmış olan bononun, protokolde bahsedilen dava sonuçlanmadan takip konusu yapılamayacağını»

«Keşideci tarafından mahkemeden alınan «ödeme yasağı kararı»nın -ayrıca hamil hakkında verilmiş tedbir kararı bulunmadıkça- hamilin takip yapmasını önlemeyeceğini»

«Şirket (kooperatif) temsilcisinin hem ‘şirketi (kooperatifi) temsilen’ ve hem de ‘kefil’ (müşterek borçlu) olarak senedi imzalamış olması halinde, senet bedelinden kişisel olarak sorumlu olacağını»

«Senette ‘keşideci’ olarak yer alan şirketin, senedin düzenlendiği tarihte tüzel kişilik kazanmış olduğunun anlaşılması halinde, senedi düzenleyen kişinin kişisel olarak senet bedelinden dolayı sorumlu olacağını»

«İflas tarihinden sonra düzenlenmiş kambiyo senedinden dolayı, borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapılabileceğini»[

«Muhatabın, poliçe bedelinden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, ‘kabul’ beyanının poliçe üzerine yazılıp imzalanmış olması gerektiğini»

«Borçlunun takip konusu yapılan faiz miktarına (oranına) süresi içinde ‘borca itiraz’da bulunarak karşı koyabileceğini, kesinleşen takibin şikayet yoluyla iptalini isteyemeyeceğini»[

« ‘Bono’ niteliğini taşımayan senede dayalı takiplerde yasal faiz istenebileceğini»

«İbraz edilmemiş olan kambiyo senetlerinde de borçlunun vadeden itibaren ‘temerrüt faiizi’ ödemek zorunda olduğunu»

«Ancak ‘görüldüğünde veya görüldüğünden belirli bir süre sonra ödenmesi gereken’ bonolara ‘faiz koşulu’ konulabileceğini»

«Senet arkasında adı yazılı olan cirantanın, ad ve imzasının çizilmiş olması halinde, bu cirantanın senet bedelinden dolayı sorumlu tutulamayacağını»

 

«Takipten feragatin, esas haktan feragati ifade etmeyeceğini»

«İflas etmeden önce düzenlenmiş kambiyo senedine dayanılarak, iflas tarihinden sonra, borçlu hakkında takipte bulunulamayacağını»

«Haczi önlemek için borçlu tarafından yapılan ödemenin, ‘itirazdan vazgeçme’ anlamına gelmeyeceğini»

« ‘Keşidecinin konkordato talep etmiş ya da keşideciye konkordato mehli verilmiş olmasının, ciranta hakkında takip yapılmasını etkilemeyeceğini»

«Lehtarın keşidecinin mirasçısı olması halinde, alacaklılık ve borçluluk sıfatları aynı kişide birleşmiş olacağından, alacaklının payı oranında, borcun sona ereceğini»

«Bono metninde, yanyana çizilmiş iki çizgi arasında ‘iade’ kelimesinin yazılı olması’nın senedin iptal edilmiş olduğunu göstereceğini»

«Ölen keşidecinin borcundan, takibin yöneltildiği mirasçıların müteselsilen sorumlu olduğunu»

«Takipte istenen faiz miktarına (ve oranına) yönelik başvurunun ‘şikayet’ olmayıp ‘itiraz’ olduğunu»

«İki kişi lehine düzenlenmiş olan çekin tamamını, lehtardan birisinin icraya koyamayacağını (yarısı oranında icraya koyabileceğini)»

«Adi ortaklık hakkında takip yapılamayacağını, adi ortaklığı temsil yetkisine sahip ‘idareci’ ortağın işleminden tüm ortakların alacaklı/borçlu olacağını, fakat adi ortaklığı temsil yetkisi bulunmayan ortağın işleminden diğer ortakların sorumlu olmayacağını»

«Takip talebi ve ödeme emrinde ‘borçlu’ olarak gösterilen ancak kendisine ödeme emri tebliğ edilmeyen kişi hakkında icra takibine devam edilemeyeceğini

«Taraflar arasındaki satış bedeline ait mukavelenin özel şartlarına dayanılarak, satış bedeli ile ilgili olarak, düzenlenen bonolar için yapılan takipte özel şartlarda öngörülen aylık faizin takip konusu yapılamayacağını»

«Kambiyo senedine dayanan takiplerde, umumi taahhütnamedeki % 75 faiz oranına göre faiz istenemeyeceğini, kısa vadeli kredilerdeki reeskont faiz oranına göre faiz istenebileceğini»

«Tarihsiz olarak ve ‘borcun en kısa sürede ödenmemesi halinde’ icraya konulmak üzere -yapılan ‘anlaşma’ gereğince alacaklıya verilen bonoları, alacaklının tarih atarak icraya koymasında bir sakınca bulunmadığını»

«Ortaklara ait itiraz nedenlerinin, ortaklık temsilcisi tarafından ileri sürülemeyeceğini, kollektif ortaklığın her ne surette olursa olsun infisahı (sona ermesi) halinde, tasfiye sonucu beklenmeden, ortaklar hakkında takip yapılabileceğini»

«Senet protesto olduktan sonra, borçlunun senet bedelini notere yatırsa dahi faiz ve giderlerden sorumlu olacağını»

«Yapılan protokolde, ‘dava sonuna kadar tahsile konulmayacağı’ öngörülen senedin, alacaklı tarafından icraya konulamayacağını»

«Şirket hakkında açılan takibin daha sonra -TK. mad. 179 uyarınca- ortaklara yöneltilmesi üzerine ortakların, «takip dayanağı bonodaki imzaların şirket yetkililerine ait olmadığını» ileri süremeyecekleri gibi, «senedin niteliğine» «alacaklının takip hakkına» dair itirazda (şikayette) bulunmayacaklarını»

«Keşidecinin lehtara verdiği bonoların, banka tarafından lehtara açılan kredinin ek teminatı olmak üzere düzenlendiğinin anlaşılması halinde, lehtara açılan kredinin miktarını tesbit yargılamayı gerektireceğinden, bu senetlerin ilamsız icra yolu ile takibe konulamayacağını»

«Düzenleme tarihlerine göre, protokolden sonra düzenlendikleri anlaşılan senetlerin, protokolün kapsamı içinde düşünülemeyeceğini»

«Çekin, ibraz süresi geçtikten sonra, muhatap bankaya ibraz edilmiş olması halinde, keşidecinin çek bedelinden sorumlu tutulmayacağını» (çek hamilinin takip hakkını yitireceğini)»

«Banka ile borçlu veya üçüncü kişi arasındaki kredi sözleşmesine göre teminat cirosu ile bankaya ciro edilen senede dayanılarak «takipte tekerrür olmamak kaydıyla», banka tarafından takip yapılabileceğini»

«Limited şirket tarafından düzenlenen bonoya dayanılarak, ancak «şirketin sona ermesi veya iflası’ halinde ve sadece ‘sermaye koyma borcunu yerine getirmemiş olan ortaklar hakkında’ takip yapılabileceğini»

«Alacaklı kısmi ödemeyi reddedemeyeceğinden, ibraz sırasında mevcut olan ve alınmamış olan para hakkında alacaklının ibraz tarihinden itibaren faiz ve vekalet ücreti isteyemeyeceğini»

«Yırtıldıktan sonra parçaları yapıştırılarak biraraya getirilen senede dayanılarak -ilamsız- takip yapılamayacağını»

«Henüz tescil edilmemiş şirket adına senet düzenleyen kişilerin, senetten kişisel olarak sorumlu olacaklarını»

«Bonoyu ‘tanık sıfatıyla’ imzalayan kişinin senet bedelinden sorumlu olmayacağını»

«Senet altındaki imzanın, «başkasına vekaleten atıldığı» hakkında bir açıklama bulunmadıkça sahibini kişisel olarak bağlayacağını»

«Senet keşidecinin «alacaklı sıfatı» ile, diğer senet borçluları hakkında -ilamsız- takip yapamayacağını»

«Bono arkasında bulunan ve lehtar ile hamil dışınadki kimselere ait olan imzaların, tamamen hükümsüz sayılamayacağı, bu imzaların ciro silsilesi içinde bulunması halinde imza sahibinin ciranta sıfatı ile sorumluluk yüklenmiş sayılacağı, buna karşın, ciro silsilesi içinde yer almıyorsa -müstakil ve tek bir imza durumunda ise- imzaların ‘aval’ ve ‘kefalet’ maksadı ile TTK’nun 613/son maddesine göre keşidecinin borcu için verildiğinin kabulü gerekeceğini»

«Senet arkasına kefaleti ifade eden bir beyanla atılan imzanın, senet yüzüne atılan ‘aval’ imzası hükmünde sayılacağını»

«Mevcut bir borç için yeni bir senet düzenlenmesinin borcun yenilendiğini (BK. 114) ifade etmeyeceğini»

«Takip yapanın da imzasını içeren protokolde öngörülen «protesto edilmeyecektir» şeklindeki kaydın -protokolün diğer tarafı olan- senet lehtarı hakkında takip yapılmasını önleyeceğini»

«Senet borçlusunun, senet lehtarı hakkında «senedin icraya konulmaması» için aldığı ihtiyati tedbir kararının, tahsil cirosuyla senede hamil olan bankanın da takip yapmasını engelleyeceğini»

«Senedin alt ve üstünde şirket kaşesinin bulunmasının tek başına «senedin şirket adına» düzenlendiğini göstermeyeceği, kaşenin adres niteliğinde basılmış olabileceğini»

«Ciro silsilesine göre önceki ciranta sonraki nalime karşı senet bedelinden dolayı sorumlu ise de, bu kişinin, kendisine ‘bedelini ödediği senedi ciro eden son hamile tekrar başvurma hakkına sahip olmadığını»

«Borçlunun (keşidecinin) ibraz süresi içinde, çekten cayamayacağını»

«Mahkemece -senedin yetki dışı düzenlenmiş olması nedeniyle- verilen iptal kararının, iptal davasına taraf olmayan borçlu hakkında takip yapılmasına engel teşkil etmeyeceğini»

«Şirketten çıkan veya çıkarılan ortağın, bu hususun tescil ve ilanı tarihine kadar olan şirket borçlarından -şahıs şirketlerinde- sorumlu olacağını»

«Takip konusu yapılan faiz oranı ve gider vergisine yönelik itirazın, borca itiraz sayılacağını ve icra mahkemesine yapılması gerekeceğni»

«Firmanın tüzel kişiliği bulunmadığından, firma adına (keşideci yerine) senedi imzalamış olan kişinin, senet bedelinden kişisel olarak sorumlu olacağını»

«Tüm malvarlığını Türk Eğitim Vakfı’na vasiyet eden ve sadece gelirinin % 20’sini mirasçılarına bırakan (MK. mad. 453) murisin borcundan mirasçılarının sorumlu olamayacağını»

«Senet lehtarının TY. mad. 669 vd.’na göre -‘senedin rızası dışında elinden çıktığından’ bahisle- açtığı ‘iptal davası’ sonucunda aldığı ‘iptal kararı’nın, senet hamili tarafından borçlu (keşideci) hakkında yapılmış olan icra takibini durduracağını»

«Senette yazılı miktarlardan daha azı için ihtiyati haciz istenmiş olması halinde, ihtiyati haciz isteği dışında kalan senet bedelinin alacaklı tarafından daha önce alınmış sayılamayacağını»

«Müteselsil kefil hakkında esas borçlu ile birlikte veya ondan ayrı olarak takip yapılabileceğini»

«Kesinleşmiş ceza mahkemesinin mahkumiyet ilamının icra hakimini bağlayacağını»

«Bononun ‘adi kefil’ sıfatıyla imzalanabileceği, bu durumda uyuşmazlığın BK. 486 hükmüne göre çözümlenmesi gerekeceğini»

«Senet bedelini vadesinde -TK. mad. 624 uyarınca- notere veya -BK. md. 91 uyarınca- mahkemeye yatırmayan borçlunun icra giderlerinden sorumlu olduğunu»

«Poliçeyi keşide, kabul veya ciro edenin, poliçeye aval verenin, hâmile karşı ‘müteselsil borçlu’ sıfatı ile sorumlu olduğunu»

belirtmiştir...

e) Yetki itirazı: Kambiyo senetlerine dayanan takiplerde yetki itirazı’nın da -diğer borca itiraz nedenleri gibi- icra mahkemesine -beş gün içinde- yapılması gerekir.

I- «Kambiyo senetlerine bağlı alacaklar» aranacak borçlar’dan olduğundan (TK. mad. 667, 708) -götürülecek borçlar hakkında uygulanabilen- BK. mad. 73/I hükmü bu alacaklar hakkında uygulanmaz..Yani bu alacaklar alacaklının ikametgahında (yerleşim yerinde) ödenmeyip borçlunun ikametgahında (yerleşim yerinde) -kambiyo senedine yazılı ödeme yerinde- ödenir.

Kambiyo senedine bağlı alacak için mahkemeden ihtiyati haciz kararı alınmışsa -ihtiyati haciz kararı daha sonra kaldırılmış olmadıkça- «ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesinde» de takip yapılabilir (İİK. mad. 50; HUMK. mad. 12)

Takip konusu senette birden fazla borçlu bulunması halinde, bunlardan birisinin ikametgahının bulunduğu yerde (yani; «genel yetkili yerde») tüm borçlular için de takip yapılabilir (İİK. mad. 50; HUMK. mad. 9/II). Ancak bu hüküm, borçlulardan biri için özel yetkili icra dairesinde takip yapılması halinde uygulanmaz... Bu nedenle; takip konusu senette birden fazla borçlu -keşideci, ciranta vs.- bulunması halinde, bunlardan birisinin ikametgahının bulunduğu yerin kesinleşen yetkisine, diğer borçluların itiraz edemez («Takip arkadaşlığı» nedeniyle, diğer borçlular hakkında yetki yönü ksinleşmiş olur...)

II- a) Bonoya dayanan takiplerin;

aa) Borçlunun ikametgâhının (yerleşim yerinin) bulunduğu yerdeki icra dairesinde (HUMK. mad. 9) «genel yetkili icra dairesi» (Eğer, bonoya dayanılarak ölmüş olan borçlunun mirasçıları hakkında takipte bulunuluyorsa, takibin asıl borçlu mirasbırakanın ikametgahında (yerleşim yerinde) değil, mirasçıların ikametgahında (yerleşim yerinde) yapılması gerekir.)

bb) Bonoda öngörülen yetkili icra dairesinde

cc) Bonoda öngörülen ödeme yerinde yahut bonoda ödeme yeri gösterilmemişse, bononun düzenlendiği yerde (TK. mad. 620, 667, 667, 688/4, 689/II)

yapılması gerekir.

«Bonoda birden fazla yerin  yetkili icra dairesi olarak gösterilip gösterilemeyeceği» gerek doktrindeve gerekse Yargıtay içtihatlarında kesin bir çözüme ulaşmış değildir...

 

Önceki içtihatlarında «senet metninde birden fazla yetkili yer gösterilmesinin geçersiz olacağını, bu durumun kambiyo senetleri ile bağdaşmayacağını, yazılmamış sayılacağını» belirtmiş olan Yargıtay 12. Hukuk Dairesi son içtihatlarında «İİK’nun 50. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken HUMK’nun 22. maddesi gereğince bunun mümkün olduğunu»vurgulamıştır...

Senette yetkili olarak özel bir yerin gösterilmiş olması -İİK. mad. 50/I’deki yollama nedeniyle, HUMK. mad. 9’da öngörülen- genel yetki kuralını ortadan kaldırmaz; yani bu durumda, borçlunun ikametgahının bulunduğu yerde de takipte bulunulabilir.

Bonolardaki -uygulamada konulması alışkanlık haline gelmiş bulunan- «...uyuşmazlık halinde TC. mahkemeleri yetkilidir...» veya «...alacaklı dilediği icra dairesinde takipte bulunabilir...» şeklindeki kayıtlar geçersiz olduğundan, bu kayıtlar yazılmamış (yok) sayılır.

Bononun «yetkili icra dairesi»ni gösteren kısmının sonradan doldurulmuş olması -bu kısmın aradaki anlaşmaya aykırı doldurulduğu borçlu tarafından yazılı olarak kanıtlanmadıkça- bonodaki yetkili icra dairesinin geçerliğine etkili olmaz.

Ayrıca belirtelim ki, zorunlu geçerlik «şekil» koşullarını içermediği için bono sayılmayan (adi) senede dayanılarak, alacaklı tarafından -BK. mad. 73 uyarınca- kendi ikametgahında- genel haciz yoluyla takip yapılabilir.

Takip konusu senette «...mahkemelerinin» yetkisinin kabul edilmiş olması halinde, bu senet «... icra dairesinde» de takibe konulabilir.

Senedin yetkili yerini belirten kısımda yapılan değişiklik, borçlu tarafından ayrıca imza (ya da paraf) edilmedikçe, borçluyu bağlamaz.

b- Poliçeye dayanan takiplerin;

aa) Poliçeyi kabul eden muhatap hakkında muhatabın ikametgahının bulunduğu yerdeki icra dairesinde (TK. mad. 667, 584/III; HUMK. mad. 9) «genel yetkili icra dairesi» sıfatıyla ve ödeme yerindeki icra dairesinde (TK. mad. 583/5) «özel yetkili icra dairesi sıfatıyla»,

bb) Poliçenin muhatap tarafından kabul edilmemiş olması halinde, keşideci hakkında keşidecinin ikametgahının bulunduğu yerdeki icra dairesinde (HUMK. mad. 9) «genel yetkili icra dairesi» sıfatıyla yapılması gerekir.

c- Çeke (karşılığı bulunmayan) dayanan takiplerin;

aa) Borçlunun ikametgahının bulunduğu yerdeki icra dairesinde[678] (HUMK. mad. 9) («genel yetkili icra dairesi»),

bb) Ödeme yerindeki icra dairesinde (TK. mad. 692/4), ödeme yeri çekte gösterilmişse, muhatap bankanın bulunduğu yer ödeme yeri sayıldığından, buradaki icra dairesinde, muhatabın adı yanında bir yer yazılı değilse, muhatap bankanın merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesinde (TK. mad. 693/II),

yapılması gerekir.

cc) Yüksek mahkeme ayrıca, son içtihatlarında çekin keşide edildiği (düzenlendiği) yerde[680] de icraya verilebileceğini kabul etmeye başlamıştır. Bu içtihatlarda, ileri sürülen görüşün yasal dayanağı açıkça belirtilmemiş olmakla beraber, İİK. mad. 50/I’deki HUMK’na yapılan yollama nedeniyle «akdin yapıldığı yer» olarak «keşide yeri»nin de yetkili icra dairesi olduğu -HUMY. mad. 10- sonucuna varıldığı düşünülebilir. Ayrıca, çekin karşılıksız çıkması halinde, keşidecinin «çek keşide etmesi» ‘suç’ (3167 s. K. mad. 16) ve aynı zamanda ‘haksız fiil’ sayıldığından, HUMK. mad. 21 uyarınca haksız fiilin işlendiği yer olarak «keşide yeri»nin de yapılacak takipler bakımından «yetkili» olduğu savunulabilir. Ancak, «karşılıksız çek çekmek (keşide etmek) suçunun nerede işlendiği doktrinde tartışmalı olduğu gibi, bu konudaki içtihatlar da birbiri ile çelişkilidir. Ancak son zamanlarda, Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bu suçun «çekin düzenlendiği yerde (yani ‘keşide yeri’nde) değil, ‘karşılıksız olduğunun belirlendiği banka şubesinin bulunduğu yerde’ işlenmiş sayılacağını» belirttiğinden, bu gerekçe ile -yani HUMK. mad. 10’a dayanılarak- Yargıtay 12. HD.’nin yeni uygulamasını savunmak güçleşmektedir...

Karşılığı bulunmayan çek’e dayanılarak yukarıda belirtilen yerler dışında icra takibi yapılamaz. Örneğin; ibraz yerinde, çeke dayanarak takip yapılamaz...

Buraya kadar belirtilen «yetkili icra daireleri» tüm geçerlik (şekil) koşullarını içeren çekler için geçerlidir. Şekil koşullarından birini ya da birkaçını içermediği için çek niteliğinde bulunmayan belgeye dayanılarak, alacaklı tarafından -BK. mad. 73 uyarınca- kendi ikametgahının bulunduğu yerde de -genel haciz yoluyla- takip yapılabilir mi? Yüksek mahkeme önce «BK. 73/I uyarınca alacaklının kendi ikametgâhının bulunduğu yerde takip yapabileceğini»kabul etmişken sonra «çek niteliğinde olmayan belgenin havale niteliğini taşıması nedeniyle BK. 73/I hükmünün uygulanamayacağını»

belirtmiştir...

Çek niteliğindeki senede dayanılarak «genel haciz yolu ile» yapılacak takibin de -seçilen takip şekli, çekin niteliğini değiştirmeyeceğinden- yine keşide yeri, ödeme yeri ya da borçlunun ikametgahında yapılması gerekir.[

Yüksek mahkeme, çeke dayalı takiplerle ilgili yetkili icra dairesi hakkında;

«Çekte atıf yapılmayan satış sözleşmesindeki özel yetki kaydına dayanılarak, bu çek hakkında satış sözleşmesinde öngörülen yetkili yerde icra takibi yapılamayacağını»

«Bayilik sözleşmesine dayanan (bayilik sözleşmesinden doğan) çeklerin, bayilik sözleşmesinde öngörülen yetkili yerde takip konusu yapılabileceğini»[

«Çek bordrosu belgesinde belirtilen çeklerin, bu bordroda öngörülen yetkili yerde takip konusu yapılabileceğini»

belirtmiştir...

III- İcra mahkemesine «yetki itirazı»nda bulunan borçlu bu itirazında, yetkili olmaları koşulu ile «birden fazla yerin (yerdeki icra dairesinin) yetkili olduğunu» bildirebilir. Bu bildirim sırasında tercihini bir yerdeki icra dairesi lehine kullanabileceği gibi, böyle bir tercihte bulunmazsa, tercih hakkı alacaklıya geçer ve yetkili icra dairesi, alacaklının (alınacak) beyanına göre, icra mahkemesince belirlenir...

Senet aslı gönderilmediği için, ilk gönderilen ödeme emrinin iptalinden sonra, yeniden gönderilen ödeme emri üzerine, borçlu yetki itirazında bulunabilir.

6- İtiraz edilmediği ve borç da ödenmediği takdirde, on gün içinde 74 üncü maddeye, itiraz edilip de reddedildiği taktirde ise üç gün içinde 75 inci maddeye göremal beyanında bulunulması, bulunulmazsa «hapiste tazyik» edileceği (İİK. mad. 76) mal beyanında bulunulmaz ya da hakikata aykırı beyanda bulunursa ayrıca hapisle cezalandırılacağı (İİK. mad. 337 338 339]) ihtarı.

60 ıncı maddenin son iki fıkrası - ödeme emrinin kaç suret düzenleneceğine ilişkin fıkra- burada da uygulanır (İİK. mad. 168-6/II).

Uygulamadaki ödeme nedeniyle, borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi halinde mal beyanında bulunma yükümlülüğünün ne zamandan başlayacağı konusuna da değinelim:

Gerek borca (İİY. mad. 168/5, 169, 169a) ve gerekse imzaya (İİK. mad. 168/4, 170) itiraz halinde takip durmadığından, borçlunun itirazının icra mahkemesindeki incelenmesi sırasında, «mal beyanında» (İİK. 74) bulunmasına gerek bulunup bulunmadığı, çözümlenmesi gereken bir sorun olarak karşımıza çıkar.

İİK’nun 168/6. bendinde 4949 sayılı Kanun ile -15.7.2003 tarihinde- değişiklik yapılmadan önceki dönemde bir görüşe göre«icra mahkemesince borca (ve imazya) itirazda bulunan borçlunun mal beyanında bulunma zorunluğu yoktur. Borçlunun, icra mahkemesine «itirazın reddi» hakkındaki kararının kendisine tefhim ya da tebliğinden itibaren üç gün içinde mal beyanında bulunması gerekir» denilmişken,

Diğer bir görüşe göreise; borca (ve imzaya) itiraz halinde, icra mahkemesince, itirazın esası hakkında karar verilinceye kadar -İİK. mad. 169a/I uyarınca- «takibin geçici olarak durdurulmasına» karar verilmişse, borçlunun mal beyanında bulunma zorunluluğu da sözkonusu olmaz. Eğer icra mahkemesi böyle bir karar vermemişse, borçlunun mal beyanında bulunması gerekir» denilmişti.

İcra suçlarına ilişkin kararları temyizen incelediği dönemde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi (İcra ve İflas Dairesi) ile bu suçlara ilişkin kararlar temyizen incelemeye başladığı ilk yıllarda Yargıtay 8. Ceza Dairesi «borçlunun ödeme emrine itiraz etmesinin takibi durdurmaması nedeniyle, bu itirazının sonuunu, beklemeden, icra dairesine de mal beyanı da bulunmak zorunda olduğunu» belirtmişken daha sonra -1994 yılından itibaren- İİK. mad. 168/6’daki «İtiraz edilmediği (ve borç ödenmediği) takdirde on gün içinde 74 üncü maddeye göre mal beyanında bulunulması...» şeklindeki sözcükleri esas olarak, «borca/imzaya itiraz eden borçlunun mal beyanında bulunma zorunluluğunun bulunmadığı»sonucuna varmıştı...

İİK’nun 168/6. bendi, 4949 sayılı Kanun ile -15.7.2003 tarihinde- «Maddeyle kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan takiplerde borçlunun ödeme emrine itirazının reddi halinde mal beyanında bulunma zorunluluğu esası benimsenmiştir.» şeklindeki gerekçe ile değiştirilerek, bugünkü şeklini almış ve böylece daha önceki tartışmalara son verilmiştir...





KAMBİYO SENETLERİNDE BORCA İTİRAZ VE İNCELENMESİ

Borçlunun maddi hukuk kuralları uyarınca mülzem olmamasının çeşitli sebepleri olabilir. İstenilen alacağın hiç doğmamış olduğu hallerde veya böyle bir alacak doğmuş olsa bile sona erme sebeplerinden biri tahakkuk etmiş ise borçlu, kendisini hukuken ilzam etmeyen bir alacak, kendisine karşı ödeme emriyle istenilmiş bulunuyorsa, buna karşı muhalefetini ibraz etmek suretiyle bildirecektir.

Borçlunun “imza inkarı” dışında kalan nedenlerle ödeme emrine itirazı “borca itiraz “ nedenlerini oluşturur. Borçlu dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak, takibin iptalini isteyebilir. İbra, ödeme, takas, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, senedin yırtılmış olması gibi hukuki sebepler borcu sona erdiren sebeplerdir. Borçlu bu sebeplerden birini veya birkaçını göstererek borcun itfa edildiği itirazında bulunabilir.

Ödeme emrinin tebliği üzerine borca itiraz edebilecek kimse, takip isteminde veya ödeme emrinde gösterilen borçludur. Bu tebliğ ile beş günlük itiraz süresi başlar. Borca itiraz sözlü olarak yapılmaz. Bu itirazın mutlaka bir dilekçe ile yapılması gerekir (İİK.m.168/5,169). Borçlu itiraz dilekçesinde bildirdiği itiraz nedenleri ile bağlıdır. Kambiyo senetlerine mahsus icra takibinde borca itiraz, icra takibini durdurmaz.

Borçlu, borca itirazında sebep bildirmiş ise, bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlıdır. Bu sebepleri değiştiremez ve genişletemez Borca itirazında sebep bildirmiş olan borçlu da, icra mahkemesinde, bu sebep dışında kalan ve fakat senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileri sürebilmelidir; mesela, borcu ödediğini bildirerek ödeme emrine itiraz etmiş olan borçlu, kambiyo senedinin vadesine göre borcun zamanaşımına uğradığını icra mahkemesinde ileri sürebilmelidir.

Borçlu duruşmada, borcu olmadığını veya borcun itfa edildiğini (mesela borcu ödediğini, borcu ile takas etmek istediği karşılık alacağını ) veya borcun ertelendiğini yalnız resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge (İİK.m.68,III ve I) ile ispat edilebilir. İspat edemezse, icra mahkemesi borçlunun itirazının reddine, ispat ederse kabulüne karar verir

Genel Bilgi

 

          A. İtirazın Mahiyeti

İcra ve İflas Hukuku bakımından itiraz; “ borçlunun maddi hukuk kuralları uyarınca kendisini takip edilen alacakla mülzem görmediğini bildirmesidir “.  Borçlu ödeme emrine muhalefetini itiraz şeklinde bildirmelidir. Borçlunun maddi hukuk kuralları uyarınca mülzem olmamasının çeşitli sebepleri olabilir. İstenilen alacağın hiç doğmamış olduğu hallerde veya böyle bir alacak doğmuş olsa bile sona erme sebeplerinden biri tahakkuk etmiş ise borçlu, kendisini hukuken ilzam etmeyen bir alacak, kendisine karşı ödeme emriyle istenilmiş bulunuyorsa, buna karşı muhalefetini ibraz etmek suretiyle bildirecektir.

İtiraz (Rechtsvorschlag), borçlunun borcu olmadığını, borcun bir kısmını kabul etmediğini veya senet altındaki imzayı reddettiğini ( İ.İ.K. m. 170,60/3) icra dairesine bildirmesidir. Adi iflas takiplerinde ve kambiyo senedine dayanan haciz ve iflas takiplerinde (İ.İ.K. m.155, 167, 168/5, 169, 172) itiraz yalnız dilekçe ile yapılabilir (İ.İ.K. m.62).

          B. İtiraz Edebilme Ehliyeti

Ödeme emrinin tebliği üzerine borca itiraz edebilecek kimse, takip isteminde veya ödeme emrinde gösterilen borçludur. Bu belgelerde borçlu gösterilmeyen kimsenin itiraz ehliyeti yoktur. Başka bir deyişle, üçüncü kişinin icra takibine itiraz hakkı bulunmamaktadır.

Borçlu, kambiyo senedinin düzenlendiği tarihte farik ve mümeyyiz olmadığını, yani temyiz kudretinin bulunmadığını ileri sürebilir. Borçlunun bu itirazı da borca itirazın bir türüdür. Borçlu temyiz kudretine itirazını, vasi tayinine ilişkin kararını ibraz ile ispat edebileceği gibi ayrıca, icra mahkemesinde bilirkişi incelemesi de yaptırarak ehliyetin olup olmadığını tespit ettirebilir.

          C.  İtiraz Usulü

                1) Genel Bilgi

Her şeyden önce takip istemi üzerine borçlu veya borçlulara gönderilen ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olması gerekmektedir. 

Bu tebliğ ile beş günlük itiraz süresi başlar. Ödeme emri tebliğ edilmeden acaba itiraz yapılabilir mi? Ödeme emri tebliğ edilmeden de icra takibine itiraz edilebilmelidir. Eğer, ödeme emri tebliğ edilmemiş ise, borçlunun bu tebligatı öğrendiği tarih, itiraz için başlangıç tarihi olur.

Borçlu veya vekili, kambiyo senedine dayanılarak yapılan icra takibine karşı, imza dışında kalan nedenlerle borca itiraz etmek istiyorsa, ödeme emrinin tebliği üzerine nedeni ile birlikte beş gün içinde bir dilekçe ile itiraz eder. Borçlu, borçlu olmadığını veya borcun ödendiğini yahut yeni bir süre verildiğini veya alacağın zamanaşımına uğradığını ya da yetki itirazını icra mahkemesine vereceği bir dilekçe ile bildirir. Az önce değinilen itiraz nedenlerinin beş gün içinde yapılması gerekir. Borçlu, takas savunmasını her hangi bir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebilir.

Yasada ön görülen beş günlük süre, sukutu hak süresidir. Bu süre, ödeme emrinde yanlış olarak fazla yazılmamışsa, sözgelimi süre on gün ise, bu on günlük süre içinde itiraz edilebilir. Ödeme emrine usul yönünden şikâyet ve ayrıca itiraz edilmiş ise, şikâyet kabul edilerek yeniden ödeme emri gönderilmesi durumunda, borçlu yeniden itiraz hakkını kazanır. Fakat önceki itiraz incelenmiş ve itiraz ret edilmiş ise, borçlunun artık yeniden bir itiraz hakkı olmamalıdır.

Borca itiraz sözlü olarak yapılmaz. Bu itirazın mutlaka bir dilekçe ile yapılması gerekir (İİK.m.168/5, 169). Borçlu itiraz dilekçesinde bildirdiği itiraz nedenleri ile bağlıdır.

Kambiyo senetlerine mahsus icra takibinde borca itiraz, icra takibini durdurmaz. Yani alacaklı, ödeme emrinin tebliğinden itibaren borcun ve takip giderlerinin on gün içinde ödenmemesi üzerine, borçlunun mallarının haczini isteyebilir. Ancak, borca itiraz hacizli malların satışını durdurur. Fakat borçlu icra mahkemesinden takibin geçici bir süre için durdurulmasına ilişkin bir karar aldığı takdirde, borçlunun malları haciz edilemez (İİK.m.169/a).

                2) Borçlunun İtiraz Nedenleri İle Bağlı Olması

Borçlu itiraz nedenlerini açıklamak suretiyle, ödeme emrinin tebliğinden itibaren beş gün içinde bir dilekçe ile takip isteminin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yer icra mahkemesine başvurma hakkını haizdir. (İİK.m.168/5). Borçlu itiraz dilekçesinde bildirdiği itiraz nedenleri ile bağlıdır. Bu itiraz; satış dışında icra takip işlemlerini durdurmaz. (İİK.169, 170/1).

İİK m.168/5 göre borçlunun borca itirazını “sebepleri ile birlikte” icra mahkemesine bildirmesi gerektiği yazılı ise de, borçlu, borca itiraz ederken sebep bildirmek zorunda değildir; ”İtiraz ediyorum”, ”borcum yoktur” gibi bir beyan ile de yetinebilir ve böyle bir beyan da borca itirazdır. Bu halde, borçlu, itirazın kaldırılması duruşmasında ancak alacaklının dayandığı kambiyo senedi metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileri sürebilir Mesela, borca itirazda sebep bildirmemiş olan borçlu, icra mahkemesindeki ilk duruşmada borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürebilir.

Ancak borçlu, icra mahkemesindeki ilk duruşmada zamanaşımını ileri sürmezse, bundan sonraki duruşmalarda alacaklının muvafakati olmadıkça zamanaşımını ileri süremez; yani alacaklının itirazını genişletmeye muvafakati olmadıkça böyle bir zamanaşımı itirazını inceleme konusu yapamaz.

Borçlu, borca itirazında sebep bildirmiş ise, bildirmiş olduğu itiraz sebepleri ile bağlıdır. Bu sebepleri değiştiremez ve genişletemez Borca itirazında sebep bildirmiş olan borçlu da, icra mahkemesinde, bu sebep dışında kalan ve fakat senet metninden anlaşılan itiraz sebeplerini ileri sürebilmelidir; mesela, borcu ödediğini bildirerek ödeme emrine itiraz etmiş olan borçlu, kambiyo senedinin vadesine göre borcun zamanaşımına uğradığını icra mahkemesinde ileri sürebilmelidir.

Borçlu duruşmada, borcu olmadığını veya borcun itfa edildiğini (mesela borcu ödediğini, borcu ile takas etmek istediği karşılık alacağını ) veya borcun ertelendiğini yalnız resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge (İİK.m.68,III ve I ) ile ispat edilebilir. İspat edemezse, icra mahkemesi borçlunun itirazının reddine, ispat ederse kabulüne karar verir.

                3) Duruşma Yapılması

                    a) Tarafların Duruşmaya Çağrılması

Borca itiraz üzerine, icra mahkemesi, itiraz sebeplerinin incelenmesi için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır (m.169/a, I c.1). Yani icra mahkemesi, borca itiraz hakkındaki incelemesini mutlaka duruşmalı olarak yapar; duruşma yapılmadan dosya üzerinde inceleme ile yetinilerek borca itiraz hakkında nihai karar verilemez

Borçlu, vekili aracılığı ile ödeme emrine itiraz etmiş ise, icra mahkemesi, borçlunun vekilini duruşmaya çağırır. 7201 s. Tebligat Kanunu m. 11  (Değişik fıkra: 06/06/1985 - 3220/5 md.) “ Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.” hükmü ile bu husus düzenlenmiştir.

Bunun gibi alacaklı, vekili aracılığı ile takip talebinde bulunmuş ise,  icra mahkemesi,  alacaklının vekilini duruşmaya çağırır.

                    b) Alacaklının Duruşmaya Gelmemesi

Alacaklı veya vekili çağırıldığı duruşmaya gelmezse, icra mahkemesi hâkimi, alacağın itiraz edilen kesimi için, icra takibinin geçici olarak durdurulmasına karar verir (İİK m.169/a, III)   Bununla icra takibi durur ve harekete geçme külfeti artık alacaklıya düşer: Alacaklı, icra mahkemesinin geçici durdurma kararından itibaren en geç altı ay içinde icra mahkemesine başvurarak duruşma talep eder, borçlunun ibraz etmiş olduğu belge altındaki imzanın kendisine ait olmadığını ispat edebilir. İspat ederse, icra mahkemesi hâkimi, icra takibinin devamına karar verebilir.

Alacaklı duruşmaya gelmediği takdirde, icra mahkemesi hâkiminin icra takibini geçici olarak durdurulmasına karar verebilmesi için, bu hususun alacaklıya gönderilen duruşma davetiyesinde ihtar edilmiş olması gerekir.( İİK m.68a,V c.2 kıyasen).

                    c) Borçlunun Duruşmaya Gelmemesi

Borçlu çağırıldığı duruşmaya gelmezse ve alacaklı duruşmaya devam edilmesini isterse, icra mahkemesi hâkimi, borçlunun yokluğunda borca itirazı incelemeye devam eder. (İİK m.170b,m.70,m.18;  HUMK m.49 )

                    d) İki Tarafında Duruşmaya Gelmemesi

Borçlunun gelmediği duruşmada alacaklı incelemeye devam edilmesini istemezse veya alacaklı ve borçlunun her ikisi de duruşmaya gelmezse, dosya işlemden kaldırılır.(HUMK m.409).

BORCA İTİRAZ NEDENLERİ

İmzaya itiraz dışındaki diğer bütün itirazlara borca itiraz denir; borcun mevcut olmadığı, ödendiği, ertelendiği, zamanaşımına uğradığı, takas, yetki itirazı gibi. Borçlu, borca itirazını ödeme emrinin tebliğinden itibaren beş gün içinde bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir ve icra mahkemesinden itirazının kabul edilmesine karar verilmesini ister.(İİK:m.168/5;m.169).

Borçlunun “imza inkârı” dışında kalan nedenlerle ödeme emrine itirazı “borca itiraz “ nedenleri olup borcun sona ermesini sağlar.  Borçlu dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak, takibin iptalini isteyebilir. İbra, ödeme, takas, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, senedin yırtılmış olması gibi hukuki sebepler borcu sona erdiren sebeplerdir. Borçlu bu sebeplerden birini veya birkaçını göstererek borcun itfa edildiği itirazında bulunabilir. Söz gelimi  borcun olmadığı, borcun ödediği, borcun ödenmesi için belli bir sürenin verildiği, alacak için zamanaşımının geçtiği, borç senedinin teminat senedi olduğu, borcun dayanağı olan malların teslim edilmediği, borç senedini imza edenlerin şirketi bağlamayacağı, yani yetkisiz oldukları ve senedi imza eden vekilin yetkisi bulunmadığı, borç senedinde imza itiraz edenin imzasının olmadığı gibi hususlarının ileri sürülmesi halleri, itiraz niteliğindedir.

          A. Yetki İtirazı

Borçlu, yetki itirazını beş gün içinde bir dilekçe ile icra mahkemesine yapabilir(İİK. m.168/5) ve icra mahkemesi tarafından yetki itirazı incelenir. İcra dairesine yapılan yetki itirazı geçersizdir.

Borçlunun borca itirazı takip isteminin yapıldığı yer icra mahkemesine yapılır. Borçlu, takibin yapıldığı yer dışında ise, yetkili icra mahkemesine gönderilmek üzere borçlunun bulunduğu yer icra mahkemesine itiraz dilekçisi tevdii edilir.

Yetki itirazı, esas hakkındaki itirazla birlikte yapılır (İİK. m.50,II). Fakat borçlu, esasa itiraz etmeden, yalnız yetki itirazında bulunabilir; Bu halde, borçlu, icra mahkemesinde kambiyo senedi metninden anlaşılmayan başka itiraz sebeplerini ileri süremez (İİK. m.170b, m.63).

Borçlu yetki itirazında yetkili icra dairesinin hangisi olduğunu bildirmelidir.(İİK m.50,I;HUMK m.23 son cümle)

Birden fazla yer icra dairesinin yetkili olması halinde, borçlu, yetki itirazında bu icra dairelerinden yalnız birini yetkili olarak bildirebilir. Borçlu, yetki itirazında yetkili icra dairesi olarak birden fazla icra dairesini gösterirse, yetkili icra dairesini kesin olarak bildirmemiş olduğundan, böyle bir yetki itirazı geçersiz sayılmalıdır.

Borçlunun yetki itirazında gösterdiği icra dairesinin gerçekten yetkili olması gerekir. Yetki itirazında gösterilen icra dairesi gerçekten yetkili değilse, icra mahkemesi,  gerçek yetkili icra dairesinin neresi olduğunu araştırmadan, yetki itirazının reddine karar verir.

          B. Borcun Olmadığı İtirazı

Borçluya karşı maddi hukuk hükümlerine göre takip yapılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılabilecektir.Borçlu, borcu olmadığı veya borcun itfa veya mehil verildiği iddiasını yalnız resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge ile ispat edebilir. (İİK. m.169/a).

Borçlunun, borcu olmadığına ilişkin itirazı, takip konusu kambiyo senedinin karşılıksız olduğu veya kaldığı, hatır senedi olduğu, teminat senedi olduğu, anlaşmaya aykırı doldurulduğu, kambiyo senedinde tahrifat yapıldığı, borçlunun senedin düzenlendiği tarihte temyiz kudretine sahip olmadığı, mirası reddetmiş olduğu veya mirasın hükmen reddedilmiş olduğu gibi sebeplere dayanır.

          C. Borcun İtfa Edildiği İtirazı

Borcun itfa edildiği itirazı, ödeme, ibra, her çeşit af, terkin ve takas gibi sebeplere dayanır. İcra ve İflas Hukuku’nda borçlunun bir savunma yolu olarak kullandığı “borcun itfa edildiği (ortadan kalktığı)” itirazı niteliği itibariyle kambiyo senetleri hukuku bakımından şahsi def’idir.  Zira borcu sona erdiren sebeplerden olan ibra, takas, yenileme, her hamile karşı ileri sürülemez..[6]

          D. Mehil Verildiği (Borcun Ertelendiği) İtirazı

Borcun ertelendiği, mehil verildiğiitirazı ise, takip alacaklısının borçluya borcunu ödemek için bir süre (mühlet) verdiği sebebine dayanır.

Borcun ertelendiği itirazında bulunulması için alacaklının borçluya borcunu ödemesi için süre vermiş olması gerekir. Kambiyo senedine bağlı bir borçta borçluya iki şekilde mehil verilebilir. Ya taraflar kambiyo senedinin vadesine dokunmaksızın bunun dışında bir anlaşma yaparak, borcun bir süre ertelenmesini ve yeni belirledikleri tarihte ödenmesini kararlaştırırlar. Ya da kambiyo senedindeki vadeyi silmek veya çizmek suretiyle yeni vadeyi senet üzerine yazıp (HMUK. M. 198) bunun altını imzalarlar.

Söz konusu olan, takip borçlusu ile takip alacaklısı (kambiyo senedinin yetkili hamili) arasında ilişkiye dayanan itiraz sebepleridir (def’ilerdir). Takip borçlusu, diğer senet alacaklıları (hamilleri) ile kendi arasındaki ilişkilerden doğan kişisel (şahsi) def’ileri (itirazları), takip yapan yetkili hamile karşı ileri süremez. (TTK. m.599, m.690, m.730/5)

Fakat takip borçlusu, diğer senet alacaklıları (hamilleri) ile kendi arasındaki ilişkilerden doğan kişisel def’ ileri mesela borcu diğer senet alacaklılarından birine ödediğini takip yapan yetkili hamilin bildiğini İİK. m. 169/a, I c.2’ deki belgelerden biri ile ispat ederse, bu def’i takip yapan yetkili hamile karşı da ileri sürebilir (TTK.m.599, m.690, m.730/5). Takip borçlusu, mutlak def’ileri (itirazları) yetkili hamile karşı ileri sürebilir.

          E. Zamanaşımı İtirazı

              1) Genel Bilgi

Borçlu, takibin dayanağı kambiyo senedindeki tanzim tarihine göre, borcun zamanaşımına (TTK. m.661, 690, 726) uğradığını bildirerek ödeme emrine itiraz edebilir (İİK.m.168/5) ve zamanaşımı itirazını kambiyo senedindeki tarihe göre ispat edebilir.

Ödeme emrine itiraz ederken zamanaşımını bildirmemiş olan borçlunun, icra mahkemesindeki ilk duruşmada borcun zamanaşımına uğramış olduğu ileri sürülebilir.

İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun zamanaşımı itirazını, öncelikle ve alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre inceler (İİK.m.169/a, IV).

İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun itirazını alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre mümkün görür ve alacaklı zamanaşımının kesildiğini (TTK. m.662) veya tatil edildiğini (BK. m.132) resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat edemezse, itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar verir (İİK.m.169/a, IV).

İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun zamanaşımı itirazını alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre mümkün görmezse veya mümkün görür ve fakat alacaklı zamanaşımının kesildiğini veya tatil edildiğini resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat ederse, itirazın reddine karar verir (İİK.m.169/a, IV).

Borçlu zamanaşımını ileri sürmekten feragat etmiş (BK. m.139) ise, icra mahkemesi, borcun zamanaşımına uğradığını tespit etse bile, borçlunun zamanaşımı itirazının feragat nedeniyle reddine karar verir.

İcra mahkemesinin kambiyo senedine bağlı alacağın zamanaşımına uğramış olup olmadığını inceleyebilmesi için, borçlunun, ödeme emrine itiraz ederken veya en geç icra mahkemesindeki ilk duruşmada, alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu ileri sürmüş olması gerekir.  Borçlu ileri sürmedikçe, icra mahkemesi, alacaklının dayandığı kambiyo senedindeki tarihe göre alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu kendiliğinden (re’sen) dikkate alamaz (BK. m.140).

Zamanaşımı itirazı ile ilgili yukarıda açıklamalar, kambiyo senedindeki takip konusu alacağın, takip talebinden önce zamanaşımına uğramış olması hali içindir (İİK.m.168/5; m.168a, IV).

Takip konusu alacağın, takibin kesinleşmesinden sonraki dönemde zamanaşımına uğramış olması halinde, ödeme emrine itiraz yoluna (İİK.m.168/5) başvurulamaz, borçlu, İİK.m. 71.II ve 33/a hükmüne göre, icra mahkemesinden, zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasını isteyebilir.

              2) Kambiyo Senetlerinde Zamanaşımı Sürelerinin Başlangıcı

Poliçe, bono ve çekten müteşekkil kambiyo senetlerinden doğan alacak ve dava haklarının bağlı bulunduğu zamanaşımı süreleri ve bu sürelerin başlangıçları, düz para alacaklarının tabi olduğu genel zamanaşımı sürelerinden farklı olarak daha kısa tutularak özel kurallara ve yaptırımlara bağlanmıştır. Bu özel düzenlemeler konulurken zamanaşımına ilişkin genel düşüncelerin yanında, kambiyo senetlerine ilişkin özellikler ile birlikte, ticari hayattaki güven ve istikrarın sağlanması da amaçlanmıştır. Benzer düşüncelerin etkisiyle de kambiyo alacaklarının sahip olduğu talep ve dava haklarının tabi olduğu kısa zamanaşımı sürelerinin başlangıç tarihlerinin kesin olarak belirlenmesi konusu üzerinde önemle durulmuş ve kambiyo senetlerindeki talep haklarının hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağı hususu Kanunumuzda açık hükümlerle düzenlenmiştir.

Kambiyo senetlerinden poliçe ve bonodaki hakların tabi bulunduğu zamanaşımı süreleri ile bunların başlangıcını, çeşitli senet sorumluların ve bunlar arasındaki ilişkileri de dikkate alarak TTK m. 661,  çeklerdeki haklara ilişkin zamanaşımı süreleri ile bunların başlangıcını ise, TTK m.726 ‘ de özel olarak göstermiştir.

Bu açık kanun hükümlerinin varlığına rağmen, kambiyo senetlerinde zamanaşımı süresinin başlama anı konusunda bir takım sorunlar ve bunlarla ilgili tartışmalar hem doktrinde, hem de yargı kararlarında ortaya çıkmıştır.

                a) Poliçede Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı

TTK m.661 göre, poliçede üç çeşit zamanaşımı süresi söz konusudur.  Bu süreler, poliçenin birincil sorumlusu olan kabul etmiş muhataba karşı açılacak davalar, hamilin müracaat sorumlularına karşı açacağı davalar ve poliçe bedelini ödeyen müracaat borçlularının birbirine karşı açacağı davalar dikkate alınarak belirlenmiştir.

Müddetler başlıklı TTK m. 661, I  “ Poliçeyi kabul edene karşı açılacak davalar vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Hamilin; cirantalar ile keşideciye karşı açacağı davalar müddetinde keşide edilen protesto tarihinden veya senette “Masrafsız iade olunacaktır” kaydı varsa vadenin bittiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle müruruzamana uğrar. Bir cirantanın başka cirantalarla keşideci aleyhine açacağı davalar, cirantanın poliçeyi ödediği veya poliçenin dava yolu ile kendisine karşı dermeyan edildiği tarihten itibaren altı ay geçmekle müruruzamana uğrar.”  hükmüne yer vermiştir.

                b) Bonoda Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı

Hamilin, senet borçlusuna ve onun lehine aval verene karşı talep hakkı vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğradığına göre, zamanaşımının başlangıcı vade tarihi olmaktadır.[12] Hamilin, ciranta, lehtar ve onlar lehine aval verenlere karşı müracaat hakkının tabi olduğu zamanaşımının başlangıcı ise protesto tarihidir. Bono tutarını ödeyen cirantanın, kendinden önce gelen cirantalara karşı olan altı aylık zamanaşımının başlangıcı ise, ödemedir.

Poliçelerin aksine, görüldüğünde vadeli bonolar keşideci tarafından kabul edilmiş olarak tedavüle çıkarılmak zorundadır. Bu nedenle anılan vadeli bonolar vadesinde ödenmezse, keşideci üç yıllık zamanaşımı süresi içerisinde bütün alacaklılara karşı sorumlu olacaktır.

Bonoda ödeme tarihi bulunmuyorsa, görüldüğünde ödenmesi gereken bir bono sayılır. Bu bononun keşide gününden başlayarak bir yıl içinde ödenmesi için gösterilmesi gerekir (TTK. 616). Poliçeyi kabul edene ve bonoyu düzenleyene karşı açılacak davalar vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

Görüldükten belli bir müddet sonra ödenecek bonolar, TTK. m. 605 hükmü uyarınca tanzim tarihinden itibaren bir yıl içinde bonoyu düzenleyene ibraz edilmelidir. Bonoda ‘kabul’ söz konusu olmadığından bu ibraz vadenin belirlenmesi açısından önem taşır. İbraz edilen bonoya görüldüğüne dair tanzim eden tarafından tarih ve imza atılarak bir şerh düşülmelidir. Eğer bonoyu düzenleyen böyle bir kayıt düşmekten kaçınırsa bunun bir protestoyla tespit edilmesi gerekir (TTK.m. 617/2). Aksi halde, bononun ibraz süresinin son günü ibraz edildiği varsayılarak vade hesaplanır. Sürelerin hesabı aynen poliçelere olduğu gibidir (TTK.m.690).

Uygulamada, genellikle baskı şekilde olan bonolarda ‘ … bu bono vadesinde ödenmediği taktirde müteakip bonoların da muacceli yet kesbedeceği…’ belirtilmektedir. Önce belirtilen bu kaydın geçerli olup olmadığı tartışılabilir. TTK.m. 690 yollamasıyla poliçelerde vadeye dair olan TTK.m.615-619 bonolarda uygulanması gerekir. Öyleyse bonolarda da vade ancak dört şekilde olabilir. Bunun dışında konan  kayıtlar, bu arada sözünü ettiğimiz  muacceli’ yet’ kaydı da TTK.m. 615/2 hükmü gereğince geçersizdir. Doktrinde ve uygulamada bu konu özellikle taksitle alım-satım sözleşmelerinde, taksit tutarlarının bonoya bağlanması nedeniyle söz konusu edilmiş ve üzerinde durulmuştur. Ancak kambiyo hukuku ile bağdaşmayan bu kaydın geçersizliğinin kabulü gerekir. Çünkü bonoların ciro ile tedavül kabiliyetini haiz olmaları nedeniyle, BK. m.224 hükmü ile gerçekleşmesi öngörülen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin hamil tarafından tespiti pek güçtür. Senedin lehtarın elinden çıkmadığı hallerde dahi TTK.m.615/2 hükmü karşısında bu kayıt yine de geçersiz sayılmalıdır.

                c) Çekte Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı

Hamilin, müracaat borçlularına başvurabilmek hakkının mevcut olduğu durumlarda tıpkı poliçe ve bonodaki gibi, bu hakkın hangi süre içinde kullanılabileceği meselesi ortaya çıkar. Ancak çekler için, poliçe ve bonodakine oranla daha kısa zamanaşımı süreleri öngörülmüştür. Hatta denilebilir ki, çekle ilgili zamanaşımı süreleri, bütün özel hukukumuzdaki en kısa zamanaşımı süreleri arasındadır.

Çekte kambiyo takibi hamil tarafından, keşideci, cirantalar ve diğer çek borçlularına karşı açılabileceği gibi çek borçlularından biri, kendisine sorumlu olanlara karşı da açabilir. Ancak keşidecinin protesto edilmesi koşulu poliçe ve bonolar hakkında olup, çekler hakkında uygulanmaz.[18]TTK.m.726 çekten dolayı sorumlu olanlara karşı kullanılabilecek müracaat hakkıdır. Yani keşideciye lehtara, cirantalara ve aval veren, araya girmek suretiyle kabul eden ve yetkisiz temsilcilere karşı kullanılacak müracaat hakkı maddenin, keşideci ve lehtar arasındaki asıl borç ilişkisiyle bir alakası yoktu; bu ilişkiden doğan talep hakları, kendi hukuki statülerine göre zamanaşımına uğrar. Yine maddenin açık ifadesinde anlaşılacağı üzere, müracaat hakkının zamanaşımına uğramasından söz edebilmek için, hamilin bu hakkının doğmuş bulunması şarttır.

Çek hamilinin keşideci, ciranta ve avalistlere karşı açacağı davalar, çekin ibraz süresinin bitiminden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımına uğrar. Zamanaşımı çekin ibraz süresinin bitimine göre tespit edilir.(TTK.m.726/I 728, 729).Çekin karşılığının bulunmadığı hususun tespit edildiği tarih zamanaşımının başlaması açısından dikkate alınmaz.

Burada önemli olan husus çekin ibraz süresinin bitim tarihinin, zamanaşımının başlangıcına esas olmasıdır. Çek hamilinin, çeki ibraz tarihinin ve bunun tespitinin zamanaşımının başlangıcı yönünden bir etkisi yoktur. Örnek vermek gerekirse, 10.06.2007 tarihinde keşide edilen bir çek aynı şehirde ödenecekse, ibraz süresinin son günü 20.06.2007’dir.Bu tarihin, iş günü olduğunu kabulle çek, bugünün çalışma saatine kadar ibraz edilmesi gerekir. Zamanaşımı ise 21.06.2007’den itibaren başlar ve altı ay devam eder. Eğer çek 10.06.2007 ile 20.06.2007 tarihleri arasında, sözgelimi, 14.06.2007 gününde ibraz edilip karşılığının çıkmaması hali, zamanaşımının başlangıç süresini değiştirmez. Ve zamanaşımı yine, 21.06.2007 tarihinden itibaren başlar.

Yargıtay da, zamanaşımı çeki fiili ibraz tarihinden değil, çekte yazılı keşide tarihinden itibaren hesaplanması gerekeceğini başka bir deyişle ‘çekin, üzerinde keşide tarihi olarak yazılı olan tarihten önce ibraz edilmesi halinde de, zamanaşımı süresinin hesaplanmasında değişiklik olmayacağını yani yine üzerindeki keşide tarihine göre ibraz süresinin sona ermesinden itibaren altı ay geçmekle çekin zamanaşımına uğrayacağını oy çokluğu ile kabul etmiş olup bu görüşü eleştiri  almıştır. Ancak Yargıtay bu görüşünü devam ettirmektedir.

Çek hamilinin elindeki çeki bu ibraz süreleri içinde, çekte yazılı muhatap bankaya ( daha doğrusu, muhatap bankanın üzerine çek keşide edilmiş şubesine veya başka bir şubesine) ödeme için ibraz etmesi gerekir. Bunun yanında ülkemizde ayrıca çeklerin muhatap bankadan başka bu banka şubelerine ibraz hususunda da yerleşmiş bir uygulama vardır. Bu durumda, çekin ibraz edildiği (başka) banka şubesi, muhatap şubelerini –aralarındaki anlaşma uyarınca-telefonla aramakta ve ‘provizyon’ alarak, çeki ibraz edene ödemektedir.3167 sayılı Çek Yasasından önce Doktrinde, ‘bu uygulama ile Kanunumuzun ibraz hakkındaki hükümlerini (TTK.m.708, 710) genişleten bir örf ve adetin doğduğu’ belirtilmiştir.

Çekle işleyen hesabın bulunduğu banka şubesi, ibraz edildiği anda karşılığı bulunan çeki, ödemek mecburiyetindedir. Çekin karşılığının kısmen bulunmaması halinde ise bulunan miktar ödenir. Muhatap bankanın çek hesabı açılmış olan şubesi dışındaki herhangi bir şubesine ibraz edilen çek, karşılığı o şube tarafından provizyon (karşılık) istenmek ve hamilin vergi kimlik numarası tespit edilmek sureti ile ödenir. Muhatap banka deyimi, çekle işleyen hesabın açıldığı bankayı ifade eder, şeklindeki hükmü ile muhatap banka kavramına açıklık getirmiştir. Bugün, bu yeni düzenlemeden sonra Doktrinde hemen hemen oy birliği ile ‘ibrazın çekle işleyen hesabın bulunduğu banka ve o bankanın bulunduğu tüm şubelerine yapabileceği’  kabul edilmektedir.

Bu ibraz süreleri,’çekte keşide günü olarak belirtilen tarihten itibaren ‘işler(TTK.m.708/3) Çeklerde bir vade olmayacağından, keşide tarihinden itibaren TTK.m.708 de belirtilen süreler içinde ibraz edilmelidir. Eğer iki tane tarih varsa önceki tarih keşide tarihi kabul edilir. Bu süre içinde başvurulmazsa, rücu hakkı düşer. TTK.m.721/2 hükmü uyarınca ödeme için muhataba ibraz, ibraz süresinin son günü yapılmışsa, protesto veya tespit ertesi gün yapılabilir. Ancak zamanaşımı süresinin ibraz tarihinden itibaren başlayacağını öngören TTK.m.726 hükmü karşısında, protesto tarihinin burada bir etkisi olduğu söylenemez. Bir çekin ibraz süresi ise, çekin üzerinde yazılı keşide gününü takip eden günden itibaren hesaplanır.

Takip dayanağı belgenin ‘çek’ şeklinde düzenlenmesine rağmen ’çekin zorunlu şekil koşullarından birisini-örneğin; keşide yerini-içermemesi nedeniyle’ çek sayılmadığı durumlarda, TTK. m. 726. öngörülen zamanaşımı süreleri uygulanmaz. Bu durumda, ‘çek’ adı altında düzenlenen belgede yer alan alacağın kaynağına(niteliğine) göre BK’ daki genel zamanaşımı hükümlerine göre alacak zamanaşımına uğrar.

Çek borçlularından birinin diğerine karşı olan müracaat hakkı ise, cirantanın çekte yazılı meblağı ödediği günden veya duruma göre çek bedelinin kendisi aleyhine rücu davası yoluyla dermeyan olunduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Ödeme günü, borçlunun çeki ödediği gündür.

TTK. m. 726/2 öngörülen ‘ödeme’ kavramı, çek bedelinin nakden ödenmesinin yanı sıra alacaklının, örneğin takas gibi tatmin edinmiş olduğu tüm halleri kapsar. Aynı şekilde ikinci fıkrada, sadece ‘çekin dava yoluyla kendisine karşı dermeyan edilmesinden’ söz edilmiş ise de burada kastedilen, müracaat borçlusu lehine işleyen zamanaşımını kesen tüm adli işlemlerdir. Nitekim TTK.m.730/18 hükmü uyarınca, zamanaşımının kesilmesine dair poliçeye ilişkin TTK.m.662 ve 663 hükümleri çekler hakkında da uygulanacaktır.

Zamanaşımı süresinin hesaplanmasında, işlemeğe başladığı ilk gün hesabı katılmaz ( TTK. m. 729)  Çeke ilişkin işlemlerin, özellikle ibraz süresi ve protesto keşidesi veya buna benzer tespit işlemlerinin yapılabilmesi için öngörülen sürelerin, son günleri bir resmi tatil gününe rastlarsa süre, tatili takip eden ilk iş gününün sonuna kadar uzar (TTK.m.728). Ancak zamanaşımı, alacaklının hareketsiz kalması esasına dayandığına göre, son günlerin tatil gününe rast gelmesi halinde onu takip eden iş gününden sonraki gün, zamanaşımının başladığını kabul etmek daha yerinde olabilir.

Zamanaşımını kesen veya tatile uğratan durumlar söz konusu olmadıkça, zamanaşımı keşideciyle birlikte diğer bütün borçlular için aynı anda gerçekleşir.

Postdate (ileri tarihli) çeklerde, zamanaşımının başlangıcında ibraz tarihi önemli olduğundan bazı sorunlar ortaya çıkabilir. Çek keşide tarihinden (veya çek üzerinde yazılı tarihten) daha önce ibraz edildiğine göre zamanaşımı süresinin başlayacağı tarihin hangi esasa göre saptanacağı bir sorun olabilir. Her ne kadar zamanaşımı çek üzerinde yazılı keşide gününe göre hesap edilecek ibraz süresinin bittiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaksa da, bunun sebebi çeklere başkaca bir tarih konulmasının yasak olmasıdır. Bu itibarla piyasanın deyişiyle, vadeli çek keşidesini engellemek ve çeki bir ödeme vasıtası olmaktan çıkaracak bir gelişmenin durdurulmasına da engel olabileceği düşüncesiyle, zamanaşımını çekin fiilen ibraz edildiği tarihte başlatmak yararlı olacaktır.

Çekin gerçek tanzim tarihini taşımayıp ilerideki bir tarihi ihtiva etmesinin ( ileri tarihli çek = post date ), böylece tanzim tarihinde çekin karşılığının bankada mevcut olmadığının bizzat lehtar tarafından bilinmesinin senedi çek olmaktan çıkararak, ‘adi senede’ dönüştürdüğü söylenemez.

BORCA İTİRAZIN İSPATI

A.

Borçlu, borcu olmadığını veya borcun itfa veya mehil edildiğini resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge veya kambiyo senedinin üzerindeki veya arkasındaki bir yazı ile veya aşağıda belirtilen yöntemlerden biri ile ispat eder ise, icra mahkemesi, borçlunun itirazının kabulüne karar verir.  İtirazın kabulüne karar veren icra mahkemesi, borçlunun talebi üzerine alacaklıyı yüzde kırktan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına da mahkûm eder (m.169/a, VI).

              1) Resmi Belge İle

Borçlu, borcun olmadığı veya itfa veya mehil verildiği itirazını, resmi bir belge ile ispat edebilir (İİK.m.169/a)

Borçlu, itirazını mesela borcu ödediğini alacaklı tarafından verilmiş imzası noterlikçe onaylı bir belge ile ispat edebilir.

Poliçe veya bono süresi içinde ibraz edilmediği için borçlu, poliçe veya bono bedelini notere (TTK.m.624) veya Sulh Hukuk Hâkiminin tayin etmiş olduğu tevdi mahalline (BK. m.91) tevdi etmiş ise, buna ilişkin borca itirazını, noterden veya tevdi mahallinden aldığı makbuz ile de ispat edebilir.

Borçlu, borçlu olmadığını bir mahkeme ilamı (menfi tespit hükmü) ile de ispat edebilir. Borçlu, borcu ödediğini PTT havale makbuzu ile de ispat edebilir. Borçlu, borcu ödediğini banka havale makbuzu veya dekontu ile de ispat edebilir.

Borçlu, itirazını (mesela borcu ödediğini) HUMK.’ nun 297. maddesine uygun olarak onaylanmış mühürlü (veya parmak izli) bir belge (makbuz) ile de tespit edebilmelidir.

Mirasçı sıfatı ile takip edilen borçlu mirası reddetmiş olduğunu (bu nedenle borçlu olmadığını) icra mahkemesinde, Sulh Hukuk Mahkemesinden alacağı yazı  ( MK. m.549) ile ispat edebilir.  Borçlu mirasçı, terekenin borca batık olduğunu ve bu nedenle mirasın hükmen reddedilmiş sayıldığını ileri sürerse, bu iddiasını da mahkemeden alacağı bir ilam ile ispat edebilir. Borçlu böyle bir dava açıp ilam almamışsa, icra mahkemesi, borçluya, mirasın hükmen reddedilmiş olduğunun tespiti için mahkemede dava açması ve ilam getirmesi için uygun bir süre verir.  Borçlu bu süre içinde dava açar ve dava açtığına ilişkin mahkemeden aldığı belgeyi icra mahkemesine verirse, icra mahkemesi, bu davayı bekletici sorun yapar.

              2) Adi Belge İle İtirazın İspatı

Borçlu, borcun olmadığı veya itfa veya mehil edildiği itirazını imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir adi belge ile de ispat edebilir (İİK.m.169/a).

Borçlunun ibraz ettiği adi belge altındaki imza alacaklı tarafından inkar edilirse, icra mahkemesi hakimi, bu imza inkarını İİK.m. 68a belirtilen usule göre inceler (İİK.m.169/a, III).

İcra mahkemesi, borçlunun ibraz ettiği adi belge altındaki inkâr edilen imzanın alacaklıya ait olduğu kanısına varırsa, borçlunun itirazının kabulüne karar verir ve alacaklıyı, sözü edilen adi belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder (İİK.m.169/a, III c.1). Bundan başka, itirazın kabulüne karar veren icra mahkemesi, borçlunun talebi üzerine alacaklıyı yüzde kırktan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına da mahkûm eder (m.169/a, VI).

İcra mahkemesi, borçlunun ibraz ettiği adi belge altındaki inkâr edilen imzanın alacaklıya ait olmadığına karar verirse, borçluyu sözü edilen adi belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder (m.169/a, III c.4).

Alacaklı, borçlunun ibraz ettiği adi belge (makbuz) altındaki imzayı kabul etmekle beraber, belgede tahrifat yapıldığını iddia ederse, borçlunun tahrifat itirazında olduğu gibi, icra mahkemesi, alacaklının bu tahrifat iddiası hakkında bilirkişi incelemesi yaptırmaya yetkilidir.

              3) Kambiyo Senedindeki Yazılar İle İtirazın İspatı

Borçlu, itirazını kambiyo senedinin üzerindeki veya arkasındaki yazılarla da ispat edebilir (HUMK. m.301, BK. m.87, TTK.m.621).  Örneğin, borçlu borcu ödediğini kambiyo senedinin önünde ve arkasında varsa yazılarla da ispat edebilir.

              4) Tanık ve Yemin Delilleri Caiz Değildir

Borçlu, borcu olmadığını veya borcun itfa veya mehil edildiğini, ancak resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge ile ispat edebilir (İİK.m.169/a, I c.2); tanık veya yemin ile ispat edemez.

              5) Yazı ve Rakamla Gösterilen Bedeller Arasında Fark Bulunması

Kambiyo senedinde yazılı bedel hem yazı hem de rakamla gösterilip de iki bedel arasında fark bulunuyorsa, yazı ile gösterilen bedele itibar olunur (TTK. m.588, m.690, m.730/2). Yazı ile gösterilen bedelin rakamla gösterilenden daha az olması halinde, borçlu itirazında ve hatta icra mahkemesindeki ilk duruşmada yazı ile gösterilen bedele itibar olunmasını isteyebilir. Kambiyo senedinde bedel yalnız yazı ile veya yalnız rakamla müteaddit defalar gösterilmiş olup da bedeller arasında fark bulunursa en az olan bedel geçerlidir. ( TTK.m. 588)

              6) Tahrifat İtirazı (İddiası)

Borçlu, kambiyo senedindeki rakamla yazılı bedel üzerinde tahrifat yapılmış olduğunu ileri sürerse, yazı ile gösterilmiş bedele itibar olunmaz. Bu halde icra mahkemesi, bu tahrifat itirazı hakkında bilirkişi incelemesi yaptırır. Bilirkişi incelemesi sonucunda, kambiyo senedindeki rakamla gösterilmiş olan bedel üzerinde tahrifat yapılmış olduğu anlaşılırsa, yazı ile gösterilmiş miktara itibar edilmeden, rakamla yazılı bedeldeki tahrif edilmiş miktar ile ilk miktar arasındaki fark için borçlunun itirazının kabulüne karar verilir.

               7) Takas İtirazı

Borçlunun takas nedenine dayanarak ödeme emrine itiraz etmesi de, İİKm.169/a, I c.2 anlamında bir itfa itirazıdır. Bu nedenle, takas itirazında (def’ inde ) bulunan borçlunun, takip alacaklısından olan karşılık alacağını, resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge ile ispat etmesi gerekir.

              8) Borçlunun Temyiz Kudretine Sahip Olmadığı İtirazı

Borçlunun kambiyo senedinin düzenlendiği tarihte temyiz kudretine sahip olmadığına (YMK. m. 14-15) ilişkin itirazı da, İİK.m. 169/a,I anlamında borcun olmadığına ilişkin bir itirazdır. Bu nedenle, borçlunun kambiyo senedinin düzenlendiği tarihte temyiz kudretine sahip olmadığı itirazı, ancak resmi bir belge, yani Sulh Hukuk Mahkemesinin hacir altına alma ve vasi tayini kararı ile ispat edilebilir (İİK. m.169/a, I c.2). Yoksa icra mahkemesi, kambiyo senedinin düzenlendiği tarihte borçlunun temyiz kudretine sahip olup olmadığı hakkında bilirkişi incelemesi yaptıramaz ve bilirkişinin temyiz kudretine sahip olmadığına ilişkin raporuna dayanarak borçlunun itirazının kabulüne karar veremez.

       B. Borçlunun İtirazını İspat Edememesi

Borçlu, borcu olmadığını veya borcun itfa veya mehil edildiğini resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge veya kambiyo senedinin üzerindeki veya arkasındaki bir yazı ile veya yukarıda belirtilen yöntemlerden biri ile ispat edemezse, icra mahkemesi, borçlunun itirazının reddine karar verir.

BORCA İTİRAZIN İNCELENMESİ

A. Yetki İtirazının İncelenmesi

                 1) Genel Bilgi

Yetki itirazı, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin tabi bulunduğu icra mahkemesi tarafından incelenir. Borçlu hem yetkiye hem de esasa itiraz etmişse, icra mahkemesi, önce yetki itirazını inceleyip karara bağlar.(İİK.m.50,II c.2)

                 2) Yetki İtirazının Kabulü Kararı

İcra Mahkemesi, yetki itirazını doğru bulursa yani, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz, borçlunun itirazında bildirdiği icra dairesinin yetkili olduğu kanısına varırsa, artık borçlunun esasa ilişkin itirazı hakkında inceleme yapmadan, yetki itirazının kabulüne karar verilir. İcra mahkemesi, yetki itirazının kabulüne karar vermekle yetinmelidir, bundan başka bir karar veremez.

Yetki itirazının kabulüne karar veren icra mahkemesi, bu kararında alacaklıyı inkâr tazminatına (İİK.m.169/a,  VI) mahkûm edemez. Çünkü icra mahkemesi, bu halde esastan yani borçlunun kambiyo senedinin borçlusu olup olmadığı hakkında bir karar vermiş değildir.

Alacaklının, icra mahkemesinin,  yetki itirazının kabulü kararına karşı temyiz süresinin sona erdiği veya Yargıtay onama kararının tebliğ edildiği tarihten başlayarak on gün içinde, takibin yapıldığı yetkisiz icra dairesine başvurması ve takip dosyasının yetkili icra dairesine gönderilmesini istemesi gerekir ( İİK. m.50, I; HUMK m.27 ve m.193, III). Bunun üzerine, takibin yapıldığı yetkisiz icra dairesi, takip dosyasını icra mahkemesinin yetki itirazının kabulü kararında gösterilen yetkili icra dairesine gönderir ve dosyayı alan yetkili icra dairesi de aynı dosyadan borçluya yeni bir ödeme emri gönderir. Bu halde, yetkili icra dairesince bakılan bu takip, yetkisiz icra dairesinde yapılan takibin devamı sayılır.

Alacaklı, HUMK m.193, III’ teki on gün içinde takip dosyasının yetkili icra dairesine gönderilmesini istemezse, takip yapılmamış sayılır (İİK m.50, I; HUMK m.193, IV) ve alacaklı yeniden takip yapmak isterse, yeniden harç ödemekle yükümlü olur.

                 3) Yetki İtirazının Reddi Kararı

İcra mahkemesi, yetki itirazını haksız bulursa, yani takibin yapıldığı icra dairesinin yetkili olduğu kanısına varırsa, yetki itirazının reddine karar verir. Bu halde borçlu inkâr tazminatına mahkûm edilemez.  Borçlu yalnız yetki itirazında bulunmakla yetinmiş ise, icra mahkemesinin yetki itirazının reddine ilişkin kararı nihai karardır ve bu nedenle temyiz edilebilir (İİK. m.363/2 ve 3 ).

Borçlu, yetki itirazı ile birlikte esasa da itiraz etmiş ise, icra mahkemesinin yetki itirazının reddi kararı bir ara kararıdır ve bu nedenle temyiz edilemez. Yetki itirazının reddine karar veren icra mahkemesinin, borçlunun esasa ilişkin itirazını incelemeye geçmesi gerekir. Bu halde de borçlu inkâr tazminatına mahkûm edilemez.

          B. Diğer Borca İtiraz Nedenlerinin İncelenmesi

                 1) Borca İtirazın Kabulü Kararı

Borçlu, borcu olmadığını veya borcun itfa veya mehil verildiğini, resmi belge veya kambiyo senedinin üzerindeki veya arkasındaki yazılar ile ispat ederse, icra mahkemesi itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar verir (İİK.m169/a, I c.2).

İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun zamanaşımı itirazının alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre mümkün görür ve alacaklı zamanaşımının kesildiğini veya tatil edildiğini resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat edemezse, itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar verir (İİK.m.169/a, IV).

İcra mahkemesi, borca itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar verir, takip konusu kambiyo senedinin iptaline karar veremez. İcra mahkemesi, itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar vermesi gerekirken, ödeme emrinin iptaline karar vermekle yetinemez.

Borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere; takip geçici olarak durdurulmuş ise, itirazın reddi halinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir(m.169/a, VI). Borçlu, menfi tespit veya istirdat davası açarsa yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar (m.169/a, VI).

Borçlu,  borca itirazını ispat için bir adi belge ibraz etmiş, alacaklı da bu belge altındaki imzayı inkâr etmiş ve bu imzanın alacaklıya ait olduğu anlaşılmış ise, itirazın kabulüne ve takibin iptaline karar veren icra mahkemesi, alacaklıyı, yüzde kırk inkâr tazminatından başka sözü edilen adi  belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına da mahkûm eder. İcra mahkemesi, itirazın kabulü ve takibin iptali kararında, alacaklıyı borçluya yargılama giderleri ve bu arada vekâlet ücreti ödemeye mahkûm eder.

İcra mahkemesinin itirazın kabulü kararı ile icra takibi durur (İİK.m.169/a, V c.1); itirazın kabulü kararının kesinleşmesi üzerine icra takibi iptal edilir. Borçlunun malları haczedilmiş idi ise, haciz kalkar; borçludan haczedilen icra veznesindeki para alacaklıya ödenmiş ise, icra dairesi, ayrıca hükme hacet kalmaksızın ödediği parayı alacaklıdan geri alır ve borçluya öder (İİK.m.361).

İİK.m 364 “Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerince verilen ve miktar veya değeri onbin lirayı geçen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir.

Yukarıda belirtilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurma ve incelemesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre yapılır. Bu durumda da 363 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri uygulanır.

Temyiz yoluna başvurma, satıştan başka icra işlemlerini durdurmaz.”

İcra mahkemesi kararları maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. m.237) teşkil etmediğinden, icra mahkemesinin itirazın kabulü kararı ile yaptığı takip iptal edilmiş olan alacaklı, takip konusu yapmış olduğu alacak için, genel mahkemede bir alacak davası açabilir (İİK.m.169/a, V c.2).

Alacaklı genel mahkemede alacak davası açarsa, icra mahkemesinin borçlu lehine hükmetmiş olduğu inkâr tazminatının ve para cezasının tahsili, bu alacak davasının sonuna kadar ertelenir ve alacaklı davayı kazanırsa icra mahkemesinin hükmetmiş olduğu inkâr tazminatı ve para cezası kalkar (İİK.m.169/a, V c.3, VI c.2)

Alacaklı, genel mahkemede açtığı alacak davasını kazanırsa, icra mahkemesinin itirazın kabulü kararının kesinleşmesi ile iptal edilmiş olan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe devam edilmesini isteyemez; yeniden (ilamlı) icra takibi yapabilir.

                 2) Borca İtirazın Reddi Kararı

Borçlu, borçlu olmadığını veya borcun itfa veya mehil verildiğini, resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş bir belge veya kambiyo senedinin üzerindeki veya arkasındaki bir yazı ile ispat edemezse, icra mahkemesi, borçlunun itirazının reddine karar verir.

İcra mahkemesi hâkimi, borçlunun zamanaşımı itirazını alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre mümkün görmezse veya mümkün görür ve fakat alacaklı zamanaşımının kesildiğini veya tatil edildiğini resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat ederse, itirazın reddine karar verir (İİK. m,169/a, IV).

İcra mahkemesi, borca itirazın reddine karar verir, itirazın kaldırılmasına karar veremez. İtirazın reddine karar veren icra mahkemesi, alacaklının talebi üzerine, aynı karar ile, borçluyu, itiraz ettiği alacağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum eder (İİK.m.169/a, VI c.1).

Borçlu borca itirazını ispat için bir adi belge ibraz etmiş, alacaklı bu belge altındaki imzayı inkâr etmiş ve bu imzanın alacaklıya ait olmadığı anlaşılmış ise, itirazın reddine karar veren icra mahkemesi, borçluyu, yüzde kırk inkâr tazminatından başka sözü edilen adi belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder (İİK.m.169/a, III c. 4).İcra mahkemesi, itirazın reddi kararında, borçluyu alacaklıya yargılama giderleri ve bu arada vekâlet ücreti ödemeye de mahkûm eder.

İcra mahkemesinin itirazın reddi kararı üzerine, alacaklı, hemen takibe devam edilmesini, yani haczedilmiş olan malların satılmasını isteyebilir. İcra mahkemesi daha önce takibin geçici olarak durdurulmasına karar vermiş olsa bile, itirazın reddi kararı üzerine, alacaklı, hemen takibe devam edilmesini isteyebilir. Borçlu itirazın reddi kararını temyiz etse bile, bu temyiz, satış ve satış bedelinin alacaklıya ödenmesi dâhil hiçbir icra işlemini durdurmaz (İİK.m.169/a, VII c.1).

İtirazın reddi kararını temyiz eden borçlu, İİK m 33/ 3 hükmüne göre alacağın tamamı için teminat gösterirse, icra takibi durur (İİK.m.169/a, VII c.2). Burada teminat göstermek, (m.33, III’ teki gibi) bir temyiz şartı olmayıp sadece temyizin icra takibini durdurmasının bir şartıdır. Bu halde, itirazın reddi kararını temyiz eden borçlunun m.33 III hükmüne göre alacağın tamamı için teminat göstermesi üzerine, icra müdürü takibi durdurur. Yani, bu halde takibin durdurulmasına karar vermek yetkisi icra müdürüne ait olup, taraflar icra müdürünün buna ilişkin kararına karşı şikâyet (İİK m.16) yoluna başvurabilirler.

Borca itirazın reddi kararının Yargıtay tarafından bozulması halinde,  İİK.m.40 hükmü burada da kıyasen uygulanır (İİK m.366 son fıkra).

İcra mahkemesi kararları maddi anlamda kesin hüküm (HUMK. m.237) teşkil etmediğinden itirazının reddine karar verilmiş olan borçlu, borçlu olmadığının tespiti veya ödediği paranın geri alınması menfi tespit veya istirdat davası açabilir (İİK.m.170b, m.72).

Borçlu menfi tespit veya istirdat davası açarsa, icra mahkemesinin alacaklı lehine hükmetmiş olduğu inkâr tazminatının ve para cezasının tahsili, bu davanın sonuna kadar ertelenir ve borçlu davayı kazanırsa, icra mahkemesinin hükmetmiş olduğu inkâr tazminatı ve para cezası kalkar (İİK.m.169/a, IV c.2; m.169/a, V c.3).

SONUÇ

Borçlu itiraz nedenlerini açıklamak suretiyle, ödeme emrinin tebliğinden itibaren beş gün içinde bir dilekçe ile takip isteminin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yer icra mahkemesine başvurma hakkını haizdir. (İİK.m.168/5). Borçlu itiraz dilekçesinde bildirdiği itiraz nedenleri ile bağlıdır. Bu itiraz, satış dışında icra takip işlemlerini durdurmaz.

Borçlu,  takibi durdurabilmek ve mallarının haczini önleyebilmek için icra mahkemesinden itirazın kabulüne dair bir karar getirmesi gerekir. İcra mahkemesi borçlunun borca itirazı hakkında yapacağı incelemeyi mutlaka duruşmalı olarak en geç otuz gün içinde yapacaktır. Mahkeme borcun var olmadığını itfa veya imhal edildiğinin resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatlanması halinde itirazı kabul eder. İcra mahkemesi hâkimi borçlunun itiraz dilekçesine ekli olarak ibraz ettiği belgelerden borcun itfa veya imhal edildiğini veya senedin metninden zamanaşımına uğradığı veya borçlunun borçlu olmadığı kanaatine varırsa itirazın esası hakkında karar verinceye kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir. Geçici durdurma kararı ihtiyati tedbir mahiyetindedir.

Borçlu icra mahkemesine itirazında bildirdiği sebeplerle bağlıdır. Bunları değiştiremez ve pek tabii ki genişletemez. Ancak borçlu takibe dayanak teşkil eden belgenin metninden anlaşılan itiraz sebeplerini icra mahkemesindeki ilk duruşmada ileri sürebilir.

Kambiyo senetlerine özgü takipte takibin niteliğine aykırı düşmedikçe genel haciz yolu ile takibe ait hükümler de uygulama alanı bulacaktır. Nitekim İİK. m. 170b 61. maddenin 2,3,4,5 fıkraları ve 62 – 72  maddeler takibin niteliğine aykırı düşmedikçe uygulanacağı, düzenlenmektedir.

Kambiyo senetlerine özgü takibin ödeme emrinin kesinleşmesinden sonraki aşamaları tamamen genel haciz yolundaki gibidir. Borçlunun malları genel hükümlere haczedilecek, genel hükümlere göre satılacak, elde edilen paralar genel hükümler göre paylaştırılacak ya da ödenecektir.

 


KESİNLEŞMEMİŞ TENFİZ İLAMINA DAYANILARAK İHTİYATİ HACİZ TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

Bilindiği gibi, ilamların “takip konusu yapılabilmesi için” kural olarak kesinleşmiş olması gerekli değildir. Yani ilam hakkında “temyiz yoluna” başvurulmuş olması  (HMK. mad. 361 vd.),  o ilamın takip konusu yapılmasına (icraya konulmasına) engel teşkil etmez, söz konusu ilamın temyiz edilmesi de icrayı durdurmaz.

I- İstisnai olarak, bazı ilamların kesinleşmeden takip konusu yapılamayacakları belirtilmiştir. “Kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan”  ilamlar şunlardır:

a- Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2)

b- Kişiler hkuku ve aile hukukuna ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2) .  Ancak “nafaka hükümleri” kesinleşmesi beklenmeden hemen icraya konabilir. (İİK. mad. 36/IV, HMK. 367/1 c:3 )

c- Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi hakkındaki kararlar (MÖHUK. mad. 57/II)

d- Sayıştay ilamları (Sayıştay Kanunu mad. 64)

e- Vergi mahkemesi ilamları (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu mad. 28/1)

f- “Ticaret sicili memurunun teklifi üzerine, sicilin bağlı olduğu mahkemece, tescil konusunda verilen kararlar” (TK. mad. 35/IV) ile “ilgililerin ticaret siciline yapılacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine, sicil memurluğunca verilen karara yönelik -sekiz gün içinde- yapacakları itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar” (TK. mad. 36/III).

g- Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun mad. 4; 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, mad. 244)

h- Deniz Müsadere Mahkemesi Kararları (3894 sayılı Denizde Zabt ve Müsadere Kanunu mad. 131/I)

i- Menfi tesbit davasını kazanan ve lehine tazminata hükmedilen borçlu, menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapamaz (İİK. mad. 72/V).

j- Kira bedelinin tesbitine ilişkin kararların da -kesinleşmeden- takip konusu yapılamayacağı 12.11.1979 tarih 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Karar ile kabul edilmiş olduğundan hukukumuz bakımından, herhangi bir kanun hükmüne dayanmasa da, bu kararların da icraya konabilmesi için kesinleşmiş olmaları gerekmektedir.

k- HUMK 536[8] henüz yürürlükteyken, hakem kararlarının da kesinleşmeden icrası mümkün değildi. Yeni HMK ile birlikte hakem kararları verildiği anda icra edilebilir hale getirilmiştir (HMK. mad. 439/4). Yapılan değişiklikle tahkim kurumunun teşviki ve tahkim yargılamasının süratli şekilde sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

l- Yabancı hakem kararlarının iptali için dava açılmış olması, bunların icrasını kendiliğinden durduracağından yabancı hakem kararları, “hakem kararları”ndan farklı olarak kesinleşmeden icra edilemezler (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu mad. 15).

Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin kararlar da yukarıda sayılan istisnalar arasında yer aldığından, bu kararların icraya konulabilmesi  (takip konusu yapılabilmesi) için kesinleşmiş olmaları gereklidir (MÖHUK. 57/II).  Kanunun lafzıyla, bu kararların temyiz edilmesi, “yerine getirmeyi” durdurur.

Yabancı mahkeme kararlarına dayanarak -bunlara ilişkin tenfiz kararları henüz kesinleşmeden- ihtiyati haciz istenmesi durumunda uygulamada yaşanacak sıkıntılara değinmeden önce kısaca “ihtiyati haciz” kurumuna değinelim.

II- İhtiyati Haczin Koşulları:

Hukuki niteliği doktrin ve uygulamada oldukça tartışmalı olan ihtiyati haciz, alacaklının, bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına (önceden) geçici olarak el konulmasıdır.

İİK. mad. 257, hangi koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemeden ihtiyati haciz kararı verilmesinin istenebileceğini düzenlemiştir. İhtiyati haciz talebinin koşullarını “alacaklıya ilişkin koşullar” ve “alacağa ilişkin koşullar” olarak iki grupta incelemek mümkündür. Buna göre;

A- Alacaklıya ilişkin koşullar:

a) İhtiyati haciz isteminde bulunan kişinin “alacaklı” sıfatını taşıması gerekir.

b) Alacaklının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip bir kişi de olması gereklidir.

c) Alacaklının borçlu hakkında cebri icra talebinde bulunma yetkisine de sahip olması gerekir.

Kamu idarelerinin kamu alacaklarına ilişkin ihtiyati haciz istekleri hakkında özel bir yasa olan 6183 sayılı “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun” hükümleri (mad. 13-16) uygulanır. Gemi ve yük alacaklılarının ihtiyati haciz istemleri ise İİK. mad. 257/IV ve V. fıkrada özel olarak düzenlenmiştir.

B- Alacağa ilişkin koşullar:

a) Hakkında ihtiyati haciz istenen alacak (borç) para alacağı (borcu)olmalıdır.

b) Alacağın rehinle temin edilmemiş (güvence altına alınmamış) olması gereklidir.

c) Alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati haciz verilmesi, ayrık olarak öngörülmüş bir yoldur. Gerçekten, ancak şu hallerde, henüz muaccel olmayan yani vadesi gelmemiş bulunan bir borç için ihtiyati haciz istenebilir (İİK. mad. 257/II): Borçlunun belirli yerleşim yeri olmaması ve borçlunun, yükümlülüklerinden kurtulmak maksadı ile; aa) Mallarını gizlemesi, bb) Mallarını kaçırmaya hazırlanması, cc) Kaçmaya hazırlanması, dd) Kaçması, ee) Alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması hallerinde de vadesi gelmeyen bir borçtan dolayı ihtiyati haciz  -ayrık olarak- istenebilmektedir.

Şimdi kesinleşmemiş tenfiz ilamına dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilebileceğini belirten Yargıtay kararlarına göz atalım:

III- Yüksek Mahkemenin İçtihatları:

1) Yargıtay 11. HD’nin  06.04.2009 tarih ve E: 1287, K: 4167 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz kararına itiraz edenler vekili, “müvekkilleri aleyhine verilen ihtiyatciz kararının yasal olmadığını, Yozgat Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nde açılan tenfiz davasında verilen ve henüz temiz aşamasında olup, kesinleşmeyen ilama dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, zira MÖHUK 57. Maddesi uyarınca, tenfiz kararlarının kesinleşmeden infaz kabiliyetinin olmadığını ve müvekkillerinin mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını” ileri sürerek, “ihtiyati haciz kararının itirazen kaldırılmasını” talep etmiştir.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, “Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/410-429 sayılı ilamına ilişkin olarak verilen ihtiyati haciz kararının yasal olduğu” gerekçesiyle “itirazın reddine” karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati hacze itiraz edenler vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içersindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda  açıklanan nedenlerden dolayı , ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA …. 06.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2- Yargıtay 19. HD.’nin 21.10.2009 tarih ve E: 2009/7952, K: 2009/9703 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz isteyen vekili, “hakkında tenfiz kararı verilen hakem mahkemesi kararına istinaden ihtiyati haciz talebinde” bulunmuş, istem uygun görülerek mahkemece “teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı” verilmiştir.

İhtiyati hacze itiraz eden vekili, “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 57. maddesine göre tenfiz isteminin kabul ve reddine ilişkin kararların temyizinin genel hükümlere tâbi olduğunu, temyizin kararın yerine getirilmesini durduğunu belirterek ihtiyati haczin kaldırılması” talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, “tenfiz kararının temyiz edilmesinin yürütmeyi durduracağı açık olmakla birlikte ihtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceği, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığı, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağı, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceği” belirtilerek “itirazın reddine” karar verilmiş, hüküm ihtiyati hacze itiraz eden vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz eden vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 21.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

IV- Değerlendirme ve Uygulamadaki Sıkıntılar:

Yüksek mahkemenin verdiği ilk karar henüz “kesinleşmemiş yabancı mahkeme kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine ilişkindir. İkinci kararında ise henüz “kesinleşmemiş yabancı hakem kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine hükmetmiştir. Yukarıda yer alan içtihatlar dışında “yabancı hakem kararlarına dayalı ihtiyati haciz istemleri” ile ilgili olarak; Yargıtayın;

- “… Anılan maddede ihtiyati haczin vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcu için istenebileceği düzenlenmiş olduğu gibi, vadesi gelmemiş borçlar için de istenebilme koşulları ayrıca gösterilmiştir. Davacı taraf “tenfiz ile birlikte ihtiyati hacze karar verilmesini” istemiştir. Tenfiz kararının amacı, yabancı ülkelerde hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye´de icra olunabilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna göre, yabancı mahkeme veya hakem heyeti tarafından verilen bir kararla tespit edilen alacak hakkında tedbir niteliğinde bulunan ihtiyati hacze karar verilmesi için yabancı kararın tenfizi koşulunun aranmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile sadece borçlunun mal ve haklarına geçici olarak el konulmaktadır. Öte yandan, 4886 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu´nun 6’ncı maddesinde de belirtildiği üzere tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati hacze karar verilmesi mümkün bulunduğuna göre, kararın verilmesinden sonra da ihtiyati hacze karar verilebilir. Bu itibarla mahkemece, İİK 257 maddesinde yazılı şartlar göz önüne alınarak, davacının ihtiyati haciz isteminin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”

- “Tenfiz kararı kesinleşmeden ifa edilemez ise de, bu karara dayanarak ihtiyati haciz istenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olup hükme gerekçe yapılamaz.”

ş e k l i n d e kararları da bulunmaktadır.

Yüksek mahkemenin bu içtihatları oldukça düşündürücüdür. Çünkü bir an için “kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak mahkemece ihtiyati haciz kararı verilebileceğini” kabul etsek de, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim” (İİK. mad. 264) sırasında alacaklının ciddi sorunlarla karşılaşacağı muhakkaktır. Gerçekten, -henüz kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak- mahkemeden aldığı ihtiyati haciz kararını uygulatan alacaklı, daha sonra, 7 gün içinde -elindeki kesinleşmemiş tenfiz ilamını icra dairesine vererek- “takip talebi”nde bulunup borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermek isteyince, tenfiz ilamının kesinleşmediğini gören icra müdürü alacaklının takip talebini kabul edip borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermekten kaçınacaktır. Yüksek mahkemenin “icra müdürünün takibe konu ilamın kesinleşip kesinleşmediğini kendiliğinden gözetmeyeceğine” ilişkin içtihadı uygulamada pek bilinmediğinden, icra müdürü muhtemelen borçluya icra emri göndermeyecektir. Yani verilen ihtiyati haciz kararının ömrü, İİK. mad. 264/I’in öngördüğü -ihtiyati haciz borçlunun hazır bulunduğu sırada yapılmışsa haciz tarihinden, yokluğunda yapılmışsa haciz tutanağının borçluya tebliğinden itibaren hesaplanacak olan- 7 günle sınırlı olacaktır.

Eğer bu içtihadı bilen ve uygulayan icra müdürü “takip konusu ilamın kesinleşmediğini kendiliğinden dikkate almadan” borçluya icra emri gönderirse, icra emrini alan borçlu icra mahkemesine başvurarak “takip dayanağı ilamın kesinleşmediğinden icraya konulamayacağını” bildirip “takibin iptalini” sağlayabilecektir.

Bu nedenle, alacaklıyı, daha sonra icra mahkemesince iptal edilebilecek bir takip yapmaya yönlendirmenin ne kadar isabetli bir görüş olduğu tartışmaya açıktır…

Yukarıda -ilk bölümde- belirttiğimiz gibi hakem kararları artık (yeni HMK ile birlikte) kesinleşmeden icra edilebileceğinden dolayı (milli tahkime ilişkin) bu konuya açıklık getirilmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre yabancı hakem (ve mahkeme) kararlarında kanımızca sıkıntı devam etmektedir. Tenfizi istenen kararın yabancı hakem kararı olması durumunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da dikkate alınmalıdır. Her ne kadar 4686 sayılı Kanun’un “İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz” başlığını taşıyan 6. maddesi “ihtiyati haczin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında istenebileceğini” ve son fıkrası “mahkemenin vereceği ihtiyati haciz kararının hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkacağını” belirtmekteyse de, aynı kanunun 15. maddesinin verilen ihtiyati haciz kararının ömrünün kısa olabileceğine yol açacağı kanaatindeyiz. “İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hale gelmesi” başlığını taşıyan bu maddede “İptal davasının açılmasının kendiliğinden hakem kararının icrasını durduracağı” belirtilmiştir. Bilindiği gibi hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir ve taraflarca hakem kararının “icra edilebilir” olduğuna ilişkin belge istenebilmesi için iptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi gerekmektedir.

Gerek yabancı mahkeme gerekse yabancı hakem kararlarına dayanarak -tenfiz ilamı kesinleşmeden- ihtiyati haciz verilebileceğinin kabul edilmesi durumunda, artık kesinleşmeden takip konusu yapılamayan diğer ilamlar için de ihtiyati haciz talep edilmesi ve takibe geçilmesi gündeme gelecektir.  Sonuç olarak kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan tenfiz kararına (ya da takip konusu yapılamayacak olan başka bir ilama, örneğin; kesinleşmemiş boşanma veya taşınmaza elatmanın önlenmesine ilişkin ilamda yer alan yargılama giderlerinin tahsili için yapılan takipte) dayanarak ihtiyati haciz kararı alınması ve uygulanması, uygulamada problemler yaratacak bir çözüm şeklidir.

Buna olanak tanıyan yüksek mahkeme kararlarında gerekçe olarak “ihtiyati haczin koşullarını düzenleyen madde hükmünün bunu engellemediğinin ve ihtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olduğundan hükme gerekçe yapılamayacağının” belirtilmesi de kanımızca yanlış anlaşılmaya müsaittir. Çünkü bir karar verilirken sonraki aşamaların da değerlendirilmesi ve verilen kararın uygulanabilir olması zorunludur.

“İhtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceğini, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığını, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağını, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceğini” belirten içtihada da benzer nedenlerle katılamıyoruz. Şöyle ki, her ne kadar ihtiyati haciz yüksek mahkemece “icra takip işlemi” olarak kabul edilemese d icra hukukunda önemli sonuçlar doğuran bir kurum olduğu tartışmasızdır. Tenfizine karar verilen ilamların Türk Mahkemelerince verilmiş ilamlar gibi icra olunabilmesi de ancak kesinleşmesi halinde gerçekleşecektir.

Kanunda “ilamların kesimleşmeden icraya konulabilmesi” ilke olarak kabul edilmişken, bazı ilamların istisnai olarak diğerlerinden ayrılması ve kesinleşmelerinin aranması bu ilamlara konu alacak ve hakların diğerlerine göre ayrıcalıklı olmasındandır. Bu ilamların kesinleşmeden icra edilmeleri durumunda telafisi güç ve hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkabileceği düşünülmüştür. Yabancı mahkeme (ve hakem) kararlarının icra edilebilmesi için kesinleşmelerinin aranması da devletin hükümranlık haklarının gereği ve kamu düzenine ilişkindir.

Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin (örneğin; taşınmaz satış vaadi sözleşmesi) veya kişiler hukuku ve aile hukukuna (örneğin boşanma) ilişkin uyuşmazlıklarda -uyuşmazlık konusu para olmadığı için- ihtiyati haciz istenemeyeceğinden zaten bahsettiğimiz sıkıntı yaşanmayacaktır. Ancak yabancı mahkeme (hakem) kararları, Sayıştay ilamları, Vergi mahkemesi ilamları, Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları, borçlu lehine (aleyhine) tazminata hükmedilen menfi tesbit davalarında, ihtiyati haciz kararı da istenebileceğinden, benzer sıkıntıların bu ilamların icraya konulmasında da yaşanacağı söylenebilir. Örneğin; menfi tespit davasını kazanan borçlu, lehine hükmedilen tazminat ve yargılama giderleri için ihtiyati haciz istediğinde (daha doğrusu; verilen ihtiyati haciz kararı uygulandıktan sonra -7 gün içinde- icra takibi yapmak istediğinde) menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapılmayacağından, aynı sorunla karşı karşıya kalınacaktır. Tapu kayıtlarının iptali ve tescil davasını kazanan alacaklı, her ne kadar ihtiyati hacze konu alacak sadece “bir para alacağı” olabileceği için ihtiyati haciz isteyemese de, ilamda yer alan avukatlık ücreti (yargılama giderleri ve eklentileri) için ihtiyati haciz istenmesi mümkün olduğundan, bu tür uyuşmazlıklarda da uygulamada sıkıntılar yaşanması muhtemeldir. Çünkü bu ilamların eklentileri de kesinleşmeden icra edilemezler.

V- Sonuç:

İcra ve iflas hukuku, alacaklının hakkına hızlı kavuşması kadar borçlunun ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin de korunmasını amaçlar. Alacaklı ile borçlunun karşıt menfaatlerinin dengelenmesi ise oldukça güçtür. İhtiyati haciz prosedürünün de başında, ağırlıklı olarak alacaklı lehine olan menfaat dengesi, ihtiyati haciz kararından ve özellikle uygulanmasından sonra, borçlu lehine ağırlık kazanmaktadır.Geçici bir himaye sağlayan ihtiyati haczin uzun süre devamı da uygun görülmemiştir. Bu sebeplerden ötürü, uygulamada yukarıda değindiğimiz sıkıntıları doğuracak kimi konuların aydınlatılması faydalı olacaktır. Elbette “ihtiyati haczin alacağa ilişkin şartları” arasında -7 günlük sürede- “takip konusu yapılacak olan ilamın kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamlardan olması” yer almamaktadır. İhtiyati haciz kararının verilmesi, özellikle günümüz borçlularının hızlı hareket ederek mal kaçırma, kanun boşluklarından yararlanma ve yargılamayı oyalama konularındaki eğilim ve başarıları dikkate alındığında, hakkaniyete daha uygun da görülebilir. Ancak yürürlükteki düzenlemede, kesinleştikten sonra takip konusu yapılabilecek olan ilamların, takip  tarihinde  kesinleşmiş olması gerektiğinden ve aksi takdirde, takip konusu ilam takip sırasında kesinleşmiş dahi olsa, yapılan takibin iptali gerektiğinden, bahsi geçen durumlarda ihtiyati haciz kararı verilmesinin sağlıklı olmayacağı kanısındayız.

“İhtiyati haciz kararı” verilirken, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim”den tamamen bağımsız olarak bir değerlendirme yapılması, beraberinde açılan takibin şikayet yolu ile iptalini doğurabileceğinden, İİK. 257 vd.’nda konuya açıklık getiren bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Tahkimi teşvik amacıyla hakem kararlarını “verildiği anda icra edilebilir” hale getiren yeni HMK.’nda olduğu gibi, kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamların yeniden gözden geçirilmesi ve ilgili kanunlarda düzenlenmesi de faydalı olacaktır...

 


KONKORDATODA “EKSERİYET” KOŞULU (İİK. mad. 297)

«Konkordatonun kabul edilmiş sayılabilmesi» (yani; mahkemece tasdik edilebilmesi) (İİK. mad. 298) için gerçekleşmesi gereken «çoğunluk koşulu»nun ne olduğu -hangi ‘alacaklı çoğunluğu’ tarafından ve hangi ‘alacak çoğunluğu’nca kabul edilmiş olması halinde, konkordatonun tasdik edilebileceği ve ayrıca «çoğunluğun hesabında dikkate alınmayacak ‘alacak’ ve ‘alacaklı’lar» ile ‘nizalı ya da taliki koşula bağlı veyahut belirsiz vadeye bağlı alacakların konkordatodaki durumunun ne olduğu» düzenlenmiştir.

I- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için, İİK. mad. 297´de iki çeşit çoğunluk öngörülmüştür.Bunlar «alacaklı çoğunluğu» ve «alacak çoğunluğu»dur.

a) Alacaklı çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) alacaklıların yarısından fazla bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş (konkordatoya «kabul oyu» verilmiş) olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

«Kaydedilmiş (yazdırılmış=bildirilmiş) alacaklılar»dan maksat; borçlunun konkordato teklifinde bulunurken bilançosunda gösterdiği alacaklar ile komiserin mühlet ilanı ile tanıdığı yirmi günlük sürede (yani; yasal ilan süresi içinde) bildirilen alacaklar»dır.Ayrıca, «varlığı resmi sicillerden anlaşılan alacaklar»ın da çoğunluğunu hesabında dikkate alınması gerekir.

Birden fazla alacaklı bir vekil vasıtasıyla konkordatoya kabul oyu vermişse, çoğunluğun hesabında «bir kişi» olarak değil, «vekilin temsil ettiği alacaklı sayesi kadar» nazara alınır. Buna karşılık, bir alacaklının birden fazla alacağı varsa, bu alacaklı «bir kişi» olarak hesaplanır.

Bir alacaklı, konkordato mühletinden sonra, alacağının bir kısmını bir başkasına temlik etmişse, çoğunluğun hesabında alacaklıyı «bir kişi» kabul etmek kötüniyetli davranışları önlemek bakımından uygun olur. Bu durumda oy hakkını, alacağı temlik edene tanımak gerekir.

b) Alacak çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) olan alacakların üçte ikisinden fazla bir alacak tutarına sahip çoğunluk tarafından kabul edilmiş konkordatoya «kabul oyu» verilmiş olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

Konkordatonun «kabul edilmiş» sayılabilmesi için, hem «alacaklı çoğunluğu» ve hem de «alacak çoğunluğu»na ilişkin iki koşulun da birlikte gerçekleşmiş olması gerekir...

Çoğunluğun oluşup oluşmadığı yönünden, yapılan oy sayımları sırasında elde edilen sayıların belirli olması halinde, «değerlendirmenin nasıl yapılacağı» doktrindetartışma konusu olmuştur. Bu konuda «kesirlerin atılması/yani yok sayılması), kesirlerin ne kadar düşük olursa olsun bir sonraki tam sayıya ulaştırılması, 0,5 ve daha yukarı kesirlerin tam sayıya dönüştürülmesi» görüşleri savunulmuştur...

II- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için bazı alacaklılar -yukarıda belirtilen- «alacaklı çoğunluğu» ile «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınmazlar. Bu «alacaklılar» İİK. mad. 297/II-IV´de şu şekilde belirtilmiştir:

a) İmtiyazlı alacaklılar: İmtiyazlı alacaklılar (yani; İİK.´nun 206. maddesinin ilk üç sırasında belirtilen alacaklılar) konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmazlar (İİK. mad. 297/II).

Konkordatoya yazdırılmış olan imtiyazlı alacaklılar alacaklarını tam olarak alacaklarından -yani; konkordatodan etkilenmeyeceklerinden- (İİK. mad. 298/3), bu alacaklıların konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmaması esası kabul edilmiştir. Ancak bu alacaklılar, imtiyaz haklarından açıkca feragat ederek, konkordato oylamasına katılabilirler ve bu durumda çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

b) Borçlunun yakınları: Bu kişiler, «borçlunun karısı, kocası, anası, babası ve evladı»dır (İİK. mad. 297/II).

c) Rehinli alacaklar: Rehinle teminat altına alınmış alacakların, komiser tarafından takdir edilen kıymet (İİK. mad. 291/I) neticesinde, teminatsız kaldıkları anlaşılırsa, teminatsız kalan kısım, çoğunluk hesabında dikkate alınır (İİK. mad. 297/3).

Alacaklının alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış ise, limit dışında kalan alacak kısmı, hem «alacak» ve hem de «alacaklı çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

Çoğunluk hesabında dikkate alınmayacak rehinli alacaklar mülkiyeti borçluya ait olan malların rehni ile teminat altına alınmış olan rehinli alacaklardır. Buna karşın, alacağı üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat alınmış olan alacaklılar, çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

Rehinli alacaklı, rehin hakkından feragat ederse o zaman adi alacak olarak hem «alacaklı» ve hem de «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

İİK. mad. 297/III´de geçen «rehin» sözcüğünün, İİK. mad. 23´e göre değerlendirilmesi (yorumlanması) gerekir. Bu nedenle, «bir kambiyo senedinin rehni (MK. mad. 956) karşılığında -bir kambiyo senedinin rehin cirosuyla bankaya rehni karşılığında- açılan kredilerde, bankanın alacağı da «rehinle temin edilmiş alacak» niteliğini taşır.

ç) «Nizalı» (ihtilaflı)veya «taliki şarta bağlı» yahut «belirsiz bir vadeye bağlı» alacaklar: Bu alacakların hesaba katılıp katılmayacağına ve ne oranda katılacağına icra mahkemesi karar verir...

İcra mahkemesince verilecek olan bu karar sadece konkordatonun kabulü için aranan çoğunluğun hesabında bu alacağın dikkate alınıp alınmamasını belirtir. Yoksa, o alacağın maddi hukuk bakımından mevcut olup olmadığını açıklamaz..

İcra mahkemesinin bu kararı ticaret mahkemesi´nde tartışılamaz...

İcra mahkemesinin «konkordato çoğunluğunun belirlenmesinde hesaba katılmamasına karar verdiği» ‘nizalı alacaklar’ ile ‘taliki şarta bağlı’ veya ‘belirsiz bir vadeye bağlı alacaklar’ konkordato çoğunluğunun hesabında dikkate alınmazlar...

III- Faiz alacakları da konkordatonun hesabında dikkate alınır. Ancak «mühlet» verilmesi (İİK. mad. 287) -rehinli alacaklar dışında- faiz işlemesini durduracağından, katılma süresinin (İİK. mad. 294/III) bitimine kadarki dönem için faiz hesaplanıp, asıl alacağa eklenmelidir.

Yabancı para alacakları da, çoğunluğun hesabında «Türk parası karşılığı» üzerinden işlem görür...


KESİNLEŞMEMİŞ TENFİZ İLAMINA DAYANILARAK İHTİYATİ HACİZ TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

Bilindiği gibi, ilamların “takip konusu yapılabilmesi için” kural olarak kesinleşmiş olması gerekli değildir. Yani ilam hakkında “temyiz yoluna” başvurulmuş olması  (HMK. mad. 361 vd.),  o ilamın takip konusu yapılmasına (icraya konulmasına) engel teşkil etmez, söz konusu ilamın temyiz edilmesi de icrayı durdurmaz.

I- İstisnai olarak, bazı ilamların kesinleşmeden takip konusu yapılamayacakları belirtilmiştir. “Kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan”  ilamlar şunlardır:

a- Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2)

b- Kişiler hkuku ve aile hukukuna ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2) .  Ancak “nafaka hükümleri” kesinleşmesi beklenmeden hemen icraya konabilir. (İİK. mad. 36/IV, HMK. 367/1 c:3 )

c- Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi hakkındaki kararlar (MÖHUK. mad. 57/II)

d- Sayıştay ilamları (Sayıştay Kanunu mad. 64)

e- Vergi mahkemesi ilamları (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu mad. 28/1)

f- “Ticaret sicili memurunun teklifi üzerine, sicilin bağlı olduğu mahkemece, tescil konusunda verilen kararlar” (TK. mad. 35/IV) ile “ilgililerin ticaret siciline yapılacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine, sicil memurluğunca verilen karara yönelik -sekiz gün içinde- yapacakları itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar” (TK. mad. 36/III).

g- Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun mad. 4; 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, mad. 244)

h- Deniz Müsadere Mahkemesi Kararları (3894 sayılı Denizde Zabt ve Müsadere Kanunu mad. 131/I)

i- Menfi tesbit davasını kazanan ve lehine tazminata hükmedilen borçlu, menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapamaz (İİK. mad. 72/V).

j- Kira bedelinin tesbitine ilişkin kararların da -kesinleşmeden- takip konusu yapılamayacağı 12.11.1979 tarih 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Karar ile kabul edilmiş olduğundan hukukumuz bakımından, herhangi bir kanun hükmüne dayanmasa da, bu kararların da icraya konabilmesi için kesinleşmiş olmaları gerekmektedir.

k- HUMK 536[8] henüz yürürlükteyken, hakem kararlarının da kesinleşmeden icrası mümkün değildi. Yeni HMK ile birlikte hakem kararları verildiği anda icra edilebilir hale getirilmiştir (HMK. mad. 439/4). Yapılan değişiklikle tahkim kurumunun teşviki ve tahkim yargılamasının süratli şekilde sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

l- Yabancı hakem kararlarının iptali için dava açılmış olması, bunların icrasını kendiliğinden durduracağından yabancı hakem kararları, “hakem kararları”ndan farklı olarak kesinleşmeden icra edilemezler (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu mad. 15).

Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin kararlar da yukarıda sayılan istisnalar arasında yer aldığından, bu kararların icraya konulabilmesi  (takip konusu yapılabilmesi) için kesinleşmiş olmaları gereklidir (MÖHUK. 57/II).  Kanunun lafzıyla, bu kararların temyiz edilmesi, “yerine getirmeyi” durdurur.

Yabancı mahkeme kararlarına dayanarak -bunlara ilişkin tenfiz kararları henüz kesinleşmeden- ihtiyati haciz istenmesi durumunda uygulamada yaşanacak sıkıntılara değinmeden önce kısaca “ihtiyati haciz” kurumuna değinelim.

II- İhtiyati Haczin Koşulları:

Hukuki niteliği doktrin ve uygulamada oldukça tartışmalı olan ihtiyati haciz, alacaklının, bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına (önceden) geçici olarak el konulmasıdır.

İİK. mad. 257, hangi koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemeden ihtiyati haciz kararı verilmesinin istenebileceğini düzenlemiştir. İhtiyati haciz talebinin koşullarını “alacaklıya ilişkin koşullar” ve “alacağa ilişkin koşullar” olarak iki grupta incelemek mümkündür. Buna göre;

A- Alacaklıya ilişkin koşullar:

a) İhtiyati haciz isteminde bulunan kişinin “alacaklı” sıfatını taşıması gerekir.

b) Alacaklının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip bir kişi de olması gereklidir.

c) Alacaklının borçlu hakkında cebri icra talebinde bulunma yetkisine de sahip olması gerekir.

Kamu idarelerinin kamu alacaklarına ilişkin ihtiyati haciz istekleri hakkında özel bir yasa olan 6183 sayılı “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun” hükümleri (mad. 13-16) uygulanır. Gemi ve yük alacaklılarının ihtiyati haciz istemleri ise İİK. mad. 257/IV ve V. fıkrada özel olarak düzenlenmiştir.

B- Alacağa ilişkin koşullar:

a) Hakkında ihtiyati haciz istenen alacak (borç) para alacağı (borcu)olmalıdır.

b) Alacağın rehinle temin edilmemiş (güvence altına alınmamış) olması gereklidir.

c) Alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati haciz verilmesi, ayrık olarak öngörülmüş bir yoldur. Gerçekten, ancak şu hallerde, henüz muaccel olmayan yani vadesi gelmemiş bulunan bir borç için ihtiyati haciz istenebilir (İİK. mad. 257/II): Borçlunun belirli yerleşim yeri olmaması ve borçlunun, yükümlülüklerinden kurtulmak maksadı ile; aa) Mallarını gizlemesi, bb) Mallarını kaçırmaya hazırlanması, cc) Kaçmaya hazırlanması, dd) Kaçması, ee) Alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması hallerinde de vadesi gelmeyen bir borçtan dolayı ihtiyati haciz  -ayrık olarak- istenebilmektedir.

Şimdi kesinleşmemiş tenfiz ilamına dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilebileceğini belirten Yargıtay kararlarına göz atalım:

III- Yüksek Mahkemenin İçtihatları:

1) Yargıtay 11. HD’nin  06.04.2009 tarih ve E: 1287, K: 4167 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz kararına itiraz edenler vekili, “müvekkilleri aleyhine verilen ihtiyatciz kararının yasal olmadığını, Yozgat Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nde açılan tenfiz davasında verilen ve henüz temiz aşamasında olup, kesinleşmeyen ilama dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, zira MÖHUK 57. Maddesi uyarınca, tenfiz kararlarının kesinleşmeden infaz kabiliyetinin olmadığını ve müvekkillerinin mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını” ileri sürerek, “ihtiyati haciz kararının itirazen kaldırılmasını” talep etmiştir.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, “Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/410-429 sayılı ilamına ilişkin olarak verilen ihtiyati haciz kararının yasal olduğu” gerekçesiyle “itirazın reddine” karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati hacze itiraz edenler vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içersindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda  açıklanan nedenlerden dolayı , ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA …. 06.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2- Yargıtay 19. HD.’nin 21.10.2009 tarih ve E: 2009/7952, K: 2009/9703 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz isteyen vekili, “hakkında tenfiz kararı verilen hakem mahkemesi kararına istinaden ihtiyati haciz talebinde” bulunmuş, istem uygun görülerek mahkemece “teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı” verilmiştir.

İhtiyati hacze itiraz eden vekili, “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 57. maddesine göre tenfiz isteminin kabul ve reddine ilişkin kararların temyizinin genel hükümlere tâbi olduğunu, temyizin kararın yerine getirilmesini durduğunu belirterek ihtiyati haczin kaldırılması” talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, “tenfiz kararının temyiz edilmesinin yürütmeyi durduracağı açık olmakla birlikte ihtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceği, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığı, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağı, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceği” belirtilerek “itirazın reddine” karar verilmiş, hüküm ihtiyati hacze itiraz eden vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz eden vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 21.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

IV- Değerlendirme ve Uygulamadaki Sıkıntılar:

Yüksek mahkemenin verdiği ilk karar henüz “kesinleşmemiş yabancı mahkeme kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine ilişkindir. İkinci kararında ise henüz “kesinleşmemiş yabancı hakem kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine hükmetmiştir. Yukarıda yer alan içtihatlar dışında “yabancı hakem kararlarına dayalı ihtiyati haciz istemleri” ile ilgili olarak; Yargıtayın;

- “… Anılan maddede ihtiyati haczin vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcu için istenebileceği düzenlenmiş olduğu gibi, vadesi gelmemiş borçlar için de istenebilme koşulları ayrıca gösterilmiştir. Davacı taraf “tenfiz ile birlikte ihtiyati hacze karar verilmesini” istemiştir. Tenfiz kararının amacı, yabancı ülkelerde hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye´de icra olunabilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna göre, yabancı mahkeme veya hakem heyeti tarafından verilen bir kararla tespit edilen alacak hakkında tedbir niteliğinde bulunan ihtiyati hacze karar verilmesi için yabancı kararın tenfizi koşulunun aranmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile sadece borçlunun mal ve haklarına geçici olarak el konulmaktadır. Öte yandan, 4886 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu´nun 6’ncı maddesinde de belirtildiği üzere tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati hacze karar verilmesi mümkün bulunduğuna göre, kararın verilmesinden sonra da ihtiyati hacze karar verilebilir. Bu itibarla mahkemece, İİK 257 maddesinde yazılı şartlar göz önüne alınarak, davacının ihtiyati haciz isteminin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”

- “Tenfiz kararı kesinleşmeden ifa edilemez ise de, bu karara dayanarak ihtiyati haciz istenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olup hükme gerekçe yapılamaz.”

ş e k l i n d e kararları da bulunmaktadır.

Yüksek mahkemenin bu içtihatları oldukça düşündürücüdür. Çünkü bir an için “kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak mahkemece ihtiyati haciz kararı verilebileceğini” kabul etsek de, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim” (İİK. mad. 264) sırasında alacaklının ciddi sorunlarla karşılaşacağı muhakkaktır. Gerçekten, -henüz kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak- mahkemeden aldığı ihtiyati haciz kararını uygulatan alacaklı, daha sonra, 7 gün içinde -elindeki kesinleşmemiş tenfiz ilamını icra dairesine vererek- “takip talebi”nde bulunup borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermek isteyince, tenfiz ilamının kesinleşmediğini gören icra müdürü alacaklının takip talebini kabul edip borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermekten kaçınacaktır. Yüksek mahkemenin “icra müdürünün takibe konu ilamın kesinleşip kesinleşmediğini kendiliğinden gözetmeyeceğine” ilişkin içtihadı uygulamada pek bilinmediğinden, icra müdürü muhtemelen borçluya icra emri göndermeyecektir. Yani verilen ihtiyati haciz kararının ömrü, İİK. mad. 264/I’in öngördüğü -ihtiyati haciz borçlunun hazır bulunduğu sırada yapılmışsa haciz tarihinden, yokluğunda yapılmışsa haciz tutanağının borçluya tebliğinden itibaren hesaplanacak olan- 7 günle sınırlı olacaktır.

Eğer bu içtihadı bilen ve uygulayan icra müdürü “takip konusu ilamın kesinleşmediğini kendiliğinden dikkate almadan” borçluya icra emri gönderirse, icra emrini alan borçlu icra mahkemesine başvurarak “takip dayanağı ilamın kesinleşmediğinden icraya konulamayacağını” bildirip “takibin iptalini” sağlayabilecektir.

Bu nedenle, alacaklıyı, daha sonra icra mahkemesince iptal edilebilecek bir takip yapmaya yönlendirmenin ne kadar isabetli bir görüş olduğu tartışmaya açıktır…

Yukarıda -ilk bölümde- belirttiğimiz gibi hakem kararları artık (yeni HMK ile birlikte) kesinleşmeden icra edilebileceğinden dolayı (milli tahkime ilişkin) bu konuya açıklık getirilmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre yabancı hakem (ve mahkeme) kararlarında kanımızca sıkıntı devam etmektedir. Tenfizi istenen kararın yabancı hakem kararı olması durumunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da dikkate alınmalıdır. Her ne kadar 4686 sayılı Kanun’un “İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz” başlığını taşıyan 6. maddesi “ihtiyati haczin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında istenebileceğini” ve son fıkrası “mahkemenin vereceği ihtiyati haciz kararının hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkacağını” belirtmekteyse de, aynı kanunun 15. maddesinin verilen ihtiyati haciz kararının ömrünün kısa olabileceğine yol açacağı kanaatindeyiz. “İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hale gelmesi” başlığını taşıyan bu maddede “İptal davasının açılmasının kendiliğinden hakem kararının icrasını durduracağı” belirtilmiştir. Bilindiği gibi hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir ve taraflarca hakem kararının “icra edilebilir” olduğuna ilişkin belge istenebilmesi için iptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi gerekmektedir.

Gerek yabancı mahkeme gerekse yabancı hakem kararlarına dayanarak -tenfiz ilamı kesinleşmeden- ihtiyati haciz verilebileceğinin kabul edilmesi durumunda, artık kesinleşmeden takip konusu yapılamayan diğer ilamlar için de ihtiyati haciz talep edilmesi ve takibe geçilmesi gündeme gelecektir.  Sonuç olarak kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan tenfiz kararına (ya da takip konusu yapılamayacak olan başka bir ilama, örneğin; kesinleşmemiş boşanma veya taşınmaza elatmanın önlenmesine ilişkin ilamda yer alan yargılama giderlerinin tahsili için yapılan takipte) dayanarak ihtiyati haciz kararı alınması ve uygulanması, uygulamada problemler yaratacak bir çözüm şeklidir.

Buna olanak tanıyan yüksek mahkeme kararlarında gerekçe olarak “ihtiyati haczin koşullarını düzenleyen madde hükmünün bunu engellemediğinin ve ihtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olduğundan hükme gerekçe yapılamayacağının” belirtilmesi de kanımızca yanlış anlaşılmaya müsaittir. Çünkü bir karar verilirken sonraki aşamaların da değerlendirilmesi ve verilen kararın uygulanabilir olması zorunludur.

“İhtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceğini, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığını, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağını, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceğini” belirten içtihada da benzer nedenlerle katılamıyoruz. Şöyle ki, her ne kadar ihtiyati haciz yüksek mahkemece “icra takip işlemi” olarak kabul edilemese d icra hukukunda önemli sonuçlar doğuran bir kurum olduğu tartışmasızdır. Tenfizine karar verilen ilamların Türk Mahkemelerince verilmiş ilamlar gibi icra olunabilmesi de ancak kesinleşmesi halinde gerçekleşecektir.

Kanunda “ilamların kesimleşmeden icraya konulabilmesi” ilke olarak kabul edilmişken, bazı ilamların istisnai olarak diğerlerinden ayrılması ve kesinleşmelerinin aranması bu ilamlara konu alacak ve hakların diğerlerine göre ayrıcalıklı olmasındandır. Bu ilamların kesinleşmeden icra edilmeleri durumunda telafisi güç ve hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkabileceği düşünülmüştür. Yabancı mahkeme (ve hakem) kararlarının icra edilebilmesi için kesinleşmelerinin aranması da devletin hükümranlık haklarının gereği ve kamu düzenine ilişkindir.

Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin (örneğin; taşınmaz satış vaadi sözleşmesi) veya kişiler hukuku ve aile hukukuna (örneğin boşanma) ilişkin uyuşmazlıklarda -uyuşmazlık konusu para olmadığı için- ihtiyati haciz istenemeyeceğinden zaten bahsettiğimiz sıkıntı yaşanmayacaktır. Ancak yabancı mahkeme (hakem) kararları, Sayıştay ilamları, Vergi mahkemesi ilamları, Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları, borçlu lehine (aleyhine) tazminata hükmedilen menfi tesbit davalarında, ihtiyati haciz kararı da istenebileceğinden, benzer sıkıntıların bu ilamların icraya konulmasında da yaşanacağı söylenebilir. Örneğin; menfi tespit davasını kazanan borçlu, lehine hükmedilen tazminat ve yargılama giderleri için ihtiyati haciz istediğinde (daha doğrusu; verilen ihtiyati haciz kararı uygulandıktan sonra -7 gün içinde- icra takibi yapmak istediğinde) menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapılmayacağından, aynı sorunla karşı karşıya kalınacaktır. Tapu kayıtlarının iptali ve tescil davasını kazanan alacaklı, her ne kadar ihtiyati hacze konu alacak sadece “bir para alacağı” olabileceği için ihtiyati haciz isteyemese de, ilamda yer alan avukatlık ücreti (yargılama giderleri ve eklentileri) için ihtiyati haciz istenmesi mümkün olduğundan, bu tür uyuşmazlıklarda da uygulamada sıkıntılar yaşanması muhtemeldir. Çünkü bu ilamların eklentileri de kesinleşmeden icra edilemezler.

V- Sonuç:

İcra ve iflas hukuku, alacaklının hakkına hızlı kavuşması kadar borçlunun ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin de korunmasını amaçlar. Alacaklı ile borçlunun karşıt menfaatlerinin dengelenmesi ise oldukça güçtür. İhtiyati haciz prosedürünün de başında, ağırlıklı olarak alacaklı lehine olan menfaat dengesi, ihtiyati haciz kararından ve özellikle uygulanmasından sonra, borçlu lehine ağırlık kazanmaktadır.Geçici bir himaye sağlayan ihtiyati haczin uzun süre devamı da uygun görülmemiştir. Bu sebeplerden ötürü, uygulamada yukarıda değindiğimiz sıkıntıları doğuracak kimi konuların aydınlatılması faydalı olacaktır. Elbette “ihtiyati haczin alacağa ilişkin şartları” arasında -7 günlük sürede- “takip konusu yapılacak olan ilamın kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamlardan olması” yer almamaktadır. İhtiyati haciz kararının verilmesi, özellikle günümüz borçlularının hızlı hareket ederek mal kaçırma, kanun boşluklarından yararlanma ve yargılamayı oyalama konularındaki eğilim ve başarıları dikkate alındığında, hakkaniyete daha uygun da görülebilir. Ancak yürürlükteki düzenlemede, kesinleştikten sonra takip konusu yapılabilecek olan ilamların, takip  tarihinde  kesinleşmiş olması gerektiğinden ve aksi takdirde, takip konusu ilam takip sırasında kesinleşmiş dahi olsa, yapılan takibin iptali gerektiğinden, bahsi geçen durumlarda ihtiyati haciz kararı verilmesinin sağlıklı olmayacağı kanısındayız.

“İhtiyati haciz kararı” verilirken, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim”den tamamen bağımsız olarak bir değerlendirme yapılması, beraberinde açılan takibin şikayet yolu ile iptalini doğurabileceğinden, İİK. 257 vd.’nda konuya açıklık getiren bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Tahkimi teşvik amacıyla hakem kararlarını “verildiği anda icra edilebilir” hale getiren yeni HMK.’nda olduğu gibi, kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamların yeniden gözden geçirilmesi ve ilgili kanunlarda düzenlenmesi de faydalı olacaktır...

 


KONKORDATODA “EKSERİYET” KOŞULU (İİK. mad. 297)

«Konkordatonun kabul edilmiş sayılabilmesi» (yani; mahkemece tasdik edilebilmesi) (İİK. mad. 298) için gerçekleşmesi gereken «çoğunluk koşulu»nun ne olduğu -hangi ‘alacaklı çoğunluğu’ tarafından ve hangi ‘alacak çoğunluğu’nca kabul edilmiş olması halinde, konkordatonun tasdik edilebileceği ve ayrıca «çoğunluğun hesabında dikkate alınmayacak ‘alacak’ ve ‘alacaklı’lar» ile ‘nizalı ya da taliki koşula bağlı veyahut belirsiz vadeye bağlı alacakların konkordatodaki durumunun ne olduğu» düzenlenmiştir.

I- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için, İİK. mad. 297´de iki çeşit çoğunluk öngörülmüştür.Bunlar «alacaklı çoğunluğu» ve «alacak çoğunluğu»dur.

a) Alacaklı çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) alacaklıların yarısından fazla bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş (konkordatoya «kabul oyu» verilmiş) olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

«Kaydedilmiş (yazdırılmış=bildirilmiş) alacaklılar»dan maksat; borçlunun konkordato teklifinde bulunurken bilançosunda gösterdiği alacaklar ile komiserin mühlet ilanı ile tanıdığı yirmi günlük sürede (yani; yasal ilan süresi içinde) bildirilen alacaklar»dır.Ayrıca, «varlığı resmi sicillerden anlaşılan alacaklar»ın da çoğunluğunu hesabında dikkate alınması gerekir.

Birden fazla alacaklı bir vekil vasıtasıyla konkordatoya kabul oyu vermişse, çoğunluğun hesabında «bir kişi» olarak değil, «vekilin temsil ettiği alacaklı sayesi kadar» nazara alınır. Buna karşılık, bir alacaklının birden fazla alacağı varsa, bu alacaklı «bir kişi» olarak hesaplanır.

Bir alacaklı, konkordato mühletinden sonra, alacağının bir kısmını bir başkasına temlik etmişse, çoğunluğun hesabında alacaklıyı «bir kişi» kabul etmek kötüniyetli davranışları önlemek bakımından uygun olur. Bu durumda oy hakkını, alacağı temlik edene tanımak gerekir.

b) Alacak çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) olan alacakların üçte ikisinden fazla bir alacak tutarına sahip çoğunluk tarafından kabul edilmiş konkordatoya «kabul oyu» verilmiş olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

Konkordatonun «kabul edilmiş» sayılabilmesi için, hem «alacaklı çoğunluğu» ve hem de «alacak çoğunluğu»na ilişkin iki koşulun da birlikte gerçekleşmiş olması gerekir...

Çoğunluğun oluşup oluşmadığı yönünden, yapılan oy sayımları sırasında elde edilen sayıların belirli olması halinde, «değerlendirmenin nasıl yapılacağı» doktrindetartışma konusu olmuştur. Bu konuda «kesirlerin atılması/yani yok sayılması), kesirlerin ne kadar düşük olursa olsun bir sonraki tam sayıya ulaştırılması, 0,5 ve daha yukarı kesirlerin tam sayıya dönüştürülmesi» görüşleri savunulmuştur...

II- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için bazı alacaklılar -yukarıda belirtilen- «alacaklı çoğunluğu» ile «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınmazlar. Bu «alacaklılar» İİK. mad. 297/II-IV´de şu şekilde belirtilmiştir:

a) İmtiyazlı alacaklılar: İmtiyazlı alacaklılar (yani; İİK.´nun 206. maddesinin ilk üç sırasında belirtilen alacaklılar) konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmazlar (İİK. mad. 297/II).

Konkordatoya yazdırılmış olan imtiyazlı alacaklılar alacaklarını tam olarak alacaklarından -yani; konkordatodan etkilenmeyeceklerinden- (İİK. mad. 298/3), bu alacaklıların konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmaması esası kabul edilmiştir. Ancak bu alacaklılar, imtiyaz haklarından açıkca feragat ederek, konkordato oylamasına katılabilirler ve bu durumda çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

b) Borçlunun yakınları: Bu kişiler, «borçlunun karısı, kocası, anası, babası ve evladı»dır (İİK. mad. 297/II).

c) Rehinli alacaklar: Rehinle teminat altına alınmış alacakların, komiser tarafından takdir edilen kıymet (İİK. mad. 291/I) neticesinde, teminatsız kaldıkları anlaşılırsa, teminatsız kalan kısım, çoğunluk hesabında dikkate alınır (İİK. mad. 297/3).

Alacaklının alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış ise, limit dışında kalan alacak kısmı, hem «alacak» ve hem de «alacaklı çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

Çoğunluk hesabında dikkate alınmayacak rehinli alacaklar mülkiyeti borçluya ait olan malların rehni ile teminat altına alınmış olan rehinli alacaklardır. Buna karşın, alacağı üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat alınmış olan alacaklılar, çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

Rehinli alacaklı, rehin hakkından feragat ederse o zaman adi alacak olarak hem «alacaklı» ve hem de «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

İİK. mad. 297/III´de geçen «rehin» sözcüğünün, İİK. mad. 23´e göre değerlendirilmesi (yorumlanması) gerekir. Bu nedenle, «bir kambiyo senedinin rehni (MK. mad. 956) karşılığında -bir kambiyo senedinin rehin cirosuyla bankaya rehni karşılığında- açılan kredilerde, bankanın alacağı da «rehinle temin edilmiş alacak» niteliğini taşır.

ç) «Nizalı» (ihtilaflı)veya «taliki şarta bağlı» yahut «belirsiz bir vadeye bağlı» alacaklar: Bu alacakların hesaba katılıp katılmayacağına ve ne oranda katılacağına icra mahkemesi karar verir...

İcra mahkemesince verilecek olan bu karar sadece konkordatonun kabulü için aranan çoğunluğun hesabında bu alacağın dikkate alınıp alınmamasını belirtir. Yoksa, o alacağın maddi hukuk bakımından mevcut olup olmadığını açıklamaz..

İcra mahkemesinin bu kararı ticaret mahkemesi´nde tartışılamaz...

İcra mahkemesinin «konkordato çoğunluğunun belirlenmesinde hesaba katılmamasına karar verdiği» ‘nizalı alacaklar’ ile ‘taliki şarta bağlı’ veya ‘belirsiz bir vadeye bağlı alacaklar’ konkordato çoğunluğunun hesabında dikkate alınmazlar...

III- Faiz alacakları da konkordatonun hesabında dikkate alınır. Ancak «mühlet» verilmesi (İİK. mad. 287) -rehinli alacaklar dışında- faiz işlemesini durduracağından, katılma süresinin (İİK. mad. 294/III) bitimine kadarki dönem için faiz hesaplanıp, asıl alacağa eklenmelidir.

Yabancı para alacakları da, çoğunluğun hesabında «Türk parası karşılığı» üzerinden işlem görür...


KESİNLEŞMEMİŞ TENFİZ İLAMINA DAYANILARAK İHTİYATİ HACİZ TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

Bilindiği gibi, ilamların “takip konusu yapılabilmesi için” kural olarak kesinleşmiş olması gerekli değildir. Yani ilam hakkında “temyiz yoluna” başvurulmuş olması  (HMK. mad. 361 vd.),  o ilamın takip konusu yapılmasına (icraya konulmasına) engel teşkil etmez, söz konusu ilamın temyiz edilmesi de icrayı durdurmaz.

I- İstisnai olarak, bazı ilamların kesinleşmeden takip konusu yapılamayacakları belirtilmiştir. “Kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan”  ilamlar şunlardır:

a- Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2)

b- Kişiler hkuku ve aile hukukuna ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2) .  Ancak “nafaka hükümleri” kesinleşmesi beklenmeden hemen icraya konabilir. (İİK. mad. 36/IV, HMK. 367/1 c:3 )

c- Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi hakkındaki kararlar (MÖHUK. mad. 57/II)

d- Sayıştay ilamları (Sayıştay Kanunu mad. 64)

e- Vergi mahkemesi ilamları (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu mad. 28/1)

f- “Ticaret sicili memurunun teklifi üzerine, sicilin bağlı olduğu mahkemece, tescil konusunda verilen kararlar” (TK. mad. 35/IV) ile “ilgililerin ticaret siciline yapılacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine, sicil memurluğunca verilen karara yönelik -sekiz gün içinde- yapacakları itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar” (TK. mad. 36/III).

g- Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun mad. 4; 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, mad. 244)

h- Deniz Müsadere Mahkemesi Kararları (3894 sayılı Denizde Zabt ve Müsadere Kanunu mad. 131/I)

i- Menfi tesbit davasını kazanan ve lehine tazminata hükmedilen borçlu, menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapamaz (İİK. mad. 72/V).

j- Kira bedelinin tesbitine ilişkin kararların da -kesinleşmeden- takip konusu yapılamayacağı 12.11.1979 tarih 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Karar ile kabul edilmiş olduğundan hukukumuz bakımından, herhangi bir kanun hükmüne dayanmasa da, bu kararların da icraya konabilmesi için kesinleşmiş olmaları gerekmektedir.

k- HUMK 536[8] henüz yürürlükteyken, hakem kararlarının da kesinleşmeden icrası mümkün değildi. Yeni HMK ile birlikte hakem kararları verildiği anda icra edilebilir hale getirilmiştir (HMK. mad. 439/4). Yapılan değişiklikle tahkim kurumunun teşviki ve tahkim yargılamasının süratli şekilde sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

l- Yabancı hakem kararlarının iptali için dava açılmış olması, bunların icrasını kendiliğinden durduracağından yabancı hakem kararları, “hakem kararları”ndan farklı olarak kesinleşmeden icra edilemezler (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu mad. 15).

Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin kararlar da yukarıda sayılan istisnalar arasında yer aldığından, bu kararların icraya konulabilmesi  (takip konusu yapılabilmesi) için kesinleşmiş olmaları gereklidir (MÖHUK. 57/II).  Kanunun lafzıyla, bu kararların temyiz edilmesi, “yerine getirmeyi” durdurur.

Yabancı mahkeme kararlarına dayanarak -bunlara ilişkin tenfiz kararları henüz kesinleşmeden- ihtiyati haciz istenmesi durumunda uygulamada yaşanacak sıkıntılara değinmeden önce kısaca “ihtiyati haciz” kurumuna değinelim.

II- İhtiyati Haczin Koşulları:

Hukuki niteliği doktrin ve uygulamada oldukça tartışmalı olan ihtiyati haciz, alacaklının, bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına (önceden) geçici olarak el konulmasıdır.

İİK. mad. 257, hangi koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemeden ihtiyati haciz kararı verilmesinin istenebileceğini düzenlemiştir. İhtiyati haciz talebinin koşullarını “alacaklıya ilişkin koşullar” ve “alacağa ilişkin koşullar” olarak iki grupta incelemek mümkündür. Buna göre;

A- Alacaklıya ilişkin koşullar:

a) İhtiyati haciz isteminde bulunan kişinin “alacaklı” sıfatını taşıması gerekir.

b) Alacaklının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip bir kişi de olması gereklidir.

c) Alacaklının borçlu hakkında cebri icra talebinde bulunma yetkisine de sahip olması gerekir.

Kamu idarelerinin kamu alacaklarına ilişkin ihtiyati haciz istekleri hakkında özel bir yasa olan 6183 sayılı “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun” hükümleri (mad. 13-16) uygulanır. Gemi ve yük alacaklılarının ihtiyati haciz istemleri ise İİK. mad. 257/IV ve V. fıkrada özel olarak düzenlenmiştir.

B- Alacağa ilişkin koşullar:

a) Hakkında ihtiyati haciz istenen alacak (borç) para alacağı (borcu)olmalıdır.

b) Alacağın rehinle temin edilmemiş (güvence altına alınmamış) olması gereklidir.

c) Alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati haciz verilmesi, ayrık olarak öngörülmüş bir yoldur. Gerçekten, ancak şu hallerde, henüz muaccel olmayan yani vadesi gelmemiş bulunan bir borç için ihtiyati haciz istenebilir (İİK. mad. 257/II): Borçlunun belirli yerleşim yeri olmaması ve borçlunun, yükümlülüklerinden kurtulmak maksadı ile; aa) Mallarını gizlemesi, bb) Mallarını kaçırmaya hazırlanması, cc) Kaçmaya hazırlanması, dd) Kaçması, ee) Alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması hallerinde de vadesi gelmeyen bir borçtan dolayı ihtiyati haciz  -ayrık olarak- istenebilmektedir.

Şimdi kesinleşmemiş tenfiz ilamına dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilebileceğini belirten Yargıtay kararlarına göz atalım:

III- Yüksek Mahkemenin İçtihatları:

1) Yargıtay 11. HD’nin  06.04.2009 tarih ve E: 1287, K: 4167 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz kararına itiraz edenler vekili, “müvekkilleri aleyhine verilen ihtiyatciz kararının yasal olmadığını, Yozgat Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nde açılan tenfiz davasında verilen ve henüz temiz aşamasında olup, kesinleşmeyen ilama dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, zira MÖHUK 57. Maddesi uyarınca, tenfiz kararlarının kesinleşmeden infaz kabiliyetinin olmadığını ve müvekkillerinin mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını” ileri sürerek, “ihtiyati haciz kararının itirazen kaldırılmasını” talep etmiştir.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, “Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/410-429 sayılı ilamına ilişkin olarak verilen ihtiyati haciz kararının yasal olduğu” gerekçesiyle “itirazın reddine” karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati hacze itiraz edenler vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içersindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda  açıklanan nedenlerden dolayı , ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA …. 06.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2- Yargıtay 19. HD.’nin 21.10.2009 tarih ve E: 2009/7952, K: 2009/9703 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz isteyen vekili, “hakkında tenfiz kararı verilen hakem mahkemesi kararına istinaden ihtiyati haciz talebinde” bulunmuş, istem uygun görülerek mahkemece “teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı” verilmiştir.

İhtiyati hacze itiraz eden vekili, “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 57. maddesine göre tenfiz isteminin kabul ve reddine ilişkin kararların temyizinin genel hükümlere tâbi olduğunu, temyizin kararın yerine getirilmesini durduğunu belirterek ihtiyati haczin kaldırılması” talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, “tenfiz kararının temyiz edilmesinin yürütmeyi durduracağı açık olmakla birlikte ihtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceği, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığı, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağı, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceği” belirtilerek “itirazın reddine” karar verilmiş, hüküm ihtiyati hacze itiraz eden vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz eden vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 21.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

IV- Değerlendirme ve Uygulamadaki Sıkıntılar:

Yüksek mahkemenin verdiği ilk karar henüz “kesinleşmemiş yabancı mahkeme kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine ilişkindir. İkinci kararında ise henüz “kesinleşmemiş yabancı hakem kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine hükmetmiştir. Yukarıda yer alan içtihatlar dışında “yabancı hakem kararlarına dayalı ihtiyati haciz istemleri” ile ilgili olarak; Yargıtayın;

- “… Anılan maddede ihtiyati haczin vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcu için istenebileceği düzenlenmiş olduğu gibi, vadesi gelmemiş borçlar için de istenebilme koşulları ayrıca gösterilmiştir. Davacı taraf “tenfiz ile birlikte ihtiyati hacze karar verilmesini” istemiştir. Tenfiz kararının amacı, yabancı ülkelerde hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye´de icra olunabilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna göre, yabancı mahkeme veya hakem heyeti tarafından verilen bir kararla tespit edilen alacak hakkında tedbir niteliğinde bulunan ihtiyati hacze karar verilmesi için yabancı kararın tenfizi koşulunun aranmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile sadece borçlunun mal ve haklarına geçici olarak el konulmaktadır. Öte yandan, 4886 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu´nun 6’ncı maddesinde de belirtildiği üzere tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati hacze karar verilmesi mümkün bulunduğuna göre, kararın verilmesinden sonra da ihtiyati hacze karar verilebilir. Bu itibarla mahkemece, İİK 257 maddesinde yazılı şartlar göz önüne alınarak, davacının ihtiyati haciz isteminin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”

- “Tenfiz kararı kesinleşmeden ifa edilemez ise de, bu karara dayanarak ihtiyati haciz istenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olup hükme gerekçe yapılamaz.”

ş e k l i n d e kararları da bulunmaktadır.

Yüksek mahkemenin bu içtihatları oldukça düşündürücüdür. Çünkü bir an için “kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak mahkemece ihtiyati haciz kararı verilebileceğini” kabul etsek de, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim” (İİK. mad. 264) sırasında alacaklının ciddi sorunlarla karşılaşacağı muhakkaktır. Gerçekten, -henüz kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak- mahkemeden aldığı ihtiyati haciz kararını uygulatan alacaklı, daha sonra, 7 gün içinde -elindeki kesinleşmemiş tenfiz ilamını icra dairesine vererek- “takip talebi”nde bulunup borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermek isteyince, tenfiz ilamının kesinleşmediğini gören icra müdürü alacaklının takip talebini kabul edip borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermekten kaçınacaktır. Yüksek mahkemenin “icra müdürünün takibe konu ilamın kesinleşip kesinleşmediğini kendiliğinden gözetmeyeceğine” ilişkin içtihadı uygulamada pek bilinmediğinden, icra müdürü muhtemelen borçluya icra emri göndermeyecektir. Yani verilen ihtiyati haciz kararının ömrü, İİK. mad. 264/I’in öngördüğü -ihtiyati haciz borçlunun hazır bulunduğu sırada yapılmışsa haciz tarihinden, yokluğunda yapılmışsa haciz tutanağının borçluya tebliğinden itibaren hesaplanacak olan- 7 günle sınırlı olacaktır.

Eğer bu içtihadı bilen ve uygulayan icra müdürü “takip konusu ilamın kesinleşmediğini kendiliğinden dikkate almadan” borçluya icra emri gönderirse, icra emrini alan borçlu icra mahkemesine başvurarak “takip dayanağı ilamın kesinleşmediğinden icraya konulamayacağını” bildirip “takibin iptalini” sağlayabilecektir.

Bu nedenle, alacaklıyı, daha sonra icra mahkemesince iptal edilebilecek bir takip yapmaya yönlendirmenin ne kadar isabetli bir görüş olduğu tartışmaya açıktır…

Yukarıda -ilk bölümde- belirttiğimiz gibi hakem kararları artık (yeni HMK ile birlikte) kesinleşmeden icra edilebileceğinden dolayı (milli tahkime ilişkin) bu konuya açıklık getirilmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre yabancı hakem (ve mahkeme) kararlarında kanımızca sıkıntı devam etmektedir. Tenfizi istenen kararın yabancı hakem kararı olması durumunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da dikkate alınmalıdır. Her ne kadar 4686 sayılı Kanun’un “İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz” başlığını taşıyan 6. maddesi “ihtiyati haczin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında istenebileceğini” ve son fıkrası “mahkemenin vereceği ihtiyati haciz kararının hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkacağını” belirtmekteyse de, aynı kanunun 15. maddesinin verilen ihtiyati haciz kararının ömrünün kısa olabileceğine yol açacağı kanaatindeyiz. “İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hale gelmesi” başlığını taşıyan bu maddede “İptal davasının açılmasının kendiliğinden hakem kararının icrasını durduracağı” belirtilmiştir. Bilindiği gibi hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir ve taraflarca hakem kararının “icra edilebilir” olduğuna ilişkin belge istenebilmesi için iptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi gerekmektedir.

Gerek yabancı mahkeme gerekse yabancı hakem kararlarına dayanarak -tenfiz ilamı kesinleşmeden- ihtiyati haciz verilebileceğinin kabul edilmesi durumunda, artık kesinleşmeden takip konusu yapılamayan diğer ilamlar için de ihtiyati haciz talep edilmesi ve takibe geçilmesi gündeme gelecektir.  Sonuç olarak kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan tenfiz kararına (ya da takip konusu yapılamayacak olan başka bir ilama, örneğin; kesinleşmemiş boşanma veya taşınmaza elatmanın önlenmesine ilişkin ilamda yer alan yargılama giderlerinin tahsili için yapılan takipte) dayanarak ihtiyati haciz kararı alınması ve uygulanması, uygulamada problemler yaratacak bir çözüm şeklidir.

Buna olanak tanıyan yüksek mahkeme kararlarında gerekçe olarak “ihtiyati haczin koşullarını düzenleyen madde hükmünün bunu engellemediğinin ve ihtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olduğundan hükme gerekçe yapılamayacağının” belirtilmesi de kanımızca yanlış anlaşılmaya müsaittir. Çünkü bir karar verilirken sonraki aşamaların da değerlendirilmesi ve verilen kararın uygulanabilir olması zorunludur.

“İhtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceğini, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığını, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağını, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceğini” belirten içtihada da benzer nedenlerle katılamıyoruz. Şöyle ki, her ne kadar ihtiyati haciz yüksek mahkemece “icra takip işlemi” olarak kabul edilemese d icra hukukunda önemli sonuçlar doğuran bir kurum olduğu tartışmasızdır. Tenfizine karar verilen ilamların Türk Mahkemelerince verilmiş ilamlar gibi icra olunabilmesi de ancak kesinleşmesi halinde gerçekleşecektir.

Kanunda “ilamların kesimleşmeden icraya konulabilmesi” ilke olarak kabul edilmişken, bazı ilamların istisnai olarak diğerlerinden ayrılması ve kesinleşmelerinin aranması bu ilamlara konu alacak ve hakların diğerlerine göre ayrıcalıklı olmasındandır. Bu ilamların kesinleşmeden icra edilmeleri durumunda telafisi güç ve hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkabileceği düşünülmüştür. Yabancı mahkeme (ve hakem) kararlarının icra edilebilmesi için kesinleşmelerinin aranması da devletin hükümranlık haklarının gereği ve kamu düzenine ilişkindir.

Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin (örneğin; taşınmaz satış vaadi sözleşmesi) veya kişiler hukuku ve aile hukukuna (örneğin boşanma) ilişkin uyuşmazlıklarda -uyuşmazlık konusu para olmadığı için- ihtiyati haciz istenemeyeceğinden zaten bahsettiğimiz sıkıntı yaşanmayacaktır. Ancak yabancı mahkeme (hakem) kararları, Sayıştay ilamları, Vergi mahkemesi ilamları, Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları, borçlu lehine (aleyhine) tazminata hükmedilen menfi tesbit davalarında, ihtiyati haciz kararı da istenebileceğinden, benzer sıkıntıların bu ilamların icraya konulmasında da yaşanacağı söylenebilir. Örneğin; menfi tespit davasını kazanan borçlu, lehine hükmedilen tazminat ve yargılama giderleri için ihtiyati haciz istediğinde (daha doğrusu; verilen ihtiyati haciz kararı uygulandıktan sonra -7 gün içinde- icra takibi yapmak istediğinde) menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapılmayacağından, aynı sorunla karşı karşıya kalınacaktır. Tapu kayıtlarının iptali ve tescil davasını kazanan alacaklı, her ne kadar ihtiyati hacze konu alacak sadece “bir para alacağı” olabileceği için ihtiyati haciz isteyemese de, ilamda yer alan avukatlık ücreti (yargılama giderleri ve eklentileri) için ihtiyati haciz istenmesi mümkün olduğundan, bu tür uyuşmazlıklarda da uygulamada sıkıntılar yaşanması muhtemeldir. Çünkü bu ilamların eklentileri de kesinleşmeden icra edilemezler.

V- Sonuç:

İcra ve iflas hukuku, alacaklının hakkına hızlı kavuşması kadar borçlunun ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin de korunmasını amaçlar. Alacaklı ile borçlunun karşıt menfaatlerinin dengelenmesi ise oldukça güçtür. İhtiyati haciz prosedürünün de başında, ağırlıklı olarak alacaklı lehine olan menfaat dengesi, ihtiyati haciz kararından ve özellikle uygulanmasından sonra, borçlu lehine ağırlık kazanmaktadır.Geçici bir himaye sağlayan ihtiyati haczin uzun süre devamı da uygun görülmemiştir. Bu sebeplerden ötürü, uygulamada yukarıda değindiğimiz sıkıntıları doğuracak kimi konuların aydınlatılması faydalı olacaktır. Elbette “ihtiyati haczin alacağa ilişkin şartları” arasında -7 günlük sürede- “takip konusu yapılacak olan ilamın kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamlardan olması” yer almamaktadır. İhtiyati haciz kararının verilmesi, özellikle günümüz borçlularının hızlı hareket ederek mal kaçırma, kanun boşluklarından yararlanma ve yargılamayı oyalama konularındaki eğilim ve başarıları dikkate alındığında, hakkaniyete daha uygun da görülebilir. Ancak yürürlükteki düzenlemede, kesinleştikten sonra takip konusu yapılabilecek olan ilamların, takip  tarihinde  kesinleşmiş olması gerektiğinden ve aksi takdirde, takip konusu ilam takip sırasında kesinleşmiş dahi olsa, yapılan takibin iptali gerektiğinden, bahsi geçen durumlarda ihtiyati haciz kararı verilmesinin sağlıklı olmayacağı kanısındayız.

“İhtiyati haciz kararı” verilirken, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim”den tamamen bağımsız olarak bir değerlendirme yapılması, beraberinde açılan takibin şikayet yolu ile iptalini doğurabileceğinden, İİK. 257 vd.’nda konuya açıklık getiren bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Tahkimi teşvik amacıyla hakem kararlarını “verildiği anda icra edilebilir” hale getiren yeni HMK.’nda olduğu gibi, kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamların yeniden gözden geçirilmesi ve ilgili kanunlarda düzenlenmesi de faydalı olacaktır...

 


KONKORDATODA “EKSERİYET” KOŞULU (İİK. mad. 297)

«Konkordatonun kabul edilmiş sayılabilmesi» (yani; mahkemece tasdik edilebilmesi) (İİK. mad. 298) için gerçekleşmesi gereken «çoğunluk koşulu»nun ne olduğu -hangi ‘alacaklı çoğunluğu’ tarafından ve hangi ‘alacak çoğunluğu’nca kabul edilmiş olması halinde, konkordatonun tasdik edilebileceği ve ayrıca «çoğunluğun hesabında dikkate alınmayacak ‘alacak’ ve ‘alacaklı’lar» ile ‘nizalı ya da taliki koşula bağlı veyahut belirsiz vadeye bağlı alacakların konkordatodaki durumunun ne olduğu» düzenlenmiştir.

I- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için, İİK. mad. 297´de iki çeşit çoğunluk öngörülmüştür.Bunlar «alacaklı çoğunluğu» ve «alacak çoğunluğu»dur.

a) Alacaklı çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) alacaklıların yarısından fazla bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş (konkordatoya «kabul oyu» verilmiş) olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

«Kaydedilmiş (yazdırılmış=bildirilmiş) alacaklılar»dan maksat; borçlunun konkordato teklifinde bulunurken bilançosunda gösterdiği alacaklar ile komiserin mühlet ilanı ile tanıdığı yirmi günlük sürede (yani; yasal ilan süresi içinde) bildirilen alacaklar»dır.Ayrıca, «varlığı resmi sicillerden anlaşılan alacaklar»ın da çoğunluğunu hesabında dikkate alınması gerekir.

Birden fazla alacaklı bir vekil vasıtasıyla konkordatoya kabul oyu vermişse, çoğunluğun hesabında «bir kişi» olarak değil, «vekilin temsil ettiği alacaklı sayesi kadar» nazara alınır. Buna karşılık, bir alacaklının birden fazla alacağı varsa, bu alacaklı «bir kişi» olarak hesaplanır.

Bir alacaklı, konkordato mühletinden sonra, alacağının bir kısmını bir başkasına temlik etmişse, çoğunluğun hesabında alacaklıyı «bir kişi» kabul etmek kötüniyetli davranışları önlemek bakımından uygun olur. Bu durumda oy hakkını, alacağı temlik edene tanımak gerekir.

b) Alacak çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) olan alacakların üçte ikisinden fazla bir alacak tutarına sahip çoğunluk tarafından kabul edilmiş konkordatoya «kabul oyu» verilmiş olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

Konkordatonun «kabul edilmiş» sayılabilmesi için, hem «alacaklı çoğunluğu» ve hem de «alacak çoğunluğu»na ilişkin iki koşulun da birlikte gerçekleşmiş olması gerekir...

Çoğunluğun oluşup oluşmadığı yönünden, yapılan oy sayımları sırasında elde edilen sayıların belirli olması halinde, «değerlendirmenin nasıl yapılacağı» doktrindetartışma konusu olmuştur. Bu konuda «kesirlerin atılması/yani yok sayılması), kesirlerin ne kadar düşük olursa olsun bir sonraki tam sayıya ulaştırılması, 0,5 ve daha yukarı kesirlerin tam sayıya dönüştürülmesi» görüşleri savunulmuştur...

II- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için bazı alacaklılar -yukarıda belirtilen- «alacaklı çoğunluğu» ile «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınmazlar. Bu «alacaklılar» İİK. mad. 297/II-IV´de şu şekilde belirtilmiştir:

a) İmtiyazlı alacaklılar: İmtiyazlı alacaklılar (yani; İİK.´nun 206. maddesinin ilk üç sırasında belirtilen alacaklılar) konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmazlar (İİK. mad. 297/II).

Konkordatoya yazdırılmış olan imtiyazlı alacaklılar alacaklarını tam olarak alacaklarından -yani; konkordatodan etkilenmeyeceklerinden- (İİK. mad. 298/3), bu alacaklıların konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmaması esası kabul edilmiştir. Ancak bu alacaklılar, imtiyaz haklarından açıkca feragat ederek, konkordato oylamasına katılabilirler ve bu durumda çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

b) Borçlunun yakınları: Bu kişiler, «borçlunun karısı, kocası, anası, babası ve evladı»dır (İİK. mad. 297/II).

c) Rehinli alacaklar: Rehinle teminat altına alınmış alacakların, komiser tarafından takdir edilen kıymet (İİK. mad. 291/I) neticesinde, teminatsız kaldıkları anlaşılırsa, teminatsız kalan kısım, çoğunluk hesabında dikkate alınır (İİK. mad. 297/3).

Alacaklının alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış ise, limit dışında kalan alacak kısmı, hem «alacak» ve hem de «alacaklı çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

Çoğunluk hesabında dikkate alınmayacak rehinli alacaklar mülkiyeti borçluya ait olan malların rehni ile teminat altına alınmış olan rehinli alacaklardır. Buna karşın, alacağı üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat alınmış olan alacaklılar, çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

Rehinli alacaklı, rehin hakkından feragat ederse o zaman adi alacak olarak hem «alacaklı» ve hem de «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

İİK. mad. 297/III´de geçen «rehin» sözcüğünün, İİK. mad. 23´e göre değerlendirilmesi (yorumlanması) gerekir. Bu nedenle, «bir kambiyo senedinin rehni (MK. mad. 956) karşılığında -bir kambiyo senedinin rehin cirosuyla bankaya rehni karşılığında- açılan kredilerde, bankanın alacağı da «rehinle temin edilmiş alacak» niteliğini taşır.

ç) «Nizalı» (ihtilaflı)veya «taliki şarta bağlı» yahut «belirsiz bir vadeye bağlı» alacaklar: Bu alacakların hesaba katılıp katılmayacağına ve ne oranda katılacağına icra mahkemesi karar verir...

İcra mahkemesince verilecek olan bu karar sadece konkordatonun kabulü için aranan çoğunluğun hesabında bu alacağın dikkate alınıp alınmamasını belirtir. Yoksa, o alacağın maddi hukuk bakımından mevcut olup olmadığını açıklamaz..

İcra mahkemesinin bu kararı ticaret mahkemesi´nde tartışılamaz...

İcra mahkemesinin «konkordato çoğunluğunun belirlenmesinde hesaba katılmamasına karar verdiği» ‘nizalı alacaklar’ ile ‘taliki şarta bağlı’ veya ‘belirsiz bir vadeye bağlı alacaklar’ konkordato çoğunluğunun hesabında dikkate alınmazlar...

III- Faiz alacakları da konkordatonun hesabında dikkate alınır. Ancak «mühlet» verilmesi (İİK. mad. 287) -rehinli alacaklar dışında- faiz işlemesini durduracağından, katılma süresinin (İİK. mad. 294/III) bitimine kadarki dönem için faiz hesaplanıp, asıl alacağa eklenmelidir.

Yabancı para alacakları da, çoğunluğun hesabında «Türk parası karşılığı» üzerinden işlem görür...


KESİNLEŞMEMİŞ TENFİZ İLAMINA DAYANILARAK İHTİYATİ HACİZ TALEP EDİLEBİLİR Mİ?

Bilindiği gibi, ilamların “takip konusu yapılabilmesi için” kural olarak kesinleşmiş olması gerekli değildir. Yani ilam hakkında “temyiz yoluna” başvurulmuş olması  (HMK. mad. 361 vd.),  o ilamın takip konusu yapılmasına (icraya konulmasına) engel teşkil etmez, söz konusu ilamın temyiz edilmesi de icrayı durdurmaz.

I- İstisnai olarak, bazı ilamların kesinleşmeden takip konusu yapılamayacakları belirtilmiştir. “Kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan”  ilamlar şunlardır:

a- Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2)

b- Kişiler hkuku ve aile hukukuna ilişkin kararlar (HMK. mad. 350/2, 367/2) .  Ancak “nafaka hükümleri” kesinleşmesi beklenmeden hemen icraya konabilir. (İİK. mad. 36/IV, HMK. 367/1 c:3 )

c- Yabancı mahkeme ilamlarının tenfizi hakkındaki kararlar (MÖHUK. mad. 57/II)

d- Sayıştay ilamları (Sayıştay Kanunu mad. 64)

e- Vergi mahkemesi ilamları (2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu mad. 28/1)

f- “Ticaret sicili memurunun teklifi üzerine, sicilin bağlı olduğu mahkemece, tescil konusunda verilen kararlar” (TK. mad. 35/IV) ile “ilgililerin ticaret siciline yapılacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri üzerine, sicil memurluğunca verilen karara yönelik -sekiz gün içinde- yapacakları itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar” (TK. mad. 36/III).

g- Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları (5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun mad. 4; 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, mad. 244)

h- Deniz Müsadere Mahkemesi Kararları (3894 sayılı Denizde Zabt ve Müsadere Kanunu mad. 131/I)

i- Menfi tesbit davasını kazanan ve lehine tazminata hükmedilen borçlu, menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapamaz (İİK. mad. 72/V).

j- Kira bedelinin tesbitine ilişkin kararların da -kesinleşmeden- takip konusu yapılamayacağı 12.11.1979 tarih 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Karar ile kabul edilmiş olduğundan hukukumuz bakımından, herhangi bir kanun hükmüne dayanmasa da, bu kararların da icraya konabilmesi için kesinleşmiş olmaları gerekmektedir.

k- HUMK 536[8] henüz yürürlükteyken, hakem kararlarının da kesinleşmeden icrası mümkün değildi. Yeni HMK ile birlikte hakem kararları verildiği anda icra edilebilir hale getirilmiştir (HMK. mad. 439/4). Yapılan değişiklikle tahkim kurumunun teşviki ve tahkim yargılamasının süratli şekilde sonuçlandırılması amaçlanmıştır.

l- Yabancı hakem kararlarının iptali için dava açılmış olması, bunların icrasını kendiliğinden durduracağından yabancı hakem kararları, “hakem kararları”ndan farklı olarak kesinleşmeden icra edilemezler (4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu mad. 15).

Yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin kararlar da yukarıda sayılan istisnalar arasında yer aldığından, bu kararların icraya konulabilmesi  (takip konusu yapılabilmesi) için kesinleşmiş olmaları gereklidir (MÖHUK. 57/II).  Kanunun lafzıyla, bu kararların temyiz edilmesi, “yerine getirmeyi” durdurur.

Yabancı mahkeme kararlarına dayanarak -bunlara ilişkin tenfiz kararları henüz kesinleşmeden- ihtiyati haciz istenmesi durumunda uygulamada yaşanacak sıkıntılara değinmeden önce kısaca “ihtiyati haciz” kurumuna değinelim.

II- İhtiyati Haczin Koşulları:

Hukuki niteliği doktrin ve uygulamada oldukça tartışmalı olan ihtiyati haciz, alacaklının, bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına (önceden) geçici olarak el konulmasıdır.

İİK. mad. 257, hangi koşulların gerçekleşmesi halinde, mahkemeden ihtiyati haciz kararı verilmesinin istenebileceğini düzenlemiştir. İhtiyati haciz talebinin koşullarını “alacaklıya ilişkin koşullar” ve “alacağa ilişkin koşullar” olarak iki grupta incelemek mümkündür. Buna göre;

A- Alacaklıya ilişkin koşullar:

a) İhtiyati haciz isteminde bulunan kişinin “alacaklı” sıfatını taşıması gerekir.

b) Alacaklının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip bir kişi de olması gereklidir.

c) Alacaklının borçlu hakkında cebri icra talebinde bulunma yetkisine de sahip olması gerekir.

Kamu idarelerinin kamu alacaklarına ilişkin ihtiyati haciz istekleri hakkında özel bir yasa olan 6183 sayılı “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun” hükümleri (mad. 13-16) uygulanır. Gemi ve yük alacaklılarının ihtiyati haciz istemleri ise İİK. mad. 257/IV ve V. fıkrada özel olarak düzenlenmiştir.

B- Alacağa ilişkin koşullar:

a) Hakkında ihtiyati haciz istenen alacak (borç) para alacağı (borcu)olmalıdır.

b) Alacağın rehinle temin edilmemiş (güvence altına alınmamış) olması gereklidir.

c) Alacağın vadesi gelmiş olmalıdır. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati haciz verilmesi, ayrık olarak öngörülmüş bir yoldur. Gerçekten, ancak şu hallerde, henüz muaccel olmayan yani vadesi gelmemiş bulunan bir borç için ihtiyati haciz istenebilir (İİK. mad. 257/II): Borçlunun belirli yerleşim yeri olmaması ve borçlunun, yükümlülüklerinden kurtulmak maksadı ile; aa) Mallarını gizlemesi, bb) Mallarını kaçırmaya hazırlanması, cc) Kaçmaya hazırlanması, dd) Kaçması, ee) Alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması hallerinde de vadesi gelmeyen bir borçtan dolayı ihtiyati haciz  -ayrık olarak- istenebilmektedir.

Şimdi kesinleşmemiş tenfiz ilamına dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilebileceğini belirten Yargıtay kararlarına göz atalım:

III- Yüksek Mahkemenin İçtihatları:

1) Yargıtay 11. HD’nin  06.04.2009 tarih ve E: 1287, K: 4167 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz kararına itiraz edenler vekili, “müvekkilleri aleyhine verilen ihtiyatciz kararının yasal olmadığını, Yozgat Asliye 2. Hukuk Mahkemesi’nde açılan tenfiz davasında verilen ve henüz temiz aşamasında olup, kesinleşmeyen ilama dayalı olarak ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğini, zira MÖHUK 57. Maddesi uyarınca, tenfiz kararlarının kesinleşmeden infaz kabiliyetinin olmadığını ve müvekkillerinin mal kaçırma ihtimalinin bulunmadığını” ileri sürerek, “ihtiyati haciz kararının itirazen kaldırılmasını” talep etmiştir.

Mahkemece, iddia ve dosya kapsamına göre, “Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/410-429 sayılı ilamına ilişkin olarak verilen ihtiyati haciz kararının yasal olduğu” gerekçesiyle “itirazın reddine” karar verilmiştir.

Kararı ihtiyati hacze itiraz edenler vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içersindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda  açıklanan nedenlerden dolayı , ihtiyati hacze itiraz edenler vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA …. 06.04.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

2- Yargıtay 19. HD.’nin 21.10.2009 tarih ve E: 2009/7952, K: 2009/9703 sayılı Kararı:

İhtiyati haciz isteyen vekili, “hakkında tenfiz kararı verilen hakem mahkemesi kararına istinaden ihtiyati haciz talebinde” bulunmuş, istem uygun görülerek mahkemece “teminatsız olarak ihtiyati haciz kararı” verilmiştir.

İhtiyati hacze itiraz eden vekili, “5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 57. maddesine göre tenfiz isteminin kabul ve reddine ilişkin kararların temyizinin genel hükümlere tâbi olduğunu, temyizin kararın yerine getirilmesini durduğunu belirterek ihtiyati haczin kaldırılması” talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, “tenfiz kararının temyiz edilmesinin yürütmeyi durduracağı açık olmakla birlikte ihtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceği, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığı, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağı, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceği” belirtilerek “itirazın reddine” karar verilmiş, hüküm ihtiyati hacze itiraz eden vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, ihtiyati hacze itiraz eden vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 21.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

IV- Değerlendirme ve Uygulamadaki Sıkıntılar:

Yüksek mahkemenin verdiği ilk karar henüz “kesinleşmemiş yabancı mahkeme kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine ilişkindir. İkinci kararında ise henüz “kesinleşmemiş yabancı hakem kararına” dayalı ihtiyati haciz kararı istenebileceğine hükmetmiştir. Yukarıda yer alan içtihatlar dışında “yabancı hakem kararlarına dayalı ihtiyati haciz istemleri” ile ilgili olarak; Yargıtayın;

- “… Anılan maddede ihtiyati haczin vadesi gelmiş ve rehinle temin edilmemiş bir para borcu için istenebileceği düzenlenmiş olduğu gibi, vadesi gelmemiş borçlar için de istenebilme koşulları ayrıca gösterilmiştir. Davacı taraf “tenfiz ile birlikte ihtiyati hacze karar verilmesini” istemiştir. Tenfiz kararının amacı, yabancı ülkelerde hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye´de icra olunabilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna göre, yabancı mahkeme veya hakem heyeti tarafından verilen bir kararla tespit edilen alacak hakkında tedbir niteliğinde bulunan ihtiyati hacze karar verilmesi için yabancı kararın tenfizi koşulunun aranmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile sadece borçlunun mal ve haklarına geçici olarak el konulmaktadır. Öte yandan, 4886 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu´nun 6’ncı maddesinde de belirtildiği üzere tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati hacze karar verilmesi mümkün bulunduğuna göre, kararın verilmesinden sonra da ihtiyati hacze karar verilebilir. Bu itibarla mahkemece, İİK 257 maddesinde yazılı şartlar göz önüne alınarak, davacının ihtiyati haciz isteminin değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.”

- “Tenfiz kararı kesinleşmeden ifa edilemez ise de, bu karara dayanarak ihtiyati haciz istenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olup hükme gerekçe yapılamaz.”

ş e k l i n d e kararları da bulunmaktadır.

Yüksek mahkemenin bu içtihatları oldukça düşündürücüdür. Çünkü bir an için “kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak mahkemece ihtiyati haciz kararı verilebileceğini” kabul etsek de, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim” (İİK. mad. 264) sırasında alacaklının ciddi sorunlarla karşılaşacağı muhakkaktır. Gerçekten, -henüz kesinleşmemiş tenfiz kararına dayanarak- mahkemeden aldığı ihtiyati haciz kararını uygulatan alacaklı, daha sonra, 7 gün içinde -elindeki kesinleşmemiş tenfiz ilamını icra dairesine vererek- “takip talebi”nde bulunup borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermek isteyince, tenfiz ilamının kesinleşmediğini gören icra müdürü alacaklının takip talebini kabul edip borçluya örnek 4-5 “icra emri” göndermekten kaçınacaktır. Yüksek mahkemenin “icra müdürünün takibe konu ilamın kesinleşip kesinleşmediğini kendiliğinden gözetmeyeceğine” ilişkin içtihadı uygulamada pek bilinmediğinden, icra müdürü muhtemelen borçluya icra emri göndermeyecektir. Yani verilen ihtiyati haciz kararının ömrü, İİK. mad. 264/I’in öngördüğü -ihtiyati haciz borçlunun hazır bulunduğu sırada yapılmışsa haciz tarihinden, yokluğunda yapılmışsa haciz tutanağının borçluya tebliğinden itibaren hesaplanacak olan- 7 günle sınırlı olacaktır.

Eğer bu içtihadı bilen ve uygulayan icra müdürü “takip konusu ilamın kesinleşmediğini kendiliğinden dikkate almadan” borçluya icra emri gönderirse, icra emrini alan borçlu icra mahkemesine başvurarak “takip dayanağı ilamın kesinleşmediğinden icraya konulamayacağını” bildirip “takibin iptalini” sağlayabilecektir.

Bu nedenle, alacaklıyı, daha sonra icra mahkemesince iptal edilebilecek bir takip yapmaya yönlendirmenin ne kadar isabetli bir görüş olduğu tartışmaya açıktır…

Yukarıda -ilk bölümde- belirttiğimiz gibi hakem kararları artık (yeni HMK ile birlikte) kesinleşmeden icra edilebileceğinden dolayı (milli tahkime ilişkin) bu konuya açıklık getirilmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre yabancı hakem (ve mahkeme) kararlarında kanımızca sıkıntı devam etmektedir. Tenfizi istenen kararın yabancı hakem kararı olması durumunda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu da dikkate alınmalıdır. Her ne kadar 4686 sayılı Kanun’un “İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz” başlığını taşıyan 6. maddesi “ihtiyati haczin tahkim yargılamasından önce veya yargılama sırasında istenebileceğini” ve son fıkrası “mahkemenin vereceği ihtiyati haciz kararının hakem veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkacağını” belirtmekteyse de, aynı kanunun 15. maddesinin verilen ihtiyati haciz kararının ömrünün kısa olabileceğine yol açacağı kanaatindeyiz. “İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hale gelmesi” başlığını taşıyan bu maddede “İptal davasının açılmasının kendiliğinden hakem kararının icrasını durduracağı” belirtilmiştir. Bilindiği gibi hakem kararlarına karşı sadece iptal davası açılabilir ve taraflarca hakem kararının “icra edilebilir” olduğuna ilişkin belge istenebilmesi için iptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesi gerekmektedir.

Gerek yabancı mahkeme gerekse yabancı hakem kararlarına dayanarak -tenfiz ilamı kesinleşmeden- ihtiyati haciz verilebileceğinin kabul edilmesi durumunda, artık kesinleşmeden takip konusu yapılamayan diğer ilamlar için de ihtiyati haciz talep edilmesi ve takibe geçilmesi gündeme gelecektir.  Sonuç olarak kesinleşmeden takip konusu yapılamayacak olan tenfiz kararına (ya da takip konusu yapılamayacak olan başka bir ilama, örneğin; kesinleşmemiş boşanma veya taşınmaza elatmanın önlenmesine ilişkin ilamda yer alan yargılama giderlerinin tahsili için yapılan takipte) dayanarak ihtiyati haciz kararı alınması ve uygulanması, uygulamada problemler yaratacak bir çözüm şeklidir.

Buna olanak tanıyan yüksek mahkeme kararlarında gerekçe olarak “ihtiyati haczin koşullarını düzenleyen madde hükmünün bunu engellemediğinin ve ihtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olduğundan hükme gerekçe yapılamayacağının” belirtilmesi de kanımızca yanlış anlaşılmaya müsaittir. Çünkü bir karar verilirken sonraki aşamaların da değerlendirilmesi ve verilen kararın uygulanabilir olması zorunludur.

“İhtiyati haczin icra takip işlemi olmaması nedeniyle ihtiyati haciz kararı verilebileceğini, tenfiz kararının kesinleşmesine gerek bulunmadığını, tenfizine karar verilen ilamların Türk mahkemelerinde verilmiş ilamlar gibi icra olunacağını, alacağın ilama dayalı olması karşısında muaccel olmadığının kabul edilemeyeceğini” belirten içtihada da benzer nedenlerle katılamıyoruz. Şöyle ki, her ne kadar ihtiyati haciz yüksek mahkemece “icra takip işlemi” olarak kabul edilemese d icra hukukunda önemli sonuçlar doğuran bir kurum olduğu tartışmasızdır. Tenfizine karar verilen ilamların Türk Mahkemelerince verilmiş ilamlar gibi icra olunabilmesi de ancak kesinleşmesi halinde gerçekleşecektir.

Kanunda “ilamların kesimleşmeden icraya konulabilmesi” ilke olarak kabul edilmişken, bazı ilamların istisnai olarak diğerlerinden ayrılması ve kesinleşmelerinin aranması bu ilamlara konu alacak ve hakların diğerlerine göre ayrıcalıklı olmasındandır. Bu ilamların kesinleşmeden icra edilmeleri durumunda telafisi güç ve hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkabileceği düşünülmüştür. Yabancı mahkeme (ve hakem) kararlarının icra edilebilmesi için kesinleşmelerinin aranması da devletin hükümranlık haklarının gereği ve kamu düzenine ilişkindir.

Taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin (örneğin; taşınmaz satış vaadi sözleşmesi) veya kişiler hukuku ve aile hukukuna (örneğin boşanma) ilişkin uyuşmazlıklarda -uyuşmazlık konusu para olmadığı için- ihtiyati haciz istenemeyeceğinden zaten bahsettiğimiz sıkıntı yaşanmayacaktır. Ancak yabancı mahkeme (hakem) kararları, Sayıştay ilamları, Vergi mahkemesi ilamları, Ceza ilamlarının yargılama masraflarına ilişkin hüküm fıkraları, borçlu lehine (aleyhine) tazminata hükmedilen menfi tesbit davalarında, ihtiyati haciz kararı da istenebileceğinden, benzer sıkıntıların bu ilamların icraya konulmasında da yaşanacağı söylenebilir. Örneğin; menfi tespit davasını kazanan borçlu, lehine hükmedilen tazminat ve yargılama giderleri için ihtiyati haciz istediğinde (daha doğrusu; verilen ihtiyati haciz kararı uygulandıktan sonra -7 gün içinde- icra takibi yapmak istediğinde) menfi tespit ilamı kesinleşmedikçe tazminat ve yargılama giderleri için ilamlı icra takibi yapılmayacağından, aynı sorunla karşı karşıya kalınacaktır. Tapu kayıtlarının iptali ve tescil davasını kazanan alacaklı, her ne kadar ihtiyati hacze konu alacak sadece “bir para alacağı” olabileceği için ihtiyati haciz isteyemese de, ilamda yer alan avukatlık ücreti (yargılama giderleri ve eklentileri) için ihtiyati haciz istenmesi mümkün olduğundan, bu tür uyuşmazlıklarda da uygulamada sıkıntılar yaşanması muhtemeldir. Çünkü bu ilamların eklentileri de kesinleşmeden icra edilemezler.

V- Sonuç:

İcra ve iflas hukuku, alacaklının hakkına hızlı kavuşması kadar borçlunun ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin de korunmasını amaçlar. Alacaklı ile borçlunun karşıt menfaatlerinin dengelenmesi ise oldukça güçtür. İhtiyati haciz prosedürünün de başında, ağırlıklı olarak alacaklı lehine olan menfaat dengesi, ihtiyati haciz kararından ve özellikle uygulanmasından sonra, borçlu lehine ağırlık kazanmaktadır.Geçici bir himaye sağlayan ihtiyati haczin uzun süre devamı da uygun görülmemiştir. Bu sebeplerden ötürü, uygulamada yukarıda değindiğimiz sıkıntıları doğuracak kimi konuların aydınlatılması faydalı olacaktır. Elbette “ihtiyati haczin alacağa ilişkin şartları” arasında -7 günlük sürede- “takip konusu yapılacak olan ilamın kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamlardan olması” yer almamaktadır. İhtiyati haciz kararının verilmesi, özellikle günümüz borçlularının hızlı hareket ederek mal kaçırma, kanun boşluklarından yararlanma ve yargılamayı oyalama konularındaki eğilim ve başarıları dikkate alındığında, hakkaniyete daha uygun da görülebilir. Ancak yürürlükteki düzenlemede, kesinleştikten sonra takip konusu yapılabilecek olan ilamların, takip  tarihinde  kesinleşmiş olması gerektiğinden ve aksi takdirde, takip konusu ilam takip sırasında kesinleşmiş dahi olsa, yapılan takibin iptali gerektiğinden, bahsi geçen durumlarda ihtiyati haciz kararı verilmesinin sağlıklı olmayacağı kanısındayız.

“İhtiyati haciz kararı” verilirken, “ihtiyati haczi tamamlayan merasim”den tamamen bağımsız olarak bir değerlendirme yapılması, beraberinde açılan takibin şikayet yolu ile iptalini doğurabileceğinden, İİK. 257 vd.’nda konuya açıklık getiren bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Tahkimi teşvik amacıyla hakem kararlarını “verildiği anda icra edilebilir” hale getiren yeni HMK.’nda olduğu gibi, kesinleşmeden icra edilebilecek olan ilamların yeniden gözden geçirilmesi ve ilgili kanunlarda düzenlenmesi de faydalı olacaktır...

 


KONKORDATODA “EKSERİYET” KOŞULU (İİK. mad. 297)

«Konkordatonun kabul edilmiş sayılabilmesi» (yani; mahkemece tasdik edilebilmesi) (İİK. mad. 298) için gerçekleşmesi gereken «çoğunluk koşulu»nun ne olduğu -hangi ‘alacaklı çoğunluğu’ tarafından ve hangi ‘alacak çoğunluğu’nca kabul edilmiş olması halinde, konkordatonun tasdik edilebileceği ve ayrıca «çoğunluğun hesabında dikkate alınmayacak ‘alacak’ ve ‘alacaklı’lar» ile ‘nizalı ya da taliki koşula bağlı veyahut belirsiz vadeye bağlı alacakların konkordatodaki durumunun ne olduğu» düzenlenmiştir.

I- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için, İİK. mad. 297´de iki çeşit çoğunluk öngörülmüştür.Bunlar «alacaklı çoğunluğu» ve «alacak çoğunluğu»dur.

a) Alacaklı çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) alacaklıların yarısından fazla bir çoğunluk tarafından kabul edilmiş (konkordatoya «kabul oyu» verilmiş) olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

«Kaydedilmiş (yazdırılmış=bildirilmiş) alacaklılar»dan maksat; borçlunun konkordato teklifinde bulunurken bilançosunda gösterdiği alacaklar ile komiserin mühlet ilanı ile tanıdığı yirmi günlük sürede (yani; yasal ilan süresi içinde) bildirilen alacaklar»dır.Ayrıca, «varlığı resmi sicillerden anlaşılan alacaklar»ın da çoğunluğunu hesabında dikkate alınması gerekir.

Birden fazla alacaklı bir vekil vasıtasıyla konkordatoya kabul oyu vermişse, çoğunluğun hesabında «bir kişi» olarak değil, «vekilin temsil ettiği alacaklı sayesi kadar» nazara alınır. Buna karşılık, bir alacaklının birden fazla alacağı varsa, bu alacaklı «bir kişi» olarak hesaplanır.

Bir alacaklı, konkordato mühletinden sonra, alacağının bir kısmını bir başkasına temlik etmişse, çoğunluğun hesabında alacaklıyı «bir kişi» kabul etmek kötüniyetli davranışları önlemek bakımından uygun olur. Bu durumda oy hakkını, alacağı temlik edene tanımak gerekir.

b) Alacak çoğunluğu: Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için; komisere yazdırılmış (bildirilmiş) olan alacakların üçte ikisinden fazla bir alacak tutarına sahip çoğunluk tarafından kabul edilmiş konkordatoya «kabul oyu» verilmiş olması gerekir (İİK. mad. 297/I).

Konkordatonun «kabul edilmiş» sayılabilmesi için, hem «alacaklı çoğunluğu» ve hem de «alacak çoğunluğu»na ilişkin iki koşulun da birlikte gerçekleşmiş olması gerekir...

Çoğunluğun oluşup oluşmadığı yönünden, yapılan oy sayımları sırasında elde edilen sayıların belirli olması halinde, «değerlendirmenin nasıl yapılacağı» doktrindetartışma konusu olmuştur. Bu konuda «kesirlerin atılması/yani yok sayılması), kesirlerin ne kadar düşük olursa olsun bir sonraki tam sayıya ulaştırılması, 0,5 ve daha yukarı kesirlerin tam sayıya dönüştürülmesi» görüşleri savunulmuştur...

II- Konkordatonun kabulü (mahkemece tasdiki) için bazı alacaklılar -yukarıda belirtilen- «alacaklı çoğunluğu» ile «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınmazlar. Bu «alacaklılar» İİK. mad. 297/II-IV´de şu şekilde belirtilmiştir:

a) İmtiyazlı alacaklılar: İmtiyazlı alacaklılar (yani; İİK.´nun 206. maddesinin ilk üç sırasında belirtilen alacaklılar) konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmazlar (İİK. mad. 297/II).

Konkordatoya yazdırılmış olan imtiyazlı alacaklılar alacaklarını tam olarak alacaklarından -yani; konkordatodan etkilenmeyeceklerinden- (İİK. mad. 298/3), bu alacaklıların konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınmaması esası kabul edilmiştir. Ancak bu alacaklılar, imtiyaz haklarından açıkca feragat ederek, konkordato oylamasına katılabilirler ve bu durumda çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

b) Borçlunun yakınları: Bu kişiler, «borçlunun karısı, kocası, anası, babası ve evladı»dır (İİK. mad. 297/II).

c) Rehinli alacaklar: Rehinle teminat altına alınmış alacakların, komiser tarafından takdir edilen kıymet (İİK. mad. 291/I) neticesinde, teminatsız kaldıkları anlaşılırsa, teminatsız kalan kısım, çoğunluk hesabında dikkate alınır (İİK. mad. 297/3).

Alacaklının alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış ise, limit dışında kalan alacak kısmı, hem «alacak» ve hem de «alacaklı çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

Çoğunluk hesabında dikkate alınmayacak rehinli alacaklar mülkiyeti borçluya ait olan malların rehni ile teminat altına alınmış olan rehinli alacaklardır. Buna karşın, alacağı üçüncü kişinin verdiği rehinle teminat alınmış olan alacaklılar, çoğunluğun hesabında dikkate alınırlar

Rehinli alacaklı, rehin hakkından feragat ederse o zaman adi alacak olarak hem «alacaklı» ve hem de «alacak çoğunluğu»nun hesabında dikkate alınır.

İİK. mad. 297/III´de geçen «rehin» sözcüğünün, İİK. mad. 23´e göre değerlendirilmesi (yorumlanması) gerekir. Bu nedenle, «bir kambiyo senedinin rehni (MK. mad. 956) karşılığında -bir kambiyo senedinin rehin cirosuyla bankaya rehni karşılığında- açılan kredilerde, bankanın alacağı da «rehinle temin edilmiş alacak» niteliğini taşır.

ç) «Nizalı» (ihtilaflı)veya «taliki şarta bağlı» yahut «belirsiz bir vadeye bağlı» alacaklar: Bu alacakların hesaba katılıp katılmayacağına ve ne oranda katılacağına icra mahkemesi karar verir...

İcra mahkemesince verilecek olan bu karar sadece konkordatonun kabulü için aranan çoğunluğun hesabında bu alacağın dikkate alınıp alınmamasını belirtir. Yoksa, o alacağın maddi hukuk bakımından mevcut olup olmadığını açıklamaz..

İcra mahkemesinin bu kararı ticaret mahkemesi´nde tartışılamaz...

İcra mahkemesinin «konkordato çoğunluğunun belirlenmesinde hesaba katılmamasına karar verdiği» ‘nizalı alacaklar’ ile ‘taliki şarta bağlı’ veya ‘belirsiz bir vadeye bağlı alacaklar’ konkordato çoğunluğunun hesabında dikkate alınmazlar...

III- Faiz alacakları da konkordatonun hesabında dikkate alınır. Ancak «mühlet» verilmesi (İİK. mad. 287) -rehinli alacaklar dışında- faiz işlemesini durduracağından, katılma süresinin (İİK. mad. 294/III) bitimine kadarki dönem için faiz hesaplanıp, asıl alacağa eklenmelidir.

Yabancı para alacakları da, çoğunluğun hesabında «Türk parası karşılığı» üzerinden işlem görür...


 

KİRA ALACAĞININ İCRA TAKİBİ NASIL YAPILIR?

KİRA ALACAĞI İCRA TAKİBİ

GENEL BİLGİLER

A. KİRA ALACAĞININ İCRA TAKİBİ NASIL OLUR

B. İCRA ALACAĞI İCRA TAKİBİ

C. KEFİLE İCRA TAKİBİ

• Ödenmemiş Kira Alacağı İçin İcra Takibi Açılarak Ödenmemiş Kira Ve aidatların Tümü istenebilir.

• Kira Kontratında Kefil Var ise Kiranın Yıllık Toplamı Üzerinden Damga vergisi yatırılarak İcra Takibi Açılır.

• İcra Takibi Açılması Haklı Tahliye sebeplerindendir.

• 30 günlük İcra Ve tahliye istemi ile açılan icralarda 30 gün içerisinde borç ödenmez ise Tahliye Davası Açılabilir.

 

 
                                  Sayaç